BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 600 /1 4 vom 8 . Juli 2015 i n der Unterbring ungs sache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG § 321 Abs. 1 Zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der Genehmigung einer Zwangsmedikation ohne ausreichende gutach terliche Grundlage. BGH, Beschluss vom 8. Juli 2015 - XII ZB 600/14 - LG Saarbrücken AG Homburg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8 . Juli 2015 durch den Vorsitzende n Richter D os e , die Richterin Weber - Monecke und die Richter Schilling , Dr. Günter und Dr. Botur beschlossen: Auf d ie Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird festgestellt, dass der die Einwilligung der Betreuerin in eine ärztliche Zwangsma ß- nahme genehmigende Beschluss des Amtsgerichts Homburg vom 23. September 2014 und der Bes chluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Saarbrücken vom 21. Oktober 2014 die Betroffene in ihren Rechten verletzt haben . Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerichtsgebührenfrei. Die außergerichtlichen Kosten der Betroffenen werden der Staat s- kasse au ferlegt. Beschwerdewert: 5 Gründe: I . Die Betroffene wendet sich gegen die durch Zeitablauf erledigte Genehm i- gung ihrer zwangsweisen Heilbehandlung . Die Betroffene steht unter Betreuung. Auf Antrag der Betreuerin hat das Amtsgericht zunächst i m Wege einer einstweiligen Anordnung die Unterbringung der Betroffenen in einer geschlossenen Einrichtung genehmigt. Auf der Grundl a- ge einer Begutachtung der Betroffenen im Rahmen des Betreuungsverfahrens 1 2 - 3 - und nach Einholung eines ärztlichen Zeugnisses der behandelnden Ärztin " zu m Antrag einer Zwangsmedikation " sowie der Anhörung der Betroffenen hat das Amtsgericht die Einwilligung der Betreuerin in die zwangsweise Verabreichung eines in dem Beschluss genau bezeichneten Medikaments in Depotform für e i- nen Ze itraum von sechs Wochen genehmigt. Zugleich hat es für die Betroffene einen Verfahrenspfleger bestellt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der B e- troffenen hat das Landgericht mit der ergänzenden Maßgabe zurückgewiesen, das s die Gabe des Medikaments in d er Verantwortung eines Arztes/einer Ärztin zu erfolgen hat und von einem Arzt/einer Ärztin zu dokumentieren ist. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt die Betroffene die Feststellung, dass die Beschlüsse von Amts - und Landgericht sie in ihren Rechten verletzt haben. II . Die zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg. 1. Bei der Genehmigung der Einwilligung in eine ärztliche Zwangsma ß- nahme handelt es sich nach § 312 Satz 1 Nr. 1 FamFG um eine Unterbringung s- sache. Die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde ergib t sich auch im Fall der hier aufgrund Zeitablaufs eingetretenen Erledigung aus § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FamFG (Senatsbeschluss BGHZ 201, 324 = FamRZ 2014, 1358 Rn. 4 mwN ). Nachdem es sich bei der angefochtenen Entscheidung nicht um eine einstweilige Anordn ung handelt, steht § 70 Abs. 4 FamFG der Statthaftigkeit der Rechtsb e- schwerde nicht entgegen. 2. Die Entscheidungen von Amts - und Landgericht zur Genehmigung der Einwilligung der Betreuerin in die ärztliche Zwangsbehandlung haben die B e- troffene in ihren Rechten verletzt, was nach der in der Rechtsbeschwerdeinstanz 3 4 5 6 - 4 - entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 62 Abs. 1 FamFG (Senatsbeschluss vom 29. Januar 2014 - XII ZB 330/13 - FamRZ 2014, 649 Rn. 8 mwN ) festzuste l- len ist. Die Rechtsbeschwerde rügt zu Recht , dass die Instanzgerichte nicht ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Notwendigkeit der Maßnahme hätten entscheiden dürfen. a) Nach § 321 Abs. 1 Satz 1 FamFG hat vor einer Unterbringungsma ß- nahme eine förmliche Beweisaufnahme durch Einholun g eines Gutachtens über die Notwendigkeit der Maßnahme stattzufinden. Gemäß § 30 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 FamFG ist diese entsprechend der Zivilprozessordnung durchzuführen. Danach bedarf es zwar nicht zwingend eines förmlichen Beweisbeschlusses (vgl. § 358 ZP O). Jedoch ist die Ernennung des Sachverständigen dem Betroffenen wenn nicht förmlich zuzustellen, so doch zumindest formlos mitzuteilen, damit dieser gegebenenfalls von seinem Ablehnungsrecht nach § 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 406 ZPO Gebrauch machen kann. F erner hat der Sachverständige den B e- troffenen gemäß § 321 Abs. 1 Satz 2 FamFG vor Erstattung des Gutachtens pe r- sönlich zu untersuchen oder zu befragen. Dabei muss er schon vor der Unters u- chung des Betroffenen zum Sachverständigen bestellt worden sein und i hm den Zweck der Untersuchung eröffnen. Andernfalls kann der Betroffene sein Recht, an der Beweisaufnahme teilzunehmen, nicht sinnvoll ausüben. Schließlich muss das Sachverständigengutachten zwar nicht zwingend schriftlich erstattet werden, wenn auch eine schriftliche Begutachtung vielfach in Anbetracht des schwerwi e- genden Grundrechtseingriffs angezeigt erscheint. Jedenfalls aber muss das Gu t- achten namentlich Art und Ausmaß der Erkrankung im Einzelnen anhand der Vorgeschichte, der durchgeführten Untersuchun g und der sonstigen Erkenntni s- se darstellen und wissenschaftlich begründen (Senatsbeschluss vom 15. September 2010 - XII ZB 383/10 - Fa mRZ 2010, 1726 Rn. 18 ff. mwN). 7 - 5 - Danach hat das Amtsgericht auf einer unzureichenden tatsächlichen Grundlage entschiede n. Das im Betreuungsverfahren eingeholte Gutachten, auf welches das Amtsgericht unter anderem seine Entscheidung stützt, verhält sich zur Notwendigkeit einer zwangsweisen Behandlung der Betroffenen mit Neur o- leptika nicht. D as ärztliche Attest der Stationsä rztin vom 22 . September 201 4 , das vom Amtsgericht ebenfalls zur Begründung herangezogen worden ist , setzt sich zwar inhaltlich mit der Erforderlichkeit einer medikamentösen Behandlung der Betroffenen auch gegen deren Willen auseinander. Dies genügt jedoch den Anforderungen, die § 321 Abs.1 FamFG an das zwingend einzuholende Sac h- verständigengutachten stellt, nicht. D ie Stationsärztin wurde nicht zur Sachve r- ständigen bestellt, sondern nur um ein entsprechendes ärztliches Attest gebeten. S ie ist daher auch nic ht als gerichtlich bestellte Sachverständige gegenüber der Betroffenen aufgetreten und es fand vor der Erstellung des ärztlichen Attests auch keine weitere Untersuchung der Betroffenen statt. Die Stationsärztin hat das ärztliche Attest allein aufgrund ihre r eigenen Kenntnisse aus der stationären Behandlung der Betroffenen erstellt. Dieser Mangel wurde auch im Beschwerd e- verfahren nicht geheilt. b ) Hinzu kommt, dass Amts - und Landgericht auch die Regelung in § 321 Abs. 1 Satz 5 FamFG nicht beachtet haben. Danach soll i n Verfahren zur Genehmigung einer Einwilligung in eine ärz t- liche Zwangsmaßnahme oder bei deren Anordnung der zwangsbehandelnde Arzt nicht zum Sachverständigen bestellt werden. Nur in eng begrenzten Ausnahm e- fällen - etwa bei besonderer Eil bedürftigkeit - kann das Gericht hiervon abwe i- chen und im Einzelfall auch den behandelnden Arzt zum Gutachter bestellen. In diesem Fall hat das Gericht jedoch in dem Genehmigungsbeschluss nachvol l- ziehbar zu begründen, weshalb es von § 321 Abs. 1 Satz 5 Fam FG abgewichen 8 9 10 - 6 - ist ( vgl. Senatsbeschluss vom 30. Oktober 2013 XII ZB 482/13 FamRZ 2014, 29 Rn. 9 mwN ). Diesen Anforderungen genügt die angegriffene Entscheidung ebenfalls nicht. D as Amts gericht hat die Stationsä rzt in in der Einrichtung, in der die B e- troffene untergebracht ist und die gleichzeitig ihr e behandel nde Ä rzt in ist , mit der Erstattung des ärztlichen Attests beauftragt . Weder das Amts - noch das Landg e- richt ha ben in ihren E ntscheidung en dargelegt, aus welchen Gründen sie von der Regelung des § 321 Abs. 1 Satz 5 FamFG abgewichen sind . Es sind auch keine Umstände ersichtlich, die im vorliegenden Fall ausnahmsweise eine Abweichung rechtfertigen könnten. c) Die Betroffene ist durch diese Verfahrensmängel in ihrem Freiheit s- grundrecht aus Art. 2 Ab s. 2 Satz 2 GG verletzt worden. aa) Die Feststellung, dass ein Betroffener durch angefochtene Entsche i- dungen in seinen Rechten verletzt ist, kann grundsätzlich auch auf einer Verle t- zung des Verfahrensrechts beruhen. Dabei ist die Feststellung nach § 62 FamFG jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn der Verfahrensfehler so gravierend ist, dass die Entscheidung den Makel einer rechtswidrigen Freiheitsentziehung hat, der durch Nachholung der Maßnahme rückwirkend nicht mehr zu tilgen ist (Senat s- beschluss vom 15. Februar 2012 - XII ZB 389/11 - FamRZ 2012, 619 Rn. 27 mwN). bb) Indem die Gerichte die zwangsweise Behandlung der Betroffenen g e- nehmigt bzw. diese Genehmigung im Beschwerdeverfahren gebilligt haben, ohne das nach § 321 Abs. 1 FamFG zwingend vorgeschrie bene G utacht en zur No t- wendigkeit der Maßnahme einzuholen, haben sie eine elementare Verfahrensg a- rantie verletzt, was die Feststellung nach § 62 FamFG rechtfertigt. 11 12 13 14 - 7 - cc) Das nach § 62 Abs. 1 FamFG erforderliche berechtigte Interesse der Betroffenen daran, die Rechtswidrigkeit der hier durch Zeitablauf erledigten M aßnahme feststellen zu lassen, liegt vor. Die gerichtliche Anordnung oder G e- nehmigung einer freiheitsentziehenden Maßnahme bedeutet stets einen schwe r- wiegenden Grundrechtseingriff im Sinn des § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG (st. Rspr. des Senats, zuletzt Senatsbeschluss vom 7. August 2013 - XII ZB 691/12 - juris Rn. 18 mwN ). 3. Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen g rundsätzlicher Bede u- tung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rech t- sprechung beizutragen (§ 74 Abs. 7 FamFG). Dose Weber - Monecke Schilling Günter Botur Vorinstanzen: AG Homburg, Entscheidung vom 23.09.2014 - 10 XVII 106/14 - LG Saarbrücken, Entscheidung vom 21.10.2014 - 5 T 404/14 - 15 16
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