BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 592/12 vom 12. Februar 2014 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 9 Abs. 2, 41 Abs. 3; BGB §§ 1796, 1822 Nr. 2 Anlässlich eines Verfahrens auf Genehmigung einer Erbausschlagung fü r ein minde r- jähriges Kind ist diesem zur Entgegennahme des Genehmigungsbeschlusses im Sinne von § 41 Abs. 3 FamFG nur dann ein Ergänzungspfleger zu bestellen, wenn die Voraussetzungen für eine Entziehung der Vertretungsmacht nach § 1796 BGB festgestellt si nd. BGH, Beschluss vom 12. Februar 2014 - XII ZB 592/12 - OLG Celle AG Hannover - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Februar 2014 durch d en Vorsitzende n Richter Dose und die Richter Schilling, Dr. Günter, Dr. Nedden - Boeger und Dr. Botur beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der w eiteren Beteiligten zu 1 wird der Beschluss des 10. Zivilsenats Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Celle vom 11. September 2012 aufgehoben. Auf die Beschwerde de r w eiteren Beteiligten zu 1 wird der B e- schluss des Amtsgerichts Hannover vom 27 . Februar 2012 aufg e- hoben. Gerichtsgebühren werden nicht erhoben. Gründe: A . Das für das betroffene minderjährige Kind zum Vormund bestellte J u- gendamt der Stadt H. (Beteiligte zu 1 , im Folgenden: Vormu nd ) begehrt die g e- richtliche Genehmigung einer für das Kind erklärten Erbausschlagung in einer Nachlassangelegenheit. Das Amtsgericht hat für das minderjährige Kind eine Ergänzungspfleg - schaft zur Entgegennahme des noch zu erlassenden Beschlusses und fü r die Erklärung eines Rechtsmittelverzichts bzw. die Einlegung eines Rechtsmittels gegen diesen Beschluss für den Minderjährigen angeordnet. Das Oberlande s- 1 2 - 3 - gericht hat die Beschwerde des Vormunds zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Vormund mit der zug elassenen Rechtsbeschwerde. B . Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der i n- stanzgerichtlichen Entscheidung en . I. Das Beschwerdegericht , dessen Entscheidung in FamRZ 2013, 651 ve r- öffentlicht ist, hat unter Bezugnahme auf die Begrü ndung einer eigenen vora n- gegangenen Entscheid ung ( OLG Celle Rpfleger 2011, 436) folg endes ausg e- führt: Nach § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB erhalte, wer unter elterlicher Sorge st e- he, für Angelegenheiten, an deren Besorgung die Eltern verhindert seien, einen Pfleg er. Eine Verhinderung der Eltern oder wie hier eines alleinsorgeberec h- tigten Elternteils sei gemäß § 1629 Abs. 2 Satz 3 BGB iVm § 1796 Abs. 2 BGB insbesondere gegeben, wenn das Interesse des betroffenen Kindes zu dem Interesse der Kindesmutter in erheb lichem Gegensatz stehe. Zwar fehle es vo r- liegend an einem solchen Interessengegensatz . Die alleinsorgeberechtigte Ki n- desmutter sei aber an der Entgegennahme des Beschlusses, mit dem die Erbausschlagung vom Familiengericht genehmigt werde, g ehindert. Nach § 41 Abs. 3 FamFG sei ein Beschluss, der die Genehmigung eines Rechtsgeschäfts zum Gegenstand habe, auch demjenigen bekanntzugeben, für den das Rechtsgeschäft genehmigt werde. Die Vorschrift trage der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Rechnung, w onach dem Beteiligten die Möglichkeit eingeräumt werden müsse, bei einer Entscheidung, die seine Rechte betreffe, zu Wort zu kommen (vgl. BT - Drucks. 16/6308 S. 197). Anders als in anderen 3 4 - 4 - Verfahren könne die Gewährung rechtlichen Gehörs bei der Genehmigung e i- nes Rechtsgeschäfts nicht durch den Vertreter des durch die Entscheidung in seinen Rechten Betroffenen wahrgenommen werden. Die Bekanntgabe der f a- miliengerichtlichen Genehmigung der Erbausschlagung an die sorgeberechti g- ten Elternteile genüge daher nicht den Anforderungen des § 41 Abs. 3 FamFG. Die Be stellung eines Verfahrensbeistands komme als milderes Mittel statt einer Anordnung der Ergänzungspflegschaft nicht in Betracht, zumal er nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes sei. An dieser grundsätzli chen Beurteilung sei auch im vorliegenden Fall fes t- zuhalten. Aus der Tatsache, dass im Streitfall das betroffene Kind nicht wie im seinerzeitigen Verfahren durch einen Elternteil vertreten worden und es info l- gedessen um die Überprüfung eines Antrages d ieses Elternteils gegangen sei, sondern nunmehr eine Vertretung durch das Jugendamt vorliege und eine G e- nehmigu ng dessen Antrag s in Rede stehe, ergäben sich keine rechtlich erhebl i- chen Abweichungen. II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überpr üfung nicht stand. 1. Gemäß § 1822 Nr. 2 BGB bedarf der Vormund zur Ausschlagung einer Erbschaft der Genehmigung des Familiengerichts. Nach § 41 Abs. 3 FamFG ist ein Beschluss, der die Genehmigung eines Rechtsgeschäfts zum Gegenstand hat, auch demjenigen bekanntzugeben , für den das Rechtsg e- schäft genehmigt wird. Gemäß § 1793 Abs. 1 Satz 1 BGB iVm § 9 Abs. 2 FamFG wird bei einer angeordneten Vormundschaft der Geschäftsunfähige vom Vormund vertreten. Nach § 1796 BGB kann das Familiengericht dem Vo r- 5 6 7 8 - 5 - mund die Vertretung für einzelne Angelegenheiten oder für einen bestimmten Kreis von Angelegenheiten entziehen, wenn das Interesse des Mündels zu dem Interesse namentlich des Vormunds in erheblichem Gegensatz steht. 2. Nach den vom Beschwerdegericht getroffenen F eststellungen fehlt es an den Voraussetzungen für die Entziehung der Vertretungsmacht gemäß § 1796 Abs. 2 BGB hinsichtlich der Bekanntgabe des Genehmigungsbeschlu s- ses bzw. der aus der Bekanntgabe folgenden Konsequenzen (Einlegung eines Rechtsmittels oder E rklärung eines Rechtsmittelverzicht s ). Die Frage, o b es in Fällen der vorliegenden Art , in denen es um die G e- nehmigung einer Erbausschlagung für ein minderjähriges Kind geht, zur Entg e- gennahme des Genehmigungsbeschlusses im Sinne von § 41 Abs. 3 FamFG, zur Rechtsmitteleinlegung oder zur Erklärung eines Rechtsmittelverzichts der Bestellung eines Ergänzungspflegers bedarf, ist allerdings umstritten. a) Zum einen wird vertreten, dass dem Minderjährigen in solchen Fällen grundsätzlich ein Ergänzungspflege r zu bestellen ist (K G FamRZ 2010, 1171; O LG Köln DNotZ 2012, 219; Musielak /Borth FamFG 4. Aufl. § 41 Rn. 11 ; Zorn Rpfleger 2009, 421, 431 ; differenzierend: Büte FuR 2011, 361, 362 [ etwa bei Genehmigung eines vom gesetzlichen Vertreters zuvor abgeschlossen en Kau f- vertrag s ] ; Kölmel MittBayNot 2012, 108, 109 f. [ kein Vertretungsausschluss über § 1796 BGB, sondern über Verfahrensrecht ] ; Perlwitz/Weber FamRZ 2011, 1350, 1354 f. [ Bestellung eines Verfahrensbeistands ] ). b) Nach der Gegenauffassung ist ein Ergä nzungspfleger nur dann zu b e- stellen, wenn im Einzelfall festgestellt ist, dass das Interesse des Mündels zu dem Interesse des Vormunds in erheblichem Gegensatz steht (O LG Brande n- burg MittBayNot 2011, 2 4 0 ; Keidel/Meyer - Holz FamFG 18. Aufl . § 41 Rn. 4 a; Mün chKommFamFG/U lrici 2. Aufl. § 41 Rn. 14 ff.). 9 10 11 12 - 6 - c) Der Senat folgt der zuletzt genannten Auffassung. Au s § 41 Abs. 3 FamFG, wonach ein Beschluss, der die Genehmigung eines Rechtsgeschäfts zum Gegenstand hat, auch demjenigen bekanntzugeben ist , für den das Rechtsgeschäft genehmigt wird, folgt nicht, dass das Vertretungsrecht des Vormunds gemäß § 1793 Abs. 1 Satz 1 BGB über die in § 1796 BGB bezeic h- neten Fälle hinaus zu entziehen ist . Nach § 1796 Abs. 2 BGB soll die eine E r- gänzungspflegschaft auslösende Entz iehung des Vertretungsrechts nur erfo l- gen, wenn das Interesse des Mündels zu dem Interesse des Vormunds in e r- heblich em Gegensatz steht. Eine solche Entscheidung setzt mithin voraus, dass der Tatrichter entsprechende Feststellungen ge tr o ffen hat. Ein Aussch luss des Vertretungsrechts aus verfahrensrechtlichen Gründen jenseits des hier nicht einschlägigen § 1795 BGB oder des § 1796 BGB (so aber Kölmel Mit t- BayNot 2012, 108, 109 f.) kommt nicht in Betracht . aa) Für eine generelle Entziehung des Vertretungsrec hts ohne Betrac h- tung der Umstände des Einzelfalls fehlt es daher bereits an einer gesetzlichen Grundlage. Im Übrigen besteht hierfür auch kein Bedürfnis. I m Rahmen des Genehmigungsverfahrens hat das Amtsgericht von Amts wegen die Umstände des Einzelfalls z u prüfen, insbesondere ob die Voraussetzungen für eine G e- nehmigung der Erbausschlagung zum Wohle des Kindes vorliegen. Erhält das Gericht im Rahmen dieser Ermittlungen Kenntnis von einem möglichen Intere s- senwiderstreit, ist die Bestellung eines Ergänzungsp flegers nach § 1796 Abs. 2 BGB immer noch möglich . Daraus wird zudem ersichtlich, dass der gesetzliche Vertreter in Fällen der vorliegenden Art bereits durch das Gericht kontrolliert wird. Die Erbau s- schlagung steht unter dem gerichtlichen Genehmigungsvo rbehalt. Ein Bedürfnis dafür, das der Kontrolle dienende Verfahren sowie das kontrollierende Gericht seinerseits einer generellen weiteren Kontrolle durch einen anderen Vertreter 13 14 15 - 7 - des Rechtsinhabers zu unterstellen, besteht - jedenfalls soweit kein Intere s- s enwiderstreit festgestellt wird - nicht (s . auch MünchKomm FamFG /Ulrici 2. Aufl. § 41 Rn. 15). bb) D em steht auch die vom Beschwerdegericht zitierte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 101, 397 = FamRZ 2000, 731) nicht entgegen . Zwar h at das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass die unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens gebotene Anhörung nicht deshalb entbehrlich gewesen sei, weil der als gesetzliche r Vertreter der Erben handel n- de Nachlasspfleger am Genehmigungsverfahren bet eiligt gewesen sei und das rechtliche Gehör im Regelfall nicht durch denjenigen vermittelt werden könne , des sen Handeln im Genehmigungsverfahren überprüft werden solle (BVerfG E 101, 397 = FamRZ 2000, 731 , 733 ). Zutreffend ist auch, dass der Gesetzgeber in der Begründung zu § 41 Abs. 3 FamFG auf die vorgenannten Ausführungen des Bundesverfass ungsgerichts Bezug genommen hat (BT - Drucks. 16/6308 S. 197). Die Genehmigung einer Erbschaftsausschlagung unterscheidet sich von der vom Bundesverfassungsgericht ents chiedenen Fallgestaltung indes darin, dass dort der zugleich als Vertreter tätige Nachlasspfleger an dem später zu genehmigenden Erbauseinandersetzungsvertrag aktiv beteiligt war (vgl. BVerfGE 101, 397 = FamRZ 2000, 731 , 732; s. auch Büte FuR 2011, 361 , 362 ). Dagegen begehrt der Vormund vorliegend allein die Genehmigung der Erbau s- schlagung für das minderjährige Kind; es geht also nicht um die Genehmigung eine r vertraglichen Gestaltung, an der der gesetzliche Vertreter aktiv mitgewirkt hat, sondern ledig lich um die Genehmigung einer einseitigen, gegenüber dem Nachlassgericht vorzunehmenden Erklärung (vgl. § 1945 Abs. 1 BGB) . 16 17 - 8 - cc) Im Übrigen wird das vom Beschwerdegericht gefundene Ergebnis auch den Belangen der Praxis nicht gerecht, wie das Kammergeric ht zu Recht im Einzelnen ausgeführt hat (KG FamRZ 2010, 1171, 1173 ). 3. Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden, § 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG. Das Beschwerdegericht hat das Bestehen eines erheblichen Interessengegensatzes i.S.v. § 1796 Abs. 2 B GB verneint. Im Übrigen ist auch sonst nicht ersichtlich, worin ein Interessenwiderstreit bei einem als Vormund tätigen Jugendamt zu sehen sein könnte, das für den Mündel die Erbschaft ausschlägt. Dose Schilling Günter Nedden - Boeger Botur Vorinstanzen: AG Hannover, Entscheidung vom 27.02.2012 - 624 F 976/12 - OLG Celle, Entscheidung vom 11.09.2012 - 10 UF 56/12 - 18 19
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