BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 592/11 v om 13 . Juni 2012 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 17 Abs. 2, 39, 113 Abs. 1 Satz 2 ZPO §§ 160 Abs. 3 Nr. 7, 165, 311 Abs. 2 a) Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen einer inhaltlich unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung setzt die Kausalität zwischen dem Belehrungsmangel und der Fristversäumung voraus; diese kann bei einem anwaltlich vertretenen Beteili g- ten entfallen, wenn die durch das Gericht erteilte Rechtsbehel fsbelehrung offenku n- dig falsch gewesen ist und deshalb - ausgehend von dem bei einem Rechtsanwalt vorauszusetzenden Grundkenntnissen des Verfahrensrechtes und des Rechtsmi t- telsystems - nicht einmal den Anschein der Richtigkeit zu erwecken vermochte (Fortfü hrung des Senatsbeschlusses vom 23. Juni 2010 - XII ZB 82/10 - FamRZ 2010, 1425). b) Urteilsersetzende Beschlüsse in Ehesachen und Familienstreitsachen sind gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V.m. § 311 Abs. 2 ZPO durch das Verlesen der B e- schlussformel oder durch die Bezugnahme auf die Beschlussformel zu verkünden; der Nachweis für die erfolgte Verkündung kann in diesen Fällen nach § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V.m. §§ 165 Satz 1, 160 Abs. 3 Nr. 7 ZPO nur durch das Protokoll geführt werden. BGH, Beschluss vom 13. Juni 2012 - XII ZB 592/11 - OLG Jena AG Sondershausen - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13 . Juni 2012 durch die Ric h ter Dose, Schilling , Dr. Günter , Dr. Nedden - Boeger und Dr. Botur beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Antragsge gne rs wird der Be - schluss des 1. Familiensenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 17. Oktober 2011 aufgehoben. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird die Sache unter Aufhebung des auf die mündliche Verhandlung vom 31. Mai 2011 den Beteiligte n zugestellten Beschlusses zur erneuten Behan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der beiden Rechtsmittelverfahren , an das Amtsgericht - Familiengericht - Sondershausen zurückverwiesen. Wert: Gründe : I. Der minderjährige Antragsteller nimmt den Antragsgegner in einem im November 2009 eingeleiteten Verfahren auf Zahlung vo n Kindesunterhalt in Anspruch. Am 31. Mai 2011 hat vor dem Amtsgericht die letzte mündliche Ver - handlung statt ge funden . Das hierüber aufgenommene Sitzungsprotokoll schließt mit der Festsetzung des Verfahrenswertes und der Ankündigung, dass 1 2 - 3 - eine Ent scheidung am Schluss der Sitzung ergehen solle . In der Gerichtsakte nachgeheftet befindet sich ein vom Familienrichter u nterschriebener Beschluss, durch den der Antragsgegner verpflichtet wurde, rückständigen und laufenden Kin desun terhalt an den Antragsteller zu zahlen. Der Entscheidung, die auswei s- lich eines auf der Urschrift befindlichen - nicht unterschriebenen - G eschäf t s- ste l lenver merks am 31. Mai 2011 durch Verlesen der Beschlussformel erlassen worden sein soll, ist eine Rechtsbehelfsbelehrung des Inhalts beigegeben, dass die Beteiligten durch Einreichung einer Beschwerdeschrift oder durch Erklärung der Beschwerde zur N iederschrift der Geschäftsstelle auch dann persönlich Be - schwerde einlegen könnten, wenn das Beschwerdeverfahren im Übrigen dem Anwaltszwang unterliege. Der Beschluss ist dem erstinstanzlichen Verfahrensbevollmächt igten des Antragsgegners am 15. Juli 20 11 zugestellt worden . Am 28. Juli 2011 ist bei dem Amtsgericht eine privatschriftliche Beschwerdeschrift des Antragsgegners ein gegangen , mit der er im Wesentlichen geltend machte, dass er nicht lei s- tungsfähig und die Begründung der amtsgerichtlichen Entsch eidung in weiten Teilen nicht n ach vollziehbar sei. Nach Eingang der Akten bei dem Oberlande s- gericht hat der Vorsitzende des Famili ensenats durch Verfügung vom 9. Sep - tember 2011 den im Einzelnen begründeten rechtlichen Hinweis erteilt , dass die Einlegung d er Beschwerde in selbständigen Familienstreitsachen nicht vom Anwaltszwang ausgenommen und die Rechtsbehelfsbelehrung daher unzutre f- fend sei. Dem Antragsgegner ist in der Verfügung abschließend nahege legt worden , sein unzuläs siges Rechtsmittel zur Vermeidu ng einer Verwerfung der Beschwerde binnen zwei Wochen zurückzu nehmen. Durch Beschluss vom 17. Oktober 2011 hat das Oberlandesgericht die Beschwerde des Antragsge g- ners als unzulässig verworfen, weil diese nicht durch Einreichung einer von e i- nem Rechtsanwalt eingelegten Beschwerdeschrift eingelegt worden sei und es ihr daher an der gesetzlichen Form der Einlegung ermangele. 3 - 4 - Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners . Er ist der Auffassung, dass er die Frist zur Einlegung einer formwirks amen Be - schwerde in Ansehung der fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung schuldlos ver - säumt habe und das Oberlandesgericht ihn auf die Möglich keit der Anbringung eines Antra ges auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäu - mung der Be schwerdefris t habe hinweisen müssen. II. Die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners ist gemäß § 117 Abs. 1 S atz 4 FamFG i.V.m. § § 522 Abs. 1 Sat z 4, 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statt haft und auch im Übrigen zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO). In der Sache führt s ie zur Aufh e- bung d er angefochtenen Entscheidung , aller dings nicht aus den von ihr gel tend gemachten Gründen. 1 . Denn es erscheint zweifelhaft, ob der Antrags gegner durch die fehler - hafte Rechts behelfs belehrung tatsächlich daran gehindert gewesen ist, inne r- halb eines Mona ts nach der am 15. Jul i 2011 an seinen erstinstanzlichen Ve r- fah rensbevollmächtigten erfolgten Zustellung des Beschlusses eine Beschwe r- de in Form einer durch einen Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift ein zulegen. a) Im rechtlichen Ausgangspunk t ist es zutreffend , dass die durch das Gericht zu erteilende Rechtsbehelfsbelehrung insbesondere über einen beste - henden Anwaltszwang informiere n muss (Senatsbeschluss vom 23. Juni 2010 XII ZB 82/10 - FamRZ 2010, 1425 Rn. 14) und nach § 17 Abs. 2 FamFG ein Fehlen des Verschuldens vermutet wird, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder - wie hier - fehlerhaft ist. Zwar ist eine unmittelbare Anwen - 4 5 6 7 - 5 - dung von § 17 FamFG in Ehesachen u nd Familienstreitsachen wegen § 113 Abs. 1 Satz 1 FamFG ausdrückli ch ausgeschloss en; die in diesen Fällen über § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG b zw. klarstellend über § 117 Abs. 5 FamFG an die Stelle des § 17 FamFG tretende Vorschrift des § 233 ZPO kennt eine dem § 17 Abs. 2 FamFG entsprechende Regelung nicht. Da indessen die V erpflichtung des Gerichts zur Erteilung einer Rechtsbehelfsbelehr ung nach § 39 FamFG unterschiedslos für alle nach dem FamFG geführten Verfahren besteht, wird die ge setzliche Vermutung des § 17 Abs. 2 FamFG in systemkon former Analogie auch in Ehesachen und Familienstreitsachen zu gelten haben (Keidel/Meyer - Holz FamFG 17. Aufl . § 39 Rn. 15). F ür das Vorliegen einer unbewussten R e- g e lungslücke spricht im Übrigen auch, dass nach Art. 1 Nr. 4 des vorgelegten Regierungsentwurfes für das Gesetz zur Einführung eine r Rechtsbehelfs - belehrung im Zivilprozess (B R - Drucks. 308/12) beab sichtigt ist, § 233 ZPO um eine dem § 17 Abs. 2 Fam FG entsprechende wortgleiche Re gelung zu ergä n- zen. b) Allerdings war der Antragsgegner in erster Instanz anwaltlich vertre - ten. Es gehört zu den Pflicht en eines mit der Vertretung im erstinstanzlichen Verfahren beauftragten Rechtsanwaltes , seinen Mandanten über den Inhalt ei - ner im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidung zu informieren und zutref - fend über die formellen Voraussetzungen des gegebenen Rechtsmittels zu be - lehren ; erst danach endet sein Auftrag ( BGH Beschl üsse vom 27. März 2003 IX ZR 399/99 - NJW 2003, 2022, 2023 und vom 29. Juni 2006 IX ZR 176/04 - NJW 2006, 2779 ; MünchKomm BGB /Heermann 5. Aufl. § 675 Rn. 32). Die Ei n- führun g de r obligatorischen Rechtsbehelfsbelehrung in Verfa h ren nach dem FamFG hat daran nichts Grundsätzli ches geändert , denn es gehört zu den al l- gemeinen Pflichten des Rechtsanwalt e s , Fehlleistungen des Gerichts zu erke n- nen und ihnen entgegenzuwirken (BGH Urte il vom 6. Juli 1989 - IX ZR 75/88 - NJW - RR 1989, 1109) . Auch wenn das Gericht des ersten 8 - 6 - Rechtszuges entgegen seiner gesetzlichen Verpflichtung überhaupt keine oder nur eine unvollständig e Rechtsbehelfsbelehrung erteilt , wird es bei einem a n- waltlich vertre tenen Beteiligten deshalb in der Regel am ursächlichen Zusa m- menhang zwischen Belehrungsmangel und Fristversäumung fehlen, weil ein anwaltlich vertretener Beteiligter für die zutreffende Information über seine Rechtsmittelmöglichkeiten keiner Unterstützung durch eine Rechtsbehelfsb e- lehrung bedarf (Senatsbe schluss vom 23. Juni 2010 - XII ZB 82/10 - FamRZ 2010, 1425 Rn. 11; BGH Be schluss vom 23. November 2011 - IV ZB 15/11 - FamRZ 2012, 367 Rn. 1 1 ). Die Fälle einer gesetzlich vorgeschriebenen, aber fehlenden bzw. unvoll - ständigen Rechtsbehelfsbelehrung können allerdings nicht ohne weiteres mit der - hier vorliegenden - Konstellation einer inhaltlich unrichtigen Rechts - behelfsbelehrung gleichgesetzt werden. Auch ein Rechtsanwalt darf grundsätz - lich auf die Ric htigkeit einer durch das Gericht erteilten Rechtsbehelfsbelehrung vertrau en (vgl. BGH Beschlüsse vom 23. September 1993 - LwZR 10/ 9 2 - NJW 1993, 32 06, vom 16. Oktober 2003 - IX ZB 36/03 - NJW - RR 2004, 408 und vom 12. Januar 2012 - V ZB 198/11 - MDR 2012, 3 62 Rn. 10). Gleichwohl muss von einem Rechtsanwalt erwartet werden, dass er die Grundzüge des Verfahren s- rechts und das Rechtsmittelsystem in der jeweiligen Verfahrensart kennt (vgl. Senatsbe schluss vom 3. Juli 1985 - IVb ZB 40/85 - VersR 1985, 1183, 1184; BGH Be schluss vom 11. Juni 1996 - VI ZB 10/96 - VersR 1996, 1522). Das Ve r- trauen in die Richtigkeit einer Rechtsbehelfsbelehrung kann er deshalb nicht uneingeschränkt, sondern nur in solchen Fällen in Anspruch nehmen, in denen die inhaltlich fehlerhafte R echtsbehelfsbelehrung zu einem unvermeidbaren, zumindest aber zu einem nachvollziehbaren und daher ver ständlichen Rechtsirrtum des Rechtsanwalt e s gef ührt ha t (BGH Beschluss vom 12. Januar 2012 - V ZB 198/11 - MDR 2012, 362 Rn. 10; OLG Rostock FamRZ 2011, 9 86; OLG Hamm FamRZ 2011, 233 ; vgl. auch B R - Drucks. 308/12, S. 21 ). Auch in 9 - 7 - den Fällen einer inhaltlich unrichtigen Rechtsmittelbelehrung kann es daher an der Ursächlichkeit zwischen Belehrungsmangel und Fristversäumung fehlen, wenn die durch das Gericht er teilte Rechtsbehelfsbelehrung offenkundig falsch gewesen ist und deshalb - ausgehend von dem bei einem Rechtsan walt v o- rauszusetzenden Kenntnis stand - nicht einmal den Anschein der Richtigkeit zu erwecken ver mochte (BGH Beschluss vom 11. Juni 1996 - VI ZB 1 0/96 - VersR 1996, 1522 ) . Gemessen an diesen Maßstäben erscheint die vom Amtsgericht erteilte Rechtsbehelfsbelehrung kaum geeignet, bei einem Rechtsanwalt einen nach - vollziehbaren oder gar unvermeidbaren Rechtsirrtum über die Form der Be - schwerdeeinleg ung hervorzurufen. Das Wis sen um das Bestehen und die Reichweite des Anwaltszwanges in selbständigen Familienstreitsachen gehört zu den Grundkenntnissen des familiengerichtlichen Verfahrens, mit denen ein auf dem Gebiet des Familienrechts tätiger Rechtsanw alt ohne weiteres vertraut sein muss. Dem Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners musste sich daher auch ohne vertiefte Sachprüfung die evidente Unrichtigkeit (arg. § § 114 Abs. 1, 64 Abs. 2 Satz 1 und 2 FamG) der vom Amtsgericht erteilten Rechts - behe lfs belehrung aufdrängen, soweit dieser zu entnehmen war, dass die Be - schwerde in einer selbständigen Familienstreitsache auch privatschriftlich oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle eingelegt werden könnte. D ass der A n- tragsgegner von seinem erstinstan zlichen Bevollmächtigten die gebotene I n- formation über die formellen Voraussetzungen für die Einlegung der Beschwe r- de und den damit verbundenen Hinweis auf die Fehlerhaftigkeit der Recht s- behelfsbelehrung erhalten hat , macht die Rechtsbeschwer de schon nicht ge l- tend . c) Unter diesen Umständen wäre es auf die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, ob das Oberlandesgericht mit der Hinweisverfügung des 10 11 - 8 - Senatsvorsitzenden vom 9. September 2011 gegen seine verfahrensrechtlichen Fürsorgepflichten verstoße n hat, nicht mehr angekommen , weil sich die Ver - werfungsentscheidung des Oberlandesgerichts jedenfalls aus anderen Gründen als richtig dargestellt hätte . Denn wäre die Frist zur Einlegung einer Be - schwerde tatsächlich am 15. August 2011 abgelaufen gewesen, hätte dem An - tragsgegner aus den oben genannten Gründen auch dann keine Wiedereinset - zung in die versäumte Rechtsmittelfrist bewilligt werden können, wenn das Oberlandesge richt den Antragsgegner am 9. September 2011 ausdrücklich auf die Möglichkeit der Wi edereinsetzung hingewiesen und der Antragsgegner an - schließend innerhalb der Zwei - Wochen - Frist des § 113 Abs. 1 Satz 2 Fa mFG i.V.m. § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO einen nach Form und Inhalt wirksamen Wieder - einset zungs antrag angebracht hätte. 2 . Indessen kann der Verwerfungsbeschluss aus anderen G ründen kei - nen Bestand haben . a) D as Oberlandesgericht hat nicht beachtet , dass es sich bei dem Schriftstück, welches den Verfahrensbevollmächtigten der beiden Beteiligten durch das Amtsgericht zugestellt worden i st , tatsächlich nur um einen Be - schluss entwurf handelt und das Verfahren im ersten Rechtszug d emzufolge noch nicht abgeschlossen ist. a a ) Nach der Terminologie des FamFG verlässt der Beschluss durch seinen " Erlass " d as Stadium des Beschlussentwurfs , in dem er entweder der Geschäftsstelle zum Zwecke schriftlicher Bekanntgabe übergeben oder seine Beschlussformel verlesen wird (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG) . b b ) Entscheidungen in Ehesachen und Familienstreitsachen müssen al - lerdings in einem Termin " verkünde t " werden ( vgl . § 142 Abs. 3 FamFG; S e- natsbeschluss vom 19. Oktober 2011 - XII ZB 250/11 - FamRZ 2012, 106 12 13 14 15 - 9 - Rn. 13). Handelt es sich um eine urteilsersetzende Endentscheidung, erfolgt die Verkündung gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V. m. § 311 Abs. 2 Satz 1 und 2 ZPO durch V orlesung der Entsc heidungsformel oder durch Bezugnahme auf die Entschei dungsformel ( Prütting/Helms FamFG 2. Aufl. § 116 Rn. 12 , 17 ; MünchKomm ZPO/Heiter 3. Aufl. § 142 FamFG Rn. 24; Musielak/Borth FamFG 3. Aufl. § 41 Rn. 7; Hütt er/Kodal Fa mRZ 2009 , 917, 919 ) . Der Nachweis für die erfolgte Verkündung kann gemäß § 11 3 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V.m. § § 165 Satz 1, 160 Abs. 3 Nr. 7 ZPO nur durch das Pro tokoll geführt werden ( vgl. Keidel/Meyer - Holz FamFG 17. Aufl. § 38 Rn. 94). Eine Verkündung de r amtsgerichtlichen Entscheidung ist im Sitzungspr o- tokoll nicht festgestellt worden , weil es die Niederschrift der mündlichen Ve r- handlung vom 31. Mai 2011 mit der Ankündigung bewenden lässt, dass eine Entscheidung am Ende der Sitzung ergehen solle . I n eine r solchen Anordnung ist (lediglich) die Bestimmung eines Verkündungstermins zu sehen (vgl. BGHZ 158, 37, 39 f.; OLG München NJW 2011, 689, 690) . Auch im Übrigen bestehen mit Ausnahme des - nicht unterschriebenen - Geschäftsstellenvermerks keine weiter e n An halts punkte dafür, dass am 31. Mai 2011 eine Entscheidung ve r- kündet worden ist . Der Erlassvermerk der Geschäftsstelle über die Verkün d ung einer Entscheidung hat aber auch dann, wenn er unterschrieben ist, keine dem Protokoll vergleichbare Beweiskraft und k ann deshalb die in Ehesachen und Familienstreit sachen nach § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V .m. § § 165 Satz 1, 160 Abs. 3 Nr. 7 ZPO erforderliche Feststellung der Verkündung in einem Pr o- tokoll nicht ersetzen (vgl . bereits BGH Beschluss vom 16. Februar 1989 I II ZB 38/88 - VersR 1989, 604; OLG Frankfurt NJW - RR 1995, 511 f.; OLG Brandenburg FamRZ 2002, 467 f.). c c ) Zwar kann selbst dann, wenn - wie hier - eine Verkündung der Ent - scheidung in einem Termin gesetzlich vorgeschrieben ist, in Ausnahmefällen 16 17 - 10 - auch ohne Verkündung ein rechtlich existenter Beschluss entstanden sein. Da - von ist dann auszugehen, wenn das Gericht bei einer an sich dem Verkün - dungserfordernis nach § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V.m. § 310 Abs. 1 ZPO unterfallenden En den tscheidung deren schri ftliche Bekanntgabe durch Zuste l- lung an Verkün dungs S tatt verfügt, weil auch dies eine gesetzlich vorgesehene, wenn auch in Ehesachen und Familienstreitsachen anderen Endentscheidu n- gen vor behaltene (§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V.m. § 310 Abs. 3 ZPO) Ve r- lau tbarungsform erfüllt (vgl. BGH Urteil vom 12. März 2004 V ZR 37/03 - FamRZ 2004, 1187 , 1188 ). Indessen wurde die Zustellung des amtsgerichtl i- chen Beschlusses von der Geschäftsstelle a uf Grund einer im Termin am 31. Mai 2011 vermeintlich bereits erfolgten Verkündung und nicht an deren Ste l- le veranlasst. Der hier vorliegende Fall einer unterbliebenen bzw. nicht feststel l- baren Verlautbarung kann daher nicht wie der Fall einer (lediglich) verfahren s- fehlerhaft falsch gewählten Form der Verlautbarung behandelt werden (vg l. BGH Beschluss vom 16. Oktober 1984 - VI ZB 25/83 - VersR 1984, 1192, 1193; OLG Frankfurt NJW - RR 1995, 511 f.). b) Durch die äußerlich gesetzmäßige Zustellung des Beschlussentwurfs ist allerdings der Rechtsschein einer gerichtlichen Entsche idung ( " Scheinbe - schluss " ) erzeugt worden. Ein Scheinbeschluss kann mit denjenigen Rechts - mitteln angefochten werden, welche gegen eine rechtlich existente Entschei - dung gleichen Inhalts statthaft wären (BGHZ 10, 346, 349; BGH Beschluss vom 5. Dezember 200 5 - II ZB 2/05 - NJW - RR 2005, 565, 566) . D a hiermit aber nur der Rechtsschein einer Entscheidung beseitigt werden soll, kann eine dahinge - hend klarstellende Entscheidung des Rechtsmittelgerichts nicht vom Vorliegen der sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzunge n eines " echten " Rechtsmittelverfah - rens - insbesondere nicht von der Beobachtung von Formvorschriften - abhän - gig gemacht werden (BGH Beschluss vom 3. November 199 4 - LwZB 5/94 - NJW 199 5, 404 ). Das Beschwerdegericht hätte daher mangels einer abschlie - 18 - 11 - ßen den erstinstanzlichen Entscheidung die Beschwerde des Antragsgegners nicht als unzulässig verwerfen dürfen, sondern die rechtliche Nichtexistenz ei - nes erstinstanzlichen Beschlusses durch die Aufhebung der den Beteiligten zu - gegangenen Entscheidung klarste llen und die Sache an das Amtsgericht zwecks Beendigung des noch nicht abgeschlossenen Verfahrens zurückver - weisen müssen . c) Entsprechend ist nunmehr vom Senat zu verfahren ( vgl. BGH B e- schluss vom 3. November 1994 - LwZB 5/94 - NJW 1995, 404). Dose Schilling Günter Nedden - Boeger Botur Vorinstanzen: AG Sondershausen, Entscheidung vom 31.05.2011 - 2 F 388/09 - OLG Jena, Entscheidung vom 17.10.2011 - 1 UF 469/11 - 19
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