BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 6/1 1 vom 1 6. Novem ber 2011 i n der Betreuungs sache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BDO § 19 Abs. 2 Nr. 1; FamFG §§ 280 Abs. 1 Nr. 1, 30 Abs. 1; ZPO § 411 a 1. Im Verfahren zur Anordnung einer Betreuung zur Wahrnehmung der Rechte eines Beamten im Disziplinarverfahren nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 BDO sind die Vorschriften das FamFG anwendbar. 2. Im Verfahren zur Bestellung eines Betreuers kann die Begutachtung des Betroff e- nen gemäß § 30 Abs. 1 FamFG i. V. m. § 411 a ZPO durch die Verwertung eines gerichtlich oder staatsanwaltschaftlich eingeholten Sachverständigengutachtens aus einem anderen Verfahren ganz oder teilweise ersetzt werden, wenn dieses Gutachten den Anforderungen des § 280 Abs. 3 FamFG genügt. BGH, Besc hluss vom 16. November 2011 - XII ZB 6/11 - LG Hamburg AG Hamburg - Harburg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. November 2011 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber - Monecke, Dose, Dr. Günter und Dr . Nedden - Boeger beschlossen: Auf d ie Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird de r Beschluss der Zivilkammer 1 des Landgerichts Hamburg vom 8 . Dezember 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbe schwerdeverfahrens, an das Lan d- gericht zurückverwiesen. Gründe: A . Der Betroffene wendet sich gegen die Bestellung eines Betreuers für die Vertretung in einem Disziplinarverfahren . Gegen den Betroffenen wurde im Januar 2001 ein Disziplinarverfahren eingeleitet, das bis zum Abschluss mehrerer Strafverfahren ausgesetzt war. In einem der Strafverfahren stellte der vom Strafrichter mit der Erstellung eines schriftlichen Gutachtens beauftragte Sachverständige Dr. L. im November 2009 fest, dass der Betroffene aufgrund einer psychischen Erk rankung verhandlung s- unfähig ist. 1 2 - 3 - Zur Fortsetzung des Disziplinarverfahrens beantragte die Beteiligte zu 2 im Mai 2010 beim Betreuungsgericht die Bestellung eines " Prozesspflegers " und schlug hierfür den Beteiligten zu 1 vor. Nach Anhörung des Betroffene n bestellte das Betreuungsgericht auf der Grundlage des im Strafverfahren eingeholten Gutachtens den Beteiligten zu 1 zum Betreuer für das Disziplinarverfahren. G e- gen diesen Beschluss legte der Betr offene Beschwerde ein , die d as L andgericht zurück gewiesen hat . Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Betr off e- nen . B . Die Rechtsbeschwerde ist ohne Zulassung statthaft (§ 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FamFG) und auch im Übrigen zulässig. Sie ist auch begründet und führt zur Aufhebung der angegriffenen En t- scheidung und zur Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht. I. Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, das Betreuungsgericht habe zu Recht dem Betroffenen gem äß §§ 19 Abs. 2 BDO, 16 Abs. 2 VwVfG, 340 Ziff. 2 FamFG i . V . m . § 23 c GVG für die Durchführung des Disziplinarverfahrens einen Betreuer bestellt. Das Betreuungsgericht sei z u- treffend davon ausgegangen, dass im vorliegenden Fall noch die Vorschriften der am 31. Dezember 2001 außer Kraft getretenen Bundesdiszipl inarordnung (BDO) Anwendung f ä nden. Dies ergebe sich aus § 85 Abs. 3 und 5 BDG, w o- nach ein vor dem Inkrafttreten des Bundesdisziplinargesetzes (BDG) eingeleit e- tes Disziplinarverfahren nach den Bestimmungen des bisherigen Rechts fortg e- führt werde. Eine erne ute persönliche Anhörung des Betroffenen im Beschwe r- 3 4 5 6 - 4 - deverfahren sei nicht erforderlich gewesen, weil der Betroffene eingestehe, nicht verhandlungsfähig zu sein. Zudem seien die Vorschriften über die Betreuung und somit auch § 278 Fa mFG nicht entsprechend a nwendbar , da § 19 Abs. 2 Satz 2 BDO lediglich auf § 16 Abs. 2 VwVfG verweise . II. Diese Ausführ ungen halten einer rechtlichen Überp rüfung nicht stand . 1. Grundsätzlich ist gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 FamFG vor der Bestellung eines Betreuers zwingend i n einer förmlichen Beweisaufnahme nach den Vo r- schriften der Zivilprozessordnung (§ 30 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 FamFG) ein Sac h- verständigengutachten zur Notwendigkeit der Maßnahme einzuholen (Ke i- del/Budde FamFG 17. Aufl. § 280 Rn. 1; Schulte - Bunert/Weinreich/Ra usch FamFG 2. Aufl. § 280 Rn. 10; Bienwald in Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann Betreuungsrecht 5. Aufl. § 280 FamFG, Rn. 11) . Unterlässt das Erstgericht diese zwingend gebotene Verfahrenshandlung, ist sie vom Beschwerdegericht nac h- zuholen (Senatsbeschluss vom 19. Januar 2011 - XII ZB 256/10 - FamRZ 2011, 637 Rn. 10; Keidel/Sternal FamFG 17. Aufl. § 68 Rn. 57). Denn im Beschwerd e- verfahren findet nicht nur eine Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung statt. Das Beschwerdegericht tritt vielmehr in vollem Um fang an die Stelle des Erstgerichts (vgl. § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG) und entscheidet unter Berücksic h- tigung des Sach - und Streitstandes zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung über die Sache neu (Müther in Bork/Jacoby/Schwab FamFG § 68 Rn. 12). 2. § 280 A bs. 1 Satz 1 FamFG findet im vorliegenden Fall Anwendung. Soweit das Beschwerde gericht die Betreuerbestellung auf § 19 Abs. 2 BDO ge stützt und die Auffassung vertreten hat , dass die Vorschriften über die 7 8 9 - 5 - Betreuung nicht anwendbar seien, weil § 19 Abs. 2 Satz 2 BDO lediglich auf § 16 Abs. 2 VwVfG verweise , ist d ies ist nicht frei von Rechts fehlern . a ) D as Beschwerdegericht hat bereits keine ausreichenden Feststellungen dazu getroffen, o b für das gegen den Betroffenen gerichtete Disziplinarverfahren di e Bestimmungen der Bundesdisziplinarordnung , die zum 1. Januar 2002 durch das Bundesdisziplinargesetz vom 9. Juli 2001 (BGBl. I 2001, 1510) ersetzt wu r- den, überhaupt anwendbar sind . Nach der Übergangsregelung in § 85 Abs. 1 BDG werden Disziplinarverfahren, die unter der Geltung der Bundesdiszipl i- narordnung eingeleitet wurden, grundsätzlich nach den Bestimmungen des Bu n- desdisziplinargesetzes fortgeführt. Nur Disziplinarverfahren, die vor dem Inkraf t- treten des Bundesdisziplinargesetzes förmlich nach § 33 Satz 2 BDO eingeleitet worden sind, werden gemäß § 85 Abs. 3 Satz 1 BDG nach bisherigem Recht fortgeführt. Das Beschwerdegericht führt in der angegriffenen Entscheidung nur aus, dass gegen den Betroffenen ein Disziplinarverfahren geführt wird. Ob dieses b e- r eits förmlich durch eine schriftliche Verfügung nach § 33 Satz 2 BDO eingeleitet worden war, hat das Beschwerdegericht indes nicht festgestellt. b ) Für die Entscheidung im vorliegenden Fall kann es jedoch offen ble i- ben, ob das Disziplinarverfahren nach den Bestimmungen der Bundesdiszipl i- narordnung oder de s Bundesdisziplinargesetzes zu führen ist. Denn i n beiden Alternativen finden für die B etreuerb estellung die Verfahrensvorschriften des FamFG Anwendung . aa ) Zwar enthält das Bundesdisziplinargesetz k eine dem § 19 BDO ve r- gleichbare Vorschrift. D er in § 19 Abs. 1 BDO enthaltene Grundsatz, dass die Verhandlungsunfähigkeit eines Beamten der Einleitung oder Fortsetzung des Disziplinarverfahrens nicht entgegensteht, gilt jedoch auch ohne ausdrückliche Regel ung im Bundesdisziplinargesetz unausgesprochen fort, weil dieser sog. 10 11 12 13 - 6 - Durchführungsgrundsatz weiterhin zu den das Disziplinarverfahren tragenden Grundsätzen gehört (BVerwGE 135, 24 = NVwZ 2010, 345 Rn. 15). Die ehemals in § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BDO vorgesehene Möglichkeit, auf Antrag der Einleitungsbehörde dem Beamten im Falle seiner Verhandlung s- unfähigkeit einen Betreuer zu bestellen, um das Disziplinarverfahren fortführen zu können, ergibt sich nunmehr aus § 3 BDG i . V . m . § 16 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG ( Urban/Wittkowski BDG § 17 Rn. 3 mwN ) . Danach hat das Betreuungsgericht auf Ersuchen der Behörde für einen Beteiligten, der infolge einer psychischen Krankheit oder körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung nicht in der Lage ist, in dem Verwaltung sverfahren selbst tätig zu werden, einen geeigneten Vertreter zu bestellen. § 16 Abs. 4 VwVfG verweist für diese Art der Betreuerb e- stellung ausdrücklich auf die Vorschriften über die Betreuung und damit auf die §§ 271 ff. FamFG ( vgl. Bonk/Schmitz in Stelke ns/Bonk /Sachs Verwaltungsve r- fahrensgesetz 7. Aufl. § 16 Rn. 32 ; Keidel/Budde FamFG 17. Aufl. § 340 Rn. 6) . bb ) Wäre im hier zu entscheidenden Fall noch die Bundesdisziplinaror d- nung maßgeblich, f ä nden auf das Verfahren zur Betreuerbestellung nach § 19 Ab s. 2 BDO die Vorschriften des FamFG ebenfalls Anwendung. (1) § 19 Abs. 2 BDO verhält sich zu der Frage, welches Verfahrensrecht für die Betreuerbestellung maßgeblich ist, nicht. Lediglich § 19 Abs. 2 Satz 3 BDO enthält mit dem Verweis auf § 16 Abs. 2 Vw VfG eine verfahrensrechtliche Regelung, die sich allerdings auf die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit b e- schränkt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts kann hier aus j e- doch nicht geschlossen werden, dass die Verfahrensvorschriften d es FamFG ke ine Anwendung finden . Zwar hat die Bestellung eines Betreuers im Disziplinarverfahren ihre Grundlage im öffentlichen Recht, so dass fraglich sein könnte, ob die §§ 1896 ff. BGB daneben Anwendung finden oder ob § 19 Abs. 2 BDO insoweit als a b- 14 15 16 17 - 7 - schließende und spezielle Regelung anzusehen ist, die einen Rückgriff auf die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die Betreuung verbietet (vgl. hierzu BVerwG Beschluss vom 25. Januar 2001 - 1 D 31/99 - Rn. 6 mwN zitiert nach Juris). Als gesetzlich geregelter So nderfall einer Betreuungsbedürftigkeit für e i- nen eng begrenzten Aufgabenkreis, nämlich der Durchführung eines Disziplina r- verfahrens, hat § 19 Abs. 2 BDO jedoch nur zur Folge, dass die Prüfungskomp e- tenz des Betreuungsgericht s darauf beschränkt ist , ob die V oraussetzungen di e- ser Vorschrift vorliegen, also der Beamte verhandlungsunfähig und der von der Behörde vorgeschlagene Betreuer geeignet ist (Köhler/Ratz BDO 2. Aufl. § 19 Rn. 7; Claussen/Janzen Bundesdisziplinarordnung 8. Aufl. § 19 Rn. 5 a) . Die Frage de r Verhandlungsunfähigkeit hat das Betreuungsgericht auch in diesem Fall eigenständig zu prüfen. Die Betreuerbestellung nach § 19 Abs. 2 BDO u n- terscheidet sich daher von einem sonstigen Verfahren zur Bestellung eines B e- treuers nur durch die spezielle mater iellrechtliche Grundlage für die Entsche i- dung und der damit einhergehenden eingeschränkten Prüfungskompetenz des Betreuungsgerichts. Eine Abweichung im anzuwendenden Verfahrensrecht ergibt sich daraus nicht. (2) Bereits vor dem Inkrafttreten des FamFG war über den Antrag einer Behörde, für einen verhandlungsunfähigen Beamten nach § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BDO einen Betreuer zu bestellen, durch das Vormundschaftsgericht im Verfahren nach den §§ 65 ff. FGG zu entscheiden (Köhler/Ratz BDO 2. Aufl. § 19 Rn. 6). Nachdem diese Vorschriften durch das Gesetz zur Reform des Ve r- fahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gericht s- barkeit (FGG - RG vom 17. Dezember 2008, BGBl. I S. 2585) mit Wirkung zum 1. September 2009 aufgehoben und durch d ie §§ 271 ff. FamFG ersetzt wurden (vgl. Art. 112 Abs. 1 FGG - RG), ist nunmehr auf diese Verfahrensvorschriften z u- rückzugreifen. 18 - 8 - (3) Wie die durch Art. 5 Nr. 19 des Gesetzes zur Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige - Betreu ungsgesetz (BtG) - vom 12. September 1990 (BGBl. I S. 2002) mit Wirkung zum 1. Januar 1992 eing e- führten Vorschriften über die Anhörung des Betroffenen (§ 68 FGG), dem Äuß e- rungsrecht des Betroffenen (§ 68 a FGG) und der Verpflichtung des Gerichts zur Einhol ung eines Sachverständigengutachtens oder eines ärztlichen Zeugnisses (§ 68 b FGG), dienen auch die §§ 278 bis 282 FamFG der Sicherung der Rechtsstellung des Betroffenen im Verfahren zur Bestellung eines Betreuers. Wegen des erheblichen Eingriffs in die Fr eiheitsrechte des Betroffenen, die mit der Errichtung einer Betreuung verbunden sind, soll die Person des Betroffenen im Mittelpunkt de s Verfahrens stehen und nicht als bloßes Verfahrensobjekt b e- handelt werden (vgl. Keidel/Kuntze/Winkler/Kayser FGG 15. Auf l. Vorb. §§ 65 - 69 o Rn. 1, 5; Keidel/Budde FamFG 17. Aufl. § 278 Rn. 1 und § 280 Rn. 1). Der Schutz, der dem Betroffenen in einem Verfahren zur Bestellung eines Betreuers durch die genannten Vorschriften gewährt wird, gebietet es, die Anwendung der §§ 278 bis 282 FamFG nicht davon abhängig zu machen, ob die Betreuung auf der materiellrechtlichen Grundlage der §§ 1896 ff. BGB oder einer spezialgeset z- lichen Regelung wie dem § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BDO erfolgen soll. (4) Daraus , dass § 19 Abs. 2 Satz 3 BDO nur auf § 16 Abs. 2 VwVfG und nicht auch auf Abs. 4 dieser Vorschrift verweist , kann nicht geschlossen werden, dass die allgemeinen Verfahrensvorschriften über die Betreuerbestellung nicht anwendbar sein sollen. D ies er Verweis auf § 16 Abs. 2 VwVfG war er forderlich, um die für das Disziplinarverfahren unpassende n Zuständigkeitsvorschriften der §§ 36, 65 FGG zu modifizieren. Hinsichtlich der übrigen Verfahrensvorschriften bestand diese Notwendigkeit nicht. § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BDO ordnet au s- drücklich im Falle der Verhandlungsunfähigkeit des Beamten die Bestellung e i- nes Betreuers durch das zum damaligen Zeitpunkt zuständige Vormundschaft s- 19 20 - 9 - gericht an. Dies schließt die Anwendung der hierfür maßgeblichen Verfahren s- vorschriften mit ein. (5) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass § 341 FamFG ebe n- falls nur für sog. betreuungsrechtliche Zuweisungssachen (§ 340 FamFG) eine Regelung zur örtlichen Zuständigkeit enthält. Betreuungsgerichtliche Zuwe i- sungssachen sind u. a. Verfahren, die die gerichtlich e Bestellung eines sonstigen Vertreters für einen Volljährigen betreffen (§ 340 Nr. 2 FamFG) . Zum Zeitpunkt der Reform des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit bestand kein Bedür f- nis mehr, über die Regelung der örtlichen Zuständigkeit hinaus für bet reuung s- gerichtliche Zuweisungssachen ausdrücklich die Anwendbarkeit der Verfahren s- vorschriften des FamFG anzuordnen. Verfahren i m Sinne von § 34 0 Nr. 2 FamFG sind u. a. die Verfahren nach § 16 Abs. 1 VwVfG, § 15 Abs. 1 SGB X, § 81 Abs. 1 AO oder § 207 Abs. 1 BauGB (vgl. dazu die Zusammenstellung bei Keidel/Budde FamFG 17. Aufl. § 341 Rn. 3). D iese Vorschriften enthalten jeweils unmittelbar eine Verweisung auf die betreuungsrechtlichen Verfahrensvorsch r i f- ten (vgl. § 16 Abs. 4 VwVfG, § 15 Abs. 4 SGB X, § 81 A bs. 4 AO oder § 207 Abs. 4 BauGB), die auch die Vorschriften des FamFG erfassen (vgl. Bonk/Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs Verwaltungsverfahrensgesetz 7. Aufl. § 16 Rn. 32; Vogelgesang in Hauck/Noftz SGB X [ Stand: 2011 ] § 15 Rn. 33; vgl. auch Kretz in Jürge ns Betreuungsrecht 4. Aufl. § 340 FamFG Rn. 5; Bu Jurgeleit Betreuungsrecht 2. Aufl. § 340 FamFG Rn. 6 ) . 3. Danach waren im hier zu entscheidenden Fall die Vorschriften des FamFG anwendbar. Nach § 280 Abs. 1 Satz 1 FamFG hat vor der Bestellung eines Betreuers eine förmliche Beweisaufnahme durch Einholung eines Gutachtens über die Notwendigkeit der Maßnahme stattzufinden. Für die Durchführung einer förml i- chen Beweisaufnahme verweist § 30 Abs. 1 FamFG auf die Vorschriften der Z i- 21 22 23 - 10 - vilprozessordnung . Daher finden auf die nach § 280 Abs. 1 Satz 1 FamFG im Verfahren zur Bestellung eines Betreuers vorgeschriebene Beweiserhebung die Bestimmungen der Zivilprozessordnung über den Beweis durch Sachverständige entsprechend Anwendung (vgl. Keidel/Budde FamFG 1 7. Aufl. § 280 Rn. 4) . Da s Betreuungsgericht kann daher entscheiden, ob das Gutachten gemäß §§ 402, 411 Abs. 1 ZPO in mündlicher oder in schriftlicher Form erstattet w ird. A ufgrund der Verweisung steht ihm auch die Möglichkeit offen, nach § 411 a ZPO eine schriftliche Begutachtung des Betroffenen durch die Verwertung eines gerichtlich oder staatsanwaltschaftlich eingeholten Sachverständigengutachten s aus einem anderen Verfahren ganz oder teilweise zu ersetzen (MünchKommZPO/Schmidt - Recla 3. Aufl. § 280 FamFG Rn. 1 ; Keidel/Budde FamFG 17. Aufl. § 280 Rn. 21 ) . Die Auswahl der Form der Begutachtung steht grundsätzlich im Ermessen des Betreuungsgerichts (Keidel/Budde FamFG 17. Aufl. § 280 Rn. 21). Bei der E r- messensausübung hat das Betreuungsgericht jedoch zu berü cksichtigen, dass die inhaltlichen Anforderungen des § 280 Abs. 3 FamFG unabhängig von der Form der Begutachtung erfüllt sein müssen (Keidel/Budde FamFG 17. Aufl. § 280 Rn. 21) . Deshalb kommt die Verwertung eines gerichtlich oder staatsa n- waltschaftlich ein geholten Sachverständigengutachtens aus einem anderen Ve r- fahren nur dann ausnahmsweise in Betracht , wenn sich d ieses Gutachten auf die nach § 280 Abs. 3 FamFG für das konkrete Betreuungsverfahren relevanten G e- sichtspunkte erstreckt. Beabsichtigt das Be treuungsgericht von der Möglichkeit des § 411 a ZPO Gebrauch zu machen, muss es den Beteiligten vor der Anordnung der Verwe r- tung rechtliches Gehör gewähren (Musielak/Huber ZPO 8. Aufl. § 411 a ZPO Rn. 11; Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. § 411 a ZPO Rn. 4). Auß erdem stehen dem Betroffenen die Rechte zu, die ihm auch bei der E inholung eines neuen Gutac h- tens im Verfahren zur Betreuerbestellung zustehen würden. Ihm muss daher die Möglichkeit gewährt werden, den Gutachter gemäß § 30 Abs. 1 FamFG i. V. m. 24 - 11 - § 406 ZPO a bzulehnen oder die mündliche Anhörung des Sachverständigen gemäß § 30 Abs. 1 FamFG i. V. m. § 411 Abs. 4 ZPO zu beantragen. 4. Auf dieser rechtlichen Grundlage kann die angegriffene Entscheidung keinen Bestand haben. Zwar kommt im hier zu entscheide nden Fall eine Verwertung des im Stra f- verfahren eingeholte n Sachverständigengutachten s gemäß § 411 a ZPO in B e- tracht, weil sich dieses Gutachten zur Verhandlungsunfähigkeit des Betroffenen verh ä lt und nur die Feststellung der Verhandlungsunfähigkeit für di e Bestellung eines Betreuers nach § 19 BDO Voraussetzung ist . Das Gutachten hätte jedoch durch das Betreuungsgericht anhand der Vorschriften über die Beweisaufnahme durch Sachverständige (§ 30 Abs. 1 FamFG i. V. m. §§ 402 ff. ZPO) förmlich in das Betreuun gsverfahren eingeführt werden müssen. Dies war nicht der Fall. Das Betreuungsgericht hat dem Betroffenen weder die Absicht mitgeteilt, das im Strafverfahren eingeholte Gutachten zu verwerten noch hat es den Betroffenen hierzu angehört . D a da s Beschwerd egericht das strafrechtliche Sachverständigengutachten ebenfalls nicht förmlich in das Verfahren eingeführt hat, wurden die erstinstanzl i- chen Verfahrensfehler auch nicht geheilt. 25 26 27 - 12 - Die angegriffene Entscheidung war somit aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil weitere Feststellungen zu treffen sind. Das Verfahren war daher an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen. Hahne Weber - Monecke Dose Günter Nedden - Boeger Vorinstanzen: AG Hamb urg - Harburg, Entscheidung vom 28.07.2010 - 608 XVII R 2685 - LG Hamburg, Entscheidung vom 08.12.2010 - 301 T 502/10 - 28
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