BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 610/14 vom 19. August 2015 in der Betreuungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1896 Abs. 2 Satz 2; FamFG §§ 26, 280 Ist zweifelhaft, ob eine Vorsorgevollmacht wirksam widerrufen worden ist, könne n die Angelegenheiten des Betroffenen durch den Bevollmächtigten wegen der dadurch bedingt eingeschränkten Akzeptanz der Vollmacht im Rechtsverkehr regelmäßig nicht ebenso gut wie durch einen Betreuer besorgt werden. BGH, Beschluss vom 19. August 2015 - XI I ZB 610/14 - LG Hannover AG Hannover - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. August 2015 durch d en Vorsitzende n Richter Dose und die Richter Dr. Klinkhammer, Schilling, Dr. Nedden - Boeger und Dr. Botur beschlossen: Auf die Rechtsbeschw erden der Betroffenen und der weiteren Beteiligten zu 1 und 2 wird der Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 16. Oktober 2014 aufgehoben, so - weit ihre Beschwerden gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hannover vom 8. Oktober 2014 zurüc kgewiesen w o rden sind . Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Behan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsb e- schwerde, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Gründe: I. Die Betroffene und ihre Ges chwister, die Beteiligten zu 1 und zu 2 , we n- den sich mit ihren Rechtsbeschwerden gegen die Bestellung eines Berufsb e- treuers . Am 8. Juli 2014 erteilte die Betroffene de r Beteiligten zu 1 und ersatzwe i- se deren Ehemann, dem Beteiligten zu 3 , eine notarielle General - und Vorso r- gevollmacht, die sie mit Schreiben vom 28. August 2014 widerrief. 1 2 - 3 - Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 8. Oktober 2014 unter Bezu g- nahme auf ein Sachverständigengutachten gleichen Datums für die Betroffene eine Berufsbetreuerin für d ie Aufgabenkreise Gesundheitssorge, Aufenthaltsb e- stimmung, Vermögenssorge und Behördenangelegenheiten bestellt. D as Landgericht hat d ie Beschwerden der Betroffenen und der Beteili g- ten zu 1 und 2 zurückgewiesen. Hiergegen wenden sich die Betroffene und d ie Beteiligten zu 1 und 2 mit ihre n Rechtsbeschwerde n . II. Die Rechtsbeschwerde n haben Erfolg . 1. Das Landgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Aus der gutachterlichen Stellungnahme des Dr. S., Facharzt für Psychia t- rie und Psychotherap ie, vom 8. Oktober 2014 folge, dass die Betroffene an e i- ner schweren manischen Episode mit psychotisch anmutender Symptomatik leide. Aufgrund d ies er Störung sei die Betroffene gegenwärtig nicht in der Lage, sich um ihre eigenen Angelegenheiten in angemesse ner Weise zu kümmern. § 1896 Abs. 2 BGB stehe der Anordnung der Betreuung nicht entgegen, weil Zweifel an der Wirksamkeit der - von der Betroffenen ihrer Schwester und ihrem Schwager erteilten - Vollmacht bestünden . Da nicht festgestellt werden könne, ob d ie Betroffene im Zeitpunkt des Widerrufs der Vollmacht geschäftsfähig g e- wesen sei, bestünden Zweifel an der Wirksamkeit des Widerrufs der Vollmacht, weshalb auch die Frage, ob die Vollmacht (noch) wirksam sei, nicht zweifelsfrei beantwortet werden könne. 3 4 5 6 7 - 4 - Die Auswahlentscheidung des Amtsgerichts, eine Berufsbetreuerin a n- statt, wie von der Betroffenen vorgeschlagen, ihre Schwester bzw. ihren Bruder zum Betreuer zu bestellen, sei nicht zu beanstanden. Deren Bestellung liefe dem Wohl der Betroffenen zuwider. Aufgrund der innerfamiliär bestehenden Meinungsverschiedenheiten sei die Einrichtung einer Berufsbetreuung notwe n- dig, um sicher zu stellen, dass die getroffenen Entscheidungen dem Wohl der Betroffenen entsprächen. Auch erscheine fraglich, ob die Betroffen e zur z eit in der Lage sei, die Vor - und Nachteile einer von ihr gewünschten Betreuung s o- wohl durch ihren Ehemann als auch durch ihre Schwester oder ihren Bruder hinreichend abzuwägen. Das Amtsgericht habe in seinem Beschluss die gutachterliche Stellun g- na hm e des Dr. S. heranziehen und verwerten dürfen. Die Einholung einer Schweigepflichtentbindungserklärung durch die Betroffene sei nicht vorzune h- men gewesen. Von einer Anhörung sei abgesehen worden, weil keine neuen Erkenntnisse von einer weiteren Anhörung der Betroffenen oder der Beschwe r- deführer durch das Bes chwerdegericht zu erwarten gewesen sei en. 2. Diese Ausführungen halten den Rügen der Rechtsbeschwerde n ur teilweise stand. Die angefochtene Entscheidung gründet auf V erfahrensfehler n . Zu Recht rügt die Rechtsbeschwerde vor allem , dass die Einholung de s Sac h- verständigengutachten s in mehrfacher Hinsicht verfahrens fehlerhaft erfolgt ist , weshalb es nicht hätte verwertet werden dürfen . a) Unbedenklich ist allerdings, dass das Amtsgericht den Sachverst änd i- gen bestellt hat, obgleich dieser die Betroffene zuvor behandelt hat und dass die Betroffene den Sachverständigen als ihren behandelnden Arzt nicht von seiner Verschwiegenheitspflicht entbunden hat (vgl. Senatsbeschluss vom 15. September 2010 - XII ZB 383/10 - FamRZ 2010, 1726 Rn. 9, 11). 8 9 10 11 - 5 - b) Jedoch ist die Erstellung bzw. Verwertung des Sachverständigen gu t- achtens nicht frei von V erfahrensfehler n . aa) § 280 Abs. 1 Satz 1 FamFG sieht für das Betreuungsverfahren eine förmliche Beweisaufnahme vor. Na ch § 30 Abs. 1 i.V.m . Abs. 2 FamFG ist di e- se entsprechend der Zivilprozessordnung durchzuführen. (1) Danach bedarf es zwar nicht zwingend eines förmlichen Beweisb e- schlusses (vgl. § 358 ZPO), jedoch ist die Ernennung des Sachverständigen dem Betroffenen wenn nicht förmlich zuzustellen, so doch zumindest formlos mitzuteilen ( vgl. Senatsbeschluss vom 15. September 2010 - XII ZB 383/10 - FamRZ 2010, 1726 Rn. 1 9 für das Unterbringungsverfahren). Ferner hat der Sachverständige gemäß § 280 Abs. 2 Satz 1 Fam FG vor der Erstattung des Gutachtens den Betroffenen persönlich zu untersuchen oder zu befragen. Dabei muss er schon vor der Untersuchung des Betroffenen zum Sachverständigen bestellt worden sein und ihm den Zweck der Untersuchung eröffnen. Andernfalls kan n der Betroffene sein Recht, an der Beweisaufnahme teilzunehmen, nicht sinnvoll ausüben (vgl. Senatsbeschluss vom 15. September 2010 - XII ZB 383/10 - FamRZ 2010, 1726 Rn. 20 mwN). (2) Die Verwertung eines Sachverständigengutachtens als Entsche i- dungsgr undlage setzt schließlich gemäß § 37 Abs. 2 FamFG voraus, dass das Gericht den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt hat. Ins o- weit ist das Gutachten mit seinem vollen Wortlaut grundsätzlich auch dem B e- troffenen persönlich im Hinblick auf des sen Verfahrensfähigkeit (§ 275 FamFG) zur Verfügung zu stellen. Davon kann nur unter den Voraussetzungen des § 288 Abs. 1 FamFG abgesehen werden ( vgl. Senatsbeschluss vom 7. August 2013 - XII ZB 691/12 - FamRZ 2 0 13, 1725 Rn. 11 mwN). 12 13 14 15 16 - 6 - bb) Dem wird das in stanzgerichtlich e V erfahren nicht gerecht. (1) Zu Recht rügen die Rechtsbeschwerden, es sei w eder aus den Akten noch sonst ersichtlich , dass der Betroffenen die Bestellung des Sachverständ i- gen vor Beginn der Begutachtung bekannt gegeben worden ist . Auc h sonst la s- sen sich keine Anhaltspunkte dafür finden, dass die von dem Sachverständigen durchgeführte n Erhebungen einer späteren Begutachtung dienen sollte n und dies der Betroffenen bekannt war (vgl. Senatsbeschluss vom 15. September 2010 - XII ZB 383/10 - FamRZ 2010, 1726 Rn. 23 ). (2) Schließlich kann den Akten nicht entnommen werden, dass das Sachverständigengutachten der Betroffenen oder auch nur den anderen Bete i- ligten vor Erlass der Entscheidung bekannt gegeben worden ist. Vielmehr ergibt sich aus d er Verfügung, mit der das Amtsgericht die Bekanntgabe seiner En t- scheidung veranlasst hat, dass allen Beteiligten mit Ausnahme der Betroffenen eine Abschrift des Gutachtens erst mit der Beschlussausfertigung übers a nd t worden ist . cc) Die vorstehenden Ver fahrensfehler sind auch nicht durch das B e- schwerdeverfahren geheilt worden , zumal das Beschwerdegericht die Betroff e- ne nicht selbst angehört hat . Zwar räumt § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG auch in einem Betreuungsverfa h- ren dem Beschwerdegericht die Möglichkeit ein, von einer erneuten Anhörung des Betroffenen abzusehen. Im Beschwerdeverfahren kann allerdings nicht von einer Wiederholung solcher Verfahrenshandlungen abgesehen werden, bei denen das Gericht des ersten Rechtszuges zwingende Verfahrensvor - schriften verletzt hat. In diesem Fall muss das Beschwerdegericht den betre f- fenden Teil des Verfahrens nachholen (Senatsbeschluss vom 17. Oktober 2012 XII ZB 181/12 - FamRZ 2013, 31 Rn. 10 mwN). 17 18 19 20 21 - 7 - Solche Verfahrensvorschriften sind hier - wie ausgeführt - bezogen auf die Begutachtung verletzt worden. 3. Danach ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben. Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt, weil die Sache noch nicht entsche i- dungsreif ist (vgl. § 74 Abs. 6 Satz 1 und 2 FamFG). Sie ist deshalb a n das Landgericht zurückzuverweisen. 4. Die Zurückverweisung wird es dem Beschwerdegericht ermöglichen , entsprechend den vorgenannten Maßstäben gemäß § 280 FamFG zu verfa h- ren. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf F olgendes hin: a) Entgege n der Auffassung der Rechtsbeschwerde sind die Instanzg e- richte allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Angelegenheiten eines Betroffenen durch den Bevollmächtigten regelmäßig nicht ebenso gut wie durch einen Betreuer besorgt werden können, wenn zwe ifelhaft ist, ob die Vorsorg e- vollmacht wirksam widerrufen worden ist. Zwar darf ein Betreuer gemäß § 1896 Abs. 2 BGB nicht bestellt werden , soweit die Angelegenheiten des Volljährigen durch einen Bevollmächtigten ebenso gut wie durch einen Betreuer beso rgt werden können. Eine wirk - sam erteilte Vorsorgevollmacht kann der Bestellung eines Betreuers aber nur dann entgegenstehen, wenn u.a. gegen die Wirksamkeit der Vollmachtserte i- lung keine Bedenken bestehen (Senatsbeschluss vom 15. Dezember 2010 XII ZB 1 65/10 - FamRZ 2011, 285 Rn. 11 mwN). Da s gilt auch dann, wenn d i e Wirksamkeit der Vollmacht serteilung nach den getroffenen Feststellungen - wie hier - außer Frage steht , es aber zweife l- haft ist, ob sie wirksam widerrufen worden ist (OLG Schleswig BtPrax 2006, 22 23 24 25 26 27 28 - 8 - 191; Jürgens Betreuungsrecht 5. Aufl. § 1896 BGB Rn. 19). Zwar bleibt von diesen Zweifeln die Wirksamkeit der Vollmacht serteilung unberührt . Jedoch können die Angelegenheiten des Betroffenen auch in einem solchen Fall durch einen Bevollmächtigten ni cht ebenso gut wie durch einen Betreuer besorgt we r- den. Denn die Akzeptanz der Vollmacht im Rechtsverkehr wird durch ihren W i- derruf auch dann eingeschränkt, wenn Zweifel an der Wirksamkeit des Wide r- rufs verbleiben ( vgl. OLG Schleswig BtPrax 2006, 191) . b) Ebenso wenig greift die zur Wirksamkeit des Widerrufs von der Rechtsbeschwerde erhobene Aufklärungsrüge durch. (1) Die Frage, ob d ie Betroffene zur Zeit des Widerrufs nach § 104 Nr. 2 BGB geschäftsunfähig war oder zumindest begründete Zweifel an ihre r G e- schäftsfähigkeit bestanden, hat das Gericht nach § 26 FamFG von Amts wegen aufzuklären. Allerdings bedarf es insoweit entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwe r- de nicht zwingend einer förmlichen Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigenguta chtens nach § 280 Abs. 1 FamFG . Das Gericht hat vie l- mehr in einem ersten Schritt vor der Anordnung der Gutachtenerstattung zu prüfen, ob das Verfahren im Hinblick auf eine Betreuerbestellung oder die A n- ordnung eines Einwilligungsvorbehaltes weiter zu betre iben ist . Dies setzt hi n- reichende Anhaltspunkte voraus, dass Betreuungsbedarf besteht oder die A n- ordnung eines Einwilligungsvorbehalts in Betracht kommt (Senatsbeschluss vom 18. März 2015 - XII ZB 370/14 - FamRZ 2015, 844 Rn. 13 mwN). In di e- sem ersten - vo n § 280 FamFG nicht erfassten - Verfahrensabschnitt ist mithin auch zu prüfen, ob eine Betreuung wegen Bestehens einer wirksamen Vol l- macht entbehrlich ist, bevor ein bei wirksamer Vollmacht überflüssiges Gu t- achten eingeholt wird. 29 30 31 - 9 - Das ändert freilich nichts an dem Umstand, dass a uch die Feststellung von Zweifeln an der Geschäftsfähigkeit des Betroffenen - sofern nicht das G e- richt ausreichende eigene Sachkunde darlegt - vielfach der Einholung einer fachärztlichen Stellungnahme erfordern wird . Dabei ste ht es jedoch - anders als im Fall des § 280 FamFG - im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, ob es im Wege des Frei - oder Strengbeweises vorgeht (vgl. OLG Schleswig BtPrax 2006, 191 mwN ). Denn i n welchem Umfang Tatsachen zu ermitteln sind, b e- stimmt sich na ch § 26 FamFG. Das Gericht hat danach von Amts wegen die zur Feststellung der Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen und die geeignet erscheinenden Beweise zu erheben (Sena tsbeschluss vom 18. März 2015 - XII ZB 370/14 - FamRZ 2015, 844 Rn. 15 mwN). (2) Diesen Anforderungen genügen die vom Amtsgericht angestrengten Ermittlungen. Es bedurfte zur Beantwortung der Frage, ob der Widerruf wirksam erfolgt ist, nicht der Einholung eines Sachverständigengutachtens im förmlichen Beweisverfahren . Im Üb rigen hat das Amtsgericht eine mündliche Stellungna h- me des Sachverständigen zu dieser Frage eingeholt, die Betroffene hierzu b e- fragt und die sich widersprechenden Äußerungen der Beteiligten gewürdigt. Wenn das Gericht auf der Grundlage dieser Ermittlungen zu dem Ergebnis g e- langt, dass weder die Wirksamkeit noch die Unwirksamkeit des Widerrufs mit der hinreichenden Sicherheit festgestellt werden kann, ist dies hinzunehmen. c) Es ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen auch nicht zu beanstande n, dass die Instanzgericht e dem Wunsch der Betroffenen, die Beteiligten zu 1 und 2 zu Betreuern zu bestellen, nicht gefolgt sind . Die E ntscheidungen halten sich insoweit im Rahmen der Senatsrechtsprechung zu § 1897 Abs. 4 Satz 1 BGB ( Senatsbeschluss vom 14 . August 2013 XII ZB 206/13 NJW - RR 2013, 1473 Rn. 8 ). 32 33 34 - 10 - 5. Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher B e- deutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicheru ng einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen (§ 74 Abs. 7 FamFG). Dose Klinkhammer Schilling Nedden - Boeger Botur Vorinstanzen: AG Hannover, Entscheidung vom 08.10.2014 - 661 XVII B 8681 - LG Hannover, Entscheidung vom 16.10.2014 - 3 T 84/14 - 35
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