BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 599/13 Verkündet am: in der Familiensache 5. November 2014 Küpferle Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 1603 Abs. 2, 1606 Abs. 3 a) Die im Rahmen eines Wechselmodells von einem Elternteil geleistete Ki n- derbetreuu ng kann nicht zur Befreiung von seiner Barunterhaltspflicht führen. b) Im Fall des Wechselmodells haben beide Elternteile für den Barunterhalt ei n- zustehen. Der Unterhaltsbedarf bemisst sich nach dem beiderseitigen Ei n- kommen der Eltern und umfasst außerdem die infolge des Wechselmodells entstehenden Mehrkosten (vor allem Wohn - und Fahrtkosten). c) Ob ein Elternteil die Hauptverantwortung für ein Kind trägt und damit seine Unterhaltspflicht im Sinne des § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB bereits durch E r- ziehung und Pfl ege erfüllt, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung. Dabei kommt der zeitlichen Komponente der von ihm übernommenen Betreuung zwar eine Indizwirkung zu, ohne dass sich allerdings die Beurteilung allein hierauf zu beschränken braucht (im Anschluss an Sen atsbeschluss vom 12. März 2014 - XII ZB 234/13 - FamRZ 2014, 917). BGH, Beschluss vom 5. November 2014 - XII ZB 599/13 - OLG Bremen AG Bremen - Blumenthal - 2 - Der X II . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. November 20 14 durch d en Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Dr. Klinkhammer, Schilling, Dr. Nedden - Boeger und Guhling für Recht erkannt : Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 4. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Hanseatischen Oberlandesg e- rich ts Bremen vom 17. Mai 2013 wird auf Kosten des Antrag s- gegners zurückgewiesen. Von Rechts wegen Gründe: I. Die Antragstellerin macht als Trägerin der Unterhaltsvorschusskasse Kindesunterhalt aus übergegangenem Recht gegen den Antragsgegner ge l- tend. Der Antragsgegner ist der Vater der minderjährigen Kinder F. (geb. im November 2004) und J. (geb. im November 2006). Seine Ehe mit der Mutter ist inzwischen geschieden. Die Antragstellerin erbringt für die Kinder seit Januar 2011 Unterhaltsvorschussleistun gen. 1 2 - 3 - Der 1968 geborene Antragsgegner ist Diplom - Ökonom und war in der Vergangenheit mit verschiedenen Unternehmen, unter anderem als Wir t- schaftsberater und Versicherungsmakler, selbständig. Über das Vermögen mehrerer Unternehmen wurden von 2009 bis 2011 wie auch anschließend über das Privatvermögen des Antragsgegners Insolvenzverfahren eröffnet. Der A n- tragsgegner übte zuletzt eine Erwerbstätigkeit in einem Call - Center im Umfang von 30 Wochenstunden und mit einem monatlichen Bruttogehalt von 1.150 aus. Z ur Zeit ist er arbeitslos. Nach einer von den Eltern getroffenen Vereinb a- rung betreut der Antragsgegner die Kinder an sechs von 14 Tagen. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Voraussetzungen eines Wechselmodells erfüllt sind. Die Antragstellerin hat für die Kinder beginnend ab Juli 2011 den Mi n- destunterhalt geltend gemacht , jeweils abzüglich des vollen Kindergelds, das die Mutter bezieht . Das Amtsgericht hat den Antragsgegner antragsgemäß zum Unterhalt verpflichtet. Auf die Beschwerde des Antrags gegners hat das Obe r- landesgericht den monatlichen Unterhalt für die Zeit von Juli 2011 bis Oktober 2012 auf 97 für F. und 72 . Dagegen wendet si ch der Antragsgegner mit seiner - zugelasse - nen - Rechtsbeschwerde, mit welcher er die Abweisung der Unterhaltsanträge e r- strebt. II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 3 4 5 6 - 4 - 1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist der Antragsgegner alle r- dings fü r den Mindestunterhalt der Kinder nicht hinreichend leistungsfähig. Die vom Antragsgegner erhobenen Einwände, er sei wegen des nach seinem Vo r- trag praktizierten Wechselmodells überhaupt nicht barunterhaltspflichtig und im Übrigen jedenfalls vollständig lei stungsunfähig, seien aber nicht begründet. Ein Wechselmodell liege nur bei einer (fast) hälftigen Teilung der Ki n- desbetreuung vor, während der zeitlichen Komponente nur indizielle Bedeutung dafür zukomme, ob ein Elternteil die Hauptverantwortung für ein Kind trage. Für die restriktive Annahme eines Wechselmodells sprächen auch verfahrensök o- nomische Erwägungen. Die Annahme eines Wechselmodells habe nämlich zur Folge, dass kein Elternteil das Kind mehr im Sinn von § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB in Obhut habe und zur Geltendmachung des Kindesunterhalt s ein Pfleger bestellt werden müsste. Auch der Bezug von Unterhaltsvorschussleistungen sei dann nicht möglich, außerdem seien Schwierigkeiten bei der Bezugsberecht i- gung für das Kindergeld zu erwarten. Hinzu kämen Ungew issheiten und U n- klarheiten bei der Berechnung des Kindesunterhalt s, weil nun beide Eltern ba r- unterhaltspflichtig seien, ein Mehrbedarf wegen des mit dem Wechselmodell verbundenen erhöhten Aufwands hinzugerechnet werden müsse und der Ba r- unterhalt sich wegen der als Naturalleistung erbrachten Betreuung mindere. Die großzügige Annahme eines Wechselmodells könne zu einem Rückgang der Bereitschaft zur Einräumung weitreichender Umgangskontakte führen. Dag e- gen könne ein Mehraufwand, der dem Kindesvater aufgrund de s erhöhten B e- treuungsaufwands anfalle, auch bei enger Auslegung des Wechselmodellb e- griffs berücksichtigt werden. Das ermögliche eine großzügigere unterhaltsrech t- liche Berücksichtigung von Mehrkosten, welche allerdings konkret geltend zu machen seien. 7 8 - 5 - Im vorliegenden Fall sei ein Wechselmodell nicht gegeben. Dabei sei nicht auf die vom Antragsgegner aufgestellte stunden - bzw. minutengenaue Berechnung der Betreuungsanteile abzustellen. Dadurch werde eine Exaktheit suggeriert, die mit der Lebenswirklichkeit wenig zu tun haben dürfte. Es sei auch nicht zu berücksichtigen, ob die Betreuung an Werktagen oder Feiertagen erfolge, weil anderenfalls eine Unterhaltsberechnung für die Zukunft nicht mö g- lich sei. Die seit der Trennung praktizierte Kinderbetreuung an sec hs von 14 Tagen bedeute einen Betreuungsanteil des Antragsgegners von 43%. Da somit der Anteil der Mutter 57% betrage, liege der Schwerpunkt der Betreuung weiterhin bei dieser. Dem Antragsgegner sei ein fiktives Einkommen zuzurechnen, weil er seine erhö hte Erwerbsobliegenheit nicht erfüllt habe. Allerdings sei er auch au f- grund dessen nur zur Zahlung eines Teils des Mindestunterhalt s in der Lage. In Anbetracht der zu berücksichtigenden Betreuungszeiten sei dem Antragsge g- ner neben der Tätigkeit im Umfang v on 30 Wochenstunden entsprechend se i- ner früheren Tätigkeit im Call - Center eine zusätzliche Tätigkeit an Montag - und ein monatliches Nettoeinkommen von 1.173 erzielen könne. Abzüg lich der Kosten einer Monatskarte für öffentliche Verkehrsmittel belaufe sich das erzie l- bare bereinigte Einkommen e- gen der von ihm übernommenen Kindesbetreuung seien davon nicht abzuzi e- hen. Denn der Antragsgegner habe zu solchen Kosten trotz mehrerer Hinweise nichts vorgetragen und damit auch eine großzügige Schätzung eventueller Mehrkosten nicht ermöglicht. 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. 9 10 11 - 6 - Der Antragsgegner ist seinen Kindern zumindest im zugespr ochenen Umfang nach § 1601 BGB zum Barunterhalt verpflichtet. Die Ansprüche der Kinder sind nach § 7 Abs. 1 Satz 1 UVG kraft Gesetzes auf die Antragstellerin übergegangen. a) Die Antragstellerin verfolgt lediglich den Mindestunterhalt nach § 1612 a Ab s. 1 BGB, so dass der Unterhaltsbedarf der Kinder nach § 1610 BGB keine besondere Darlegung erfordert (vgl. Wendl/Klinkhammer Das U n- terhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 2 Rn. 224). Die Unte r- haltsbedürftigkeit der Kinder nach § 1602 BGB steht außer Streit. Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Oberlande s- gerichts ist der Antragsgegner im Rahmen der gesteigerten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB unter Wahrung des hierfür von der Düsseldorfer T a- belle und den Leitlinien der Oberlandesgerichte ausgewiesenen notwendigen ) im Umfang der zugesprochenen Beträge leistungsfähig. Dass das Oberlandesgericht trotz gesteigerter Unterhaltspflicht keine zusätz liche, über den Umfang einer vol l- schichtigen Tätigkeit hinausgehende Nebentätigkeit des Antragsgegners für erforderlich gehalten hat (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. Januar 2014 - XII ZB 185/12 - FamRZ 2014, 637 Rn. 18 und vom 24. September 2014 - XII ZB 111 /13 - juris Rn. 19, 23), nimmt auf die vom Antragsgegner geleistete Ki n- derbetreuung Rücksicht und ist - abgesehen davon, dass dies für den Antrag s- gegner günstig ist - aus Rechtsgründen daher nicht zu beansta n den. b) Der Antragsgegner wird nach § 1606 Ab s. 3 BGB jedenfalls von einem Unterhalt in der zugesprochenen Höhe nicht befreit. 12 13 14 15 16 - 7 - aa) Eine Befreiung vom Barunterhalt nach § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB ist nicht eingetreten. Das gilt unabhängig davon, ob die Eltern ein Wechselmodell praktizieren. Denn bei einem Wechselmodell wird kein Elternteil vom Barunte r- halt für das Kind befreit. Nach § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB erfüllt der Elternteil, der ein minderjähr i- ges unverheiratetes Kind betreut, seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Ki n- des beizutragen, in der Regel durch die Pflege und die Erziehung des Kindes. Die gesetzliche Regelung betrifft den Fall des sogenannten Residenzmodells und der damit verbundenen herkömmlichen Aufteilung von Erwerbstätigkeit und Kinderbetreuung. Sie stellt den kinderbetreuenden E lternteil in diesem Fall vom Barunterhalt frei. Entgegen der vom Antragsgegner in den Vorinstanzen vertr e- tenen Auffassung kann hingegen die im Rahmen eines Wechselmodells gelei s- tete Kinderbetreuung nicht zur Befreiung von seiner Barunterhaltspflicht führen . Dies muss schon deshalb gelten, weil anderenfalls beide Elternteile vom Baru n- terhalt befreit wären, obwohl nur der Betreuungsbedarf des Kindes gedeckt w ä- re. Demgegenüber bliebe der in § 1612 a Abs. 1 BGB und den Sätzen der Dü s- seldorfer Tabelle ausgewiese ne sächliche (Regel - )Bedarf offen. Das Oberlandesgericht hat daher zu Recht hervorgehoben, dass im Fall des Wechselmodells beide Elternteile für den Barunterhalt einzustehen haben. Der Unterhaltsbedarf bemisst sich in diesem Fall nach dem beiderseitige n Ei n- kommen der Eltern und umfasst neben dem sich daraus ergeben - den - erhöhten - Bedarf insbesondere die Mehrkosten des Wechselmodells (vor a l- lem Wohn - und Fahrtkosten), so dass der von den Eltern zu tragende Bedarf regelmäßig deutlich höher liegt als bei m herkömmlichen Residenzmodell. 17 18 - 8 - bb) Das Oberlandesgericht hat ein Wechselmodell zu Recht verneint und demzufolge auch eine Reduzierung der Unterhaltspflicht des Antragsgegners wegen anteiliger Haftung der Mutter nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB abgelehnt. (1) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die auf dem Residenzm o- dell beruhende und § 1606 Abs. 3 BGB tragende gesetzliche Beurteilung s o- lange nicht in Frage zu stellen, wie das deutliche Schwergewicht der Betreuung bei einem Elternteil liegt. Denn dan n ist die Annahme gerechtfertigt, dass dieser Elternteil die Hauptverantwortung für das Kind trägt und dadurch den Betre u- ungsunterhalt leistet, während der andere Elternteil - auf der Grundlage nur se i- ner eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse - zum Barunte rhalt verpflichtet ist. Deshalb ändert sich an der aus dem Schwergewicht der Betreuung durch einen Elternteil folgenden Aufteilung zwischen Bar - und Betreuungsunterhalt nichts, wenn der barunterhaltspflichtige Elternteil seinerseits Betreuungs - und Verso r- g ungsleistungen erbringt, selbst wenn dies im Rahmen eines über das übliche Maß hinaus wahrgenommenen Umgangsrechts erfolgt, dessen Ausgestaltung sich bereits einer Mitbetreuung annähert. Wenn und soweit der andere Elternteil gleichwohl die Hauptverantwortu ng für ein Kind trägt, muss es dabei bleiben, dass dieser Elternteil seine Unterhaltspflicht im Sinne des § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB durch die Pflege und Erziehung des Kindes erfüllt (Senatsbeschluss vom 12. März 2014 - XII ZB 234/13 - FamRZ 2014, 917 Rn. 28 ; Senatsurteile vom 21. Dezember 2005 - XII ZR 126/03 - FamRZ 2006, 1015, 1017 und vom 28. Februar 2007 - XII ZR 161/04 - FamRZ 2007, 707 Rn. 16; aA Schürmann FamRZ 2014, 921; Sünderhauf NZFam 2014, 585). Anders ist es nur zu beurteilen, wenn die Elter n sich in der Betreuung e i- nes Kindes abwechseln, so dass jeder von ihnen etwa die Hälfte der Verso r- gungs - und Erziehungsaufgaben wahrnimmt (Senatsbeschluss vom 12. März 19 20 21 - 9 - 2014 - XII ZB 234/13 - FamRZ 2014, 917 Rn. 29). Ob ein Elternteil die Haup t- verantwortun g für ein Kind trägt und damit seine Unterhaltspflicht im Sinne des § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB bereits durch Erziehung und Pflege erfüllt, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung. Dabei kommt der zeitlichen Komponente der von ihm übernommenen Betreuung zwa r eine Indizwirkung zu, ohne dass sich allerdings die Beurteilung allein hierauf zu beschränken braucht (Senatsb e- schluss vom 12. März 2014 - XII ZB 234/13 - FamRZ 2014, 917 Rn. 30 mwN). Ergibt sich hingegen auch bei annähernd hälftiger Mitbetreuung ein deu t- liches Schwergewicht der Betreuungsverantwortung bei einem Elternteil, so ist von der regelmäßigen gesetzlichen Verteilung der Unterhaltsanteile nach § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB auszugehen. Der den anderen Elternteil infolge des erweiterten Umgangsrechts treffenden finanziellen Mehrbelastung kann dadurch Rechnung getragen werden, dass im Hinblick auf die von ihm getäti g- ten Aufwendungen eine Herabstufung um eine oder mehrere Einkommen s- gruppen der Düsseldorfer Tabelle erfolgt. Der Unterhalt kann zudem weite rg e- hend gemindert sein, wenn der barunterhaltspflichtige Elternteil dem Kind im Zuge seines erweiterten Umgangsrechts Leistungen erbringt, mit denen er den Unterhaltsbedarf des Kindes auf andere Weise als durch Zahlung einer Gel d- rente teilweise deckt (Sena tsbeschluss vom 12. März 2014 - XII ZB 234/13 - FamRZ 2014, 917 Rn. 37 f.). (2) Dass das Oberlandesgericht im vorliegenden Fall ein Wechselmodell verneint hat, steht mit den aufgeführten Grundsätzen im Einklang. Aufgrund der Betreuung der unterhaltsb erechtigten Kinder durch den A n- tragsgegner an sechs von 14 Tagen hat das Oberlandesgericht übereinsti m- mend mit dem Amtsgericht den Schwerpunkt noch auf Seiten der Mutter ges e- 22 23 24 - 10 - hen. Es hat dabei maßgeblich auf die entsprechende Vereinbarung der Eltern abgeste llt. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats und ist aus Recht s- gründen nicht zu beanstanden. Die von der Rechtsbeschwerde erhobene Rüge, der Antragsgegner habe durch detaillierte Berechnung dargelegt, dass sein Betreuungsanteil nicht bei 43%, son dern bei 46,67% liege, vermag einen Verfahrensfehler nicht aufzuze i- gen. Denn das Oberlandesgericht ist insoweit übereinstimmend mit dem Amt s- gericht davon ausgegangen, dass die vom Antragsgegner vorgetragenen Zeiten auf vorübergehenden Abweichungen beruhten , die sich etwa aus beruflich stä r- kerer Belastung eines Elternteils ergaben, und eine Orientierung an der von den Eltern getroffenen Vereinbarung, die bewusst nicht auf genau hälftige Anteile ausgerichtet gewesen sei, nicht in Frage stellen. Das hält sich im Rahmen z u- lässiger tatrichterlicher Würdigung und ist aus Rechtsgründen nicht zu bea n- standen. (3) Im Übrigen dürfte auch ein unterstelltes Wechselmodell den Antrag s- gegner nicht weiter entlasten, als ihm infolge der Unterhaltskürzung wegen ei n- geschrän kter Leistungsfähigkeit bereits zugutegekommen ist. Zwar hat das Oberlandesgericht keine Feststellungen zu den Einkommens - und Vermögen s- verhältnissen der Mutter getroffen. Es ist aber davon ausgegangen, dass auf Seiten des Antragsgegners die gesteigerte Un terhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB eingreift, was wiederum voraussetzt, dass die Mutter kein anderer unte r- haltspflichtiger Verwandter im Sinne von § 1603 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 BGB ist (vgl. Senatsbeschluss vom 10. Juli 2013 - XII ZB 297/12 - FamRZ 2 013, 1558 Rn. 26 mwN) . Da der Antragsgegner aufgrund der angefochtenen En t- scheidung für die Zeit bis Dezember 2012 nur rund ein Drittel und für die Folg e- zeit sogar unter einem Viertel des gesetzlichen Mindestunterhalts zu tragen hat, 25 26 - 11 - dürfte sich demnach au s einem - unterstellten - Wechselmodell kein geringerer Unterhaltsanteil des Antragsgegners ergeben. c) Eine teilweise Erfüllung des Barunterhaltsanspruchs hat das Oberla n- desgericht zu Recht mangels konkreten Vorbringens des Antragsgegners ve r- neint. Durch die von ihm übernommene Kinderbetreuung konnte eine Teilerfü l- lung abweichend von der vom Oberlandesgericht insoweit zum Wechselmodell angestellten Überlegung von vornherein nicht eintreten, weil mit dem Mi n- destunterhalt nach § 1612 a Abs. 1 BGB ledi glich der sächliche Bedarf geltend gemacht wird, der vom Betreuungsbedarf zu unterscheiden ist (vgl. § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG sowie Wendl/Scholz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterl i- chen Praxis 8. Aufl. § 2 Rn. 19). d) Das Oberlandesgericht ist schließlich zutreffend von einem gesetzl i- chen Übergang des Anspruchs auf die Antragstellerin nach § 7 Abs. 1 UVG ausgegangen. Dass der Unterhaltsanspruch wegen Verletzung der Erwerbso b- liegenheit aufgrund fiktiven Einkommens bem essen worden ist, hindert den A n- spruchsübergang nach der Rechtsprechung des Senats nicht (Senatsurteile 27 28 29 - 12 - vom 27. September 2000 - XII ZR 174/98 - FamRZ 2001, 619 und vom 14. März 2001 - XII ZR 57/99 - JAmt 2001, 241). Dose Klinkhammer Schilling Nedden - Boeger Guhling Vorinstanzen: AG Bremen - Blumenthal, Entscheidung vom 28.11.2012 - 76 F 343/12 - OLG Bremen, Entsc heidung vom 17.05.2013 - 4 UF 9/13 -
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