ECLI:DE:BGH:2018:120418BIXZB60.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 60/16 vom 12. April 2018 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 290 Abs. 1 Nr. 5, § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 a) Pflichten des Schuld ners aus einer mit dem Insolvenzverwalter getroff e nen, nicht auf die gesetzlichen Pflichten beschränkten Vereinbarung über die nach der Freigabe der selbständigen Tätigkeit des Schuldners an die Insolvenzmasse abzuführenden Za h- lungen sind keine Auskunfts - oder Mitwirkungspflichten "nach diesem Gesetz" gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO. b) Beantragt ein Insolvenzgläubiger, dem Schuldner nach der Freigabe seiner selbständ i- gen Tätigkeit die Restschuldbefreiung wegen der Verletzung einer gesetzlichen Mitwi r- kungspf licht zu versagen, ist der Versagungsgrund glaubhaft gemacht, wenn der Schuldner vertraglich übernommene Zahlungspflichten an die Insolvenzmasse nicht e r- füllt; der Schuldner hat in diesem Fall darzulegen, dass er nach dem Gesetz zu keinen höheren als zu de n von ihm geleisteten Zahlungen verpflichtet war. InsO § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 Übt der Schuldner während des Insolvenzverfahrens eine vom Insolvenzverwalter freig e- gebene selbständige Tätigkeit aus, kann er zu Zahlungen an die Insolvenzmasse nach Maßgabe eines angemessenen abhängigen Dienstverhältnisses ve r pflichtet sein, auch wenn er das Renteneintrittsalter erreicht hat. BGH, Beschluss vom 12. April 2018 - IX ZB 60/16 - LG Mainz AG Worms - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kays er , die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Prof. Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring am 12. April 2018 beschlossen: Auf die Rechtsmittel des Schuldners werden die Beschlüsse der 8. Zivilkammer des Landgerichts Main z vom 24. Juni 2016 und vom 4. November 2015 sowie der Beschluss des Amtsgerichts Worms vom 17. September 2015 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittelverfahren, an das Insolvenzgericht zurückverwi e- sen. t- gesetzt. Gründe: I. Der im Jahr 1946 geborene Schuldner ist Zahnarzt. Am 1. Juni 2009 wurde über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet. Nachdem er seine selbständig betriebene Zahn arztpraxis zunächst bis zum 31. Oktober 2010 for t- geführt hatte, traf er am 14. November/23. Dezember 2011 im Blick auf eine 1 - 3 - von ihm neu zu eröffnende Zahnarztpraxis mit dem zum Insolvenzverwalter b e- stellten weiteren Beteiligten zu 1 eine schriftliche Verei nbarung über die Modal i- täten der Freigabe dieses Praxisbetriebs aus dem Insolvenzbeschlag. In der Vereinbarung verpflichtete sich der Schuldner, ab dem 1. Juli 2012 monatlich einen Betrag von 738,52 entsprach der Hälfte des Betrags, den die Beteiligten als nach § 35 Abs. 2, § 295 Abs. 2 InsO abzuführenden Betrag ermittelt hatten ; auf den halben B e- trag einigte man sich wegen der rechtlichen Unsicherheit , ob der Schuldner, der die Rentenaltersgrenze überschritten hatte, überhaupt Beträge an die Inso l- venzmasse abführen musste. Ferner vereinbarten die Parteien, dass der nicht in die Berechnung eingeflossene pfändbare Teil der Versorgungsbezüge des Schuldner s der Insolvenzmasse zustehen sollte . Eine Aufrechnung des Schul d- ners mit jeglichen Ansprüchen aus der Vergangenheit gegen die Ansprüche des Insolvenzverwalters aus dem Vertrag wurde ausgeschlossen. Im Anschluss an die Vereinbarung gab der weitere Bete iligte zu 1 den Praxisbetrieb mit Wirkung ab dem 15. November 2011 aus dem Insolvenzb e- schlag frei. Der Schuldner leistete die vereinbarten Zahlungen in der Folgezeit nicht. Nachdem am 1. Juni 2015 die Laufzeit der Abtretungserklärung geendet hatte, das In solvenzverfahren aber fortdauerte, gab das Insolvenzgericht z ur Vorbereitung der Entscheidung über die vom Schuldner beantragte Res t- schuldbefreiung im schriftlichen Verfahren den Insolvenzgläubigern Gelege n- heit, die Versagung der Restschuldbefreiung zu bea ntragen , ohne allerdings das schriftliche Verfahren in einem öffentlich bekannt zu machenden Beschluss anzuordnen . Auf den von de r weiteren Beteiligten zu 2 gestellten Antrag hat das Insolvenzgericht dem Schuldner die Restschuldbefreiung mit der Begründung versagt , der Schuldner habe mindestens grob fahrlässig seine Auskunfts - und Mitwirkungspflichten nach § 97 InsO verletzt. Die dagegen gerichtete sofortige 2 - 4 - Beschwerde des Schuldners hat keinen Erfolg gehabt. Mit seiner vom B e- schwerdegericht zugelassenen Re chtsbeschwerde erstrebt der Schuldner die Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse und die Erteilung der Restschuldb e- freiung. II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie ist aufgrund ihrer Zulassung durch das Beschwerdegericht statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO, §§ 6, 289 Abs. 2 Satz 1 InsO aF) und auch im Übrigen zulässig (§ 575 Abs. 1 und 2 ZPO). In der Sache führt sie zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Insolvenz gericht. 1. D as Beschwerdegerich t hat gemeint, das Amtsgericht habe dem Schuldner die Restschuldbefreiung zu Recht nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO ve r- sagt. Da der Schuldner die vereinbarten Zahlungen nicht erbracht habe, habe er seine gesetzliche Pflicht zur Abführung von Beträgen nach § 35 Abs. 2, § 295 Abs. 2 InsO und damit eine nach der Insolvenzordnung bestehende g e- setzliche Mitwirkungspflicht verletzt . Die vom Insolvenzverwalter mit dem Schuldner getroffene Vereinbarung habe diese gesetzliche Pflicht zum Gege n- stand gehabt und sie ledigl ich ihrer Höhe nach und bezüglich des Fälligkeit s- zeitpunkts modifizieren sollen. Die Vereinbarung sei wirksam und schließe s o- wohl eine Anrechnung der von der Insolvenzmasse vereinnahmten Verso r- gungsbeträge als auch die Aufrechnung mit sonstigen vom Schuldn er behau p- teten Ansprüchen aus. Seine Auskunftspflicht aus § 97 InsO habe der Schul d- ner ferner dadurch verletzt, dass er trotz mehrfacher Rügen des Insolvenzve r- walters und des Insolvenzgerichts die aus der freigegebenen selbständigen T ä- tigkeit erwirtschafte ten Erträge nicht mitgeteilt habe. 3 4 - 5 - 2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann dem Schuldner die Restschuldbefreiung nicht versagt werden. a) Maßgeblich sind die Vors chrift en der Insolvenzordnung in der bis zum 1. Juli 2014 geltenden Fassung, weil das Insolvenzverfahren vor diesem Zei t- punkt beantragt worden ist (Art. 103h Satz 1 EGInsO). b) Nach der vom Beschwerdegericht herangezogenen Bestimmung des § 290 Abs. 1 N r. 5 InsO ist die Restschuldbefreiung zu versagen, wenn der Schuldner während des Insolvenzverfahrens Au skunfts - oder Mitwirkungspflic h- ten nach diesem Gesetz vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hat. Der Schuldner muss mithin Pflichten verletzt haben, die in der Insolvenzordnung geregelt sind. Gemeint sind nach der Begründung des Gesetzesentwurfs (BT - Drucks. 12/2443, S. 190 f ) und nach de m Gesamtzusammenhang der Besti m- mungen in erster Linie die Pflichten des Schuldners nach § 20 Abs. 1 und § 97 InsO (B GH, Beschluss vom 19. November 2015 IX ZB 59/14, ZInsO 2016, 34 Rn. 10). Die nach § 97 Abs. 2 InsO bestehende Pflicht des Schuldners, den Insolvenzverwalter bei der Erfüllung von dessen Aufgaben zu unterstützen, um - fasst die Pflicht, pfändbares Arbeitsei nkommen aus abhängiger Beschäftigung und die vollständigen Einkünfte aus einer selbständigen Tätigkeit als Neue r- werb an die Insolvenzmasse abzuführen. Gibt der Insolvenzverwalter die sel b- ständige Tätigkeit des Schuldners aus der Insolvenzmasse frei, unterf allen die mit dieser Tätigkeit erzielten Einkünfte zwar nicht dem Insolvenzbeschlag. Der Schuldner ist aber nach § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO verpflichtet, Za h- lungen an den Verwalter zu leisten, wie wenn er ein angemessenes Dienstve r- hältnis eingeg angen wäre. Leistet der Schuldner diese Zahlungen nicht, verletzt 5 6 7 - 6 - er ebenfalls die ihm nach § 97 Abs. 2 InsO obliegende Mitwirkungspflicht und verwirklicht den Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO (BGH, B e- schluss vom 13. Juni 2013 - IX ZB 38/10 , ZIn sO 2013, 1586 Rn. 20; vom 19. November 2015, aaO). Anders hingegen verhält es sich, wenn der sel b- ständig tätige Schuldner Zahlungen unterlässt, zu deren Leistung er sich g e- genüber dem Verwalter vertraglich verpflichtet hat. Verpflichtungen, die der Schuldn er in einer Vereinbarung mit dem Verwalter übernommen hat, begrü n- den nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Auskunfts - oder Mitwirkungspflichten " nach diesem Gesetz " im Sinne von § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO; die Verletzung solcher Pflichten recht fertigt es nicht, dem Schuldner die Restschuldbefreiung zu versagen (BGH, Beschluss vom 20. März 2003 IX ZB 388/02, ZInsO 2003, 413, 416). c) Gemessen an diesen Grundsätzen kann dem Schuldner nicht deshalb die Restschuldbefreiung versagt werden, weil er die monatlichen Zahlungen, zu denen er sich gegenüber dem weiteren Beteiligten zu 1 vertraglich verpfli chtet hat, nicht erbracht hat. Es handelt sich bei d ieser Verpflichtung um eine ver ei n- barte Pflicht und nicht um eine nach der Insolvenzordnung beste hende Pflicht. aa) Das Beschwerdegericht hat gemeint, der Schuldner könne sich nicht auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20. März 2003 und die darin vorgenommene Unterscheidung zwischen vertraglichen und nach der Insol - ve nz ordnung bestehend en Pflichten berufen, weil damals die hier in Rede st e- he n de Abführungspflicht gesetzlich noch nicht geregelt gewesen sei. Letzteres trifft zwar zu. Erst durch das am 1. Juli 2007 in Kraft getretene Gesetz zur Ve r- einfachung des Insolvenzverfahrens (BGBl. 20 07 I, S. 509) wurde § 35 Abs. 2 InsO eingefügt und damit auch die gesetzliche Pflicht des Schuldners zur Ab - führung von Beträgen entsprechend der Regelung in § 295 Abs. 2 InsO b e- 8 9 - 7 - gründet. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20. März 2003 betraf je - doch nicht unterlassene Zahlungen des Schuldners, sondern unterbliebene Auskünfte, zu denen der Schuldner möglicherw eise vertraglich, nicht aber g e- setzlich verpflichtet war. Der dort aufgestellte Grundsatz, dass die Verletzung einer vertraglich vereinbarten, ü ber das Gesetz hinausgehenden Pflicht nicht zur Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO führt, gilt auch heute noch. Vergleichbar dem Fall eines Verstoßes gegen eine gerichtl i- che Anord nung, der nur dann als Verletzung einer gesetzlic hen Auskunfts - oder Mitwirkungspflicht im Sinne von § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO gilt, wenn die Anor d- nung selbst den Vor schriften der Insolvenzordnung entspricht, kann die Verle t- zung einer vertragli chen Pflicht nur dann der Verletzung einer gesetzlichen Pflicht gleichgestellt werden, wenn die vertragliche Vereinbarung l ediglich die nach dem Gesetz be stehende Rechtslage umsetzt. bb) So verhält es sich hier nicht. Mit der Vereinbarung sollte nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien eine zwar an die gesetzliche Verpflichtung anknüpfende, von dieser aber rechtlich unabhängige selbständige Zahlungspflicht begründet werden. Dem Wortlaut der Vereinbarung ist zu ent - nehmen, dass die Beteiligten es als ungewiss beurteilten, ob im Blick auf das vom Schul dner erreichte Renteneintrittsalter überhaupt eine gesetzliche Abfüh - rungspflicht bestand. Dieser Unsicherheit wurde dadurch Rechnung getragen, dass der Zahlungsbetrag vertraglich auf die Hälfte des errechneten Betrags festgelegt wurde. Daneben trafen die Beteiligten weitere Vereinbarungen mit einem sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergebenden Inhalt, etwa zur - unterbleibenden - Berücksichtigung des an die Insolvenzmasse gezahlten pfändbaren Teils der Versorgungsbezüge des Schuldners und zur Unzulässi g- keit einer Aufrechnung des Schuldners mit Ansprüchen aus der Vergangenheit. 10 - 8 - cc) Im Übrigen steht nicht fest, dass der vertraglichen Vereinbarung ein Abführungsbetrag zugrunde gelegt wurde, der auch nach den Bestimmungen der Insolvenzordnung geschulde t war. Die gesetzliche Regelung in § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO verpflichtet den Schuldner, des sen selbständige T ä- tigkeit vom Insolvenzverwalter freigegeben wurde, die Insolvenzgläubiger durch Zahlungen an den Verwalter so zu stellen, wie wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre. Grundlage der abzuführenden Beträge ist der durch die selbständige Tätigkeit erzielte Gewinn, Maßstab aber das fiktive Nettoeinkommen aus einer angemessenen abhängigen Beschäftigung (BGH, Beschluss vom 13 . Juni 2013 IX ZB 38/10, ZInsO 2013, 1586 Rn. 16 f). An - gemessen ist nur eine dem Schuldner mögliche abhängige Tätigkeit. Der Um - stand, dass der Schuldner das Renteneintrittsalter erreicht hat, schließt diese Möglichkeit nicht aus. Die Abführungspflicht nach § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO soll verhindern, dass die Freigabe der selbständigen Tätigkeit des Schuldners zu einer Besserstellung der Selbständigen gegenüber den abhängig Beschäftigten führt (BGH, aaO Rn. 8). Der Schuldner war nach der hier anzuwendenden Fa s- sung des Gesetzes während des Insolvenzverfahrens nicht verpflichtet, eine Erwerbstätigkeit auszuüben . Geht er aber ein abhängiges Dienstverhältnis ein, fallen Einkünfte, welche die Pfändungsfreigrenzen übersteigen, in die Inso l- venzmasse. Entspre chende Be träge soll auch ein Selbständiger nach der Fre i- gabe seiner Tätigkeit an die Masse abführen. Entscheidend ist in beiden Fällen die tatsächliche Ausübung der Tätigkeit. Unerheblich ist, ob der Schuldner b e- reits rentenberechtigt war. Eine Abführungspflicht scheidet allerdings aus, wenn der Ge winn aus der selb ständigen Tätigkeit unterhalb des pfändbaren Betrags bei abhängiger Tätigkeit liegt (BGH, aaO Rn. 21). 11 - 9 - Eine gesetzliche Verpflichtung des Sc huldners zu Zahlungen an die I n- solvenzmasse setzt danach F eststellungen zur Möglichkeit einer angemess e- nen abhängigen Tätigkeit, zur Höhe eines dadurch erzielbare n Nettoeinko m- mens und gegebenenfalls zu unterhalb der Pfändungsfreigrenzen liegenden Einkünften des Schuldners aus seiner selbständigen Tätigkeit voraus . Solche Feststellungen hat das Beschwerdegericht nicht getroffen. dd) Einer Gleichstellung vertraglicher, über das Gesetz hinausgehender Pflichten mit den Pflichten des Schuldners au s dem Gesetz steht ferner entg e- gen, dass der Gesetzgeber durch die f allgruppenartige Beschreibung der Grü n- de, bei deren Vorliegen die Erteilung der Restschuldbefreiung zu versagen ist, Rechtssicherheit schaffen wollte. Schuldner und Insolvenzgläubiger sollen von vorneherein wissen, unter welchen Bedingungen Restschuldbefre iung erteilt oder versagt werden kann, damit sie die Folgen bestimmter Verhaltensweisen erkennen und vorausberechnen können (BGH, Beschluss vom 19. November 2015 IX ZB 59/14, ZInsO 2016, 34 Rn. 13). Eine erweiternde Einbeziehung der Verletzung vertraglic h übernommener Pflichten, die über die gesetzlichen Pflichten des Schuldners hinausgehen, in den Versagungstatbestand des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO k ommt deshalb nicht in Betracht. d) Auch die weitere Begründung des Beschwerdegerichts, der Schuldner hab e dadurch gegen seine Auskunfts - und Mitwirkungspflichten nach § 97 InsO verstoßen, dass er trotz mehrfacher Rügen des Insolvenzverwalters und des Amtsgerichts keine substantiierten Auskünfte üb er die wirtschaftliche Lage se i- ner neu eröffneten Zahnarztprax is erteilt hab e, trägt die Versagung der Res t- schuldbefreiung nicht. Stützt man, wie es das Beschwerdegericht getan hat, die Abführungspflicht des Schuldners auf die als wirksam erachtete Vereinbarung mit dem Insolvenzverwalter, geht es auch bei den vom Bes chwerdegericht ve r- 12 13 14 - 10 - missten Auskünften des Schuldners zu den nach seiner Ansicht unzu reiche n- den Erträgen seiner freigegebenen selbständigen Tätigkeit um vertragliche (Neben - )Pflichten und nicht um Auskunftspflichten nach dem Gesetz im Sinne von § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO. 3. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist danach aufzuheben (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung über den Antrag des Schuldners auf Restschuldbefreiung kann der S enat nicht treffen, weil die Sa che nicht zur Endents cheidu ng reif ist (§ 577 Abs. 5 ZPO). Die Zurüc k- verweisung erfolgt an das Insolvenzgericht, weil das Beschwerdegericht ve r- nünftigerweise ebenso verfahren wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juli 2004 IX ZB 161/03, BGHZ 160, 176, 185 f). Für das weiter e Verfahren wei st der Senat auf Folgendes hin: a) I st nach dem Ende der Laufzeit der Abtretungserklärung im laufenden Insolvenzverfahren über den Antrag des Schuldners auf Restschuldbefreiung zu entscheiden, muss die nach § 289 Abs. 1 Satz 1 InsO aF v orgeschriebene Anhörung der Insolvenzgläubiger, des Insolvenzverwalters oder Treuhänders und des Schuldners in einer Form durchgeführt werden, die dem Schlusstermin entspricht. Dies kann in einer Gläubigerversammlung oder gemäß § 5 Abs. 2 InsO im schriftli chen Verfahren erfolgen. Will das Insolvenzgericht, wie hier g e- schehen, von der Einberufung einer Gläubigerversammlung absehen und im schriftlichen Verfahren entscheiden, muss das schriftliche Verfahren nach § 5 Abs. 2 Satz 1 InsO aF durch einen Beschluss ausdrücklich angeordnet werden , d er im Internet öffentlich bekannt zu machen ist (§ 5 Abs. 2 Satz 3, § 9 InsO aF ). Ein wirksamer Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung kann dann von einem Insolvenzgläubiger nur im Rahmen dieses Verfahrens gestellt we r- 15 16 17 - 11 - den ( BGH, Beschluss vom 8. März 2018 IX ZB 12/16, zVb Rn. 10) . Das Inso l- venzgericht hat vor einer erneuten Entscheidung nach diesen Grundsätzen zu verfahren und den Insolvenzgläubigern Gelegenheit zu geben, einen wirksamen Versagungsantrag zu stellen. b) Sofern erneut ein Gläubiger unter Berufung auf die unterbliebenen Zahlungen des Schuldners die Versagung der Restschuldbefreiung beantragt, genügt der Hinweis auf die mit dem Insolvenzverwalter vereinbarte, aber nicht eingehaltene Zahlungsverpflicht ung des Schuldners, um eine Verletzung auch seiner nach dem Gesetz bestehenden Zahlungspflicht nach § 290 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 InsO glaubhaft zu machen. Die Pflicht zur Glaubhaftm a- chung soll verhindern, dass das Insolvenzgericht auf bloße Vermutungen g e- stützte aufwendige Ermittlungen führen muss (BGH, Beschluss vom 14. Mai 2005 IX ZB 33/07, WM 2005, 1294, Rn. 5). Hat sich der Schuldner vertraglich gegenüber dem Insolvenzverwalter verpflichtet, nach der Freigabe seiner sel b- ständigen Tätigkeit zur Abgel tung seiner aus § 35 Abs. 2, § 295 Abs. 2 InsO folgenden gesetzlichen Pflicht Zahlungen an die Insolvenzmasse zu leisten, und kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, ist die nach § 290 Abs. 2 Satz 1 InsO erforderliche Wahrscheinlichkeit einer Verletzung auch seiner gesetzlichen Mi t- wirkungspflicht nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO gegeben. Wegen der indiziellen Bedeutung der vertraglichen Verpflichtung für das Bestehen einer gesetzlichen Zahlungspflicht hat nunmehr der Schuldner darzulegen, dass er nach dem G e- setz zu keinen höheren als zu den von ihm geleisteten Zahlungen verpflichtet 18 - 12 - war. Kann dies nicht festgestellt werden, ist von einer Verletzung der gesetzl i- chen Mitwirkungspflicht auszugehen. Kayser Gehrlein Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: AG Worms , Entscheidung vom 17.09.2015 - 20 IN 8/09 - LG Mainz, Entscheidung vom 24.06.2016 - 8 T 247/15 -
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