BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 614/11 v om 14. August 2013 in der Unterbringungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1906 Abs. 1; FamFG § 321 Abs. 1 Voraussetzung der Genehmigung der Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 BGB ist, das s für den Betroffenen ein Betreuer gem. §§ 1896 ff. BGB bestellt und diesem die Kompetenz eingeräumt ist, im Namen des Betroffenen die Einwill i- gung in die Freiheitsentziehung zu erklären. Die Kompetenz zur Einwilligung in die Unterbringung muss dem Betreue r bei Umschreibung seines Aufgabenkre i- ses ausdrücklich eingeräumt werden; im Fall des § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB müssen etwa die Aufgabenkreise "Befugnis zur Unterbringung" oder "Aufen t- haltsbestimmungsrecht" einerseits und "Gesundheitsfürsorge" andererseits z u- gewiesen sein. BGH, Beschluss vom 14. August 2013 - XII ZB 614/11 - LG Mannheim AG Schwetzingen - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. August 2013 durch d en Vorsitzende n Richter Dose , die Richterin Weber - Monecke und die Richter Schilli ng , Dr. Günter und Dr. Botur beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Schwet zingen vom 19. Oktober 2011 und der Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 15. November 201 1 die Betroffene in ihren Rec h- ten verletzt ha ben . Das Verfahren der Rechtsbeschwe rde ist gerichtsgebührenfrei (§ 131 Abs. 5 Satz 2 KostO). Die notwendigen Auslagen der Betroffenen für das Verfahren in a l- len Instanzen werden der Staatskasse auferlegt (§ 128 b KostO, § 337 Abs. 1 FamFG) . Gründe: Die Rechtsbeschwerde wendet sich gegen die durch Zeitablauf erledigte Genehmigung der Unterbringung der Betroffenen in einem psychiatrischen Krankenhaus . I. Das Amtsgericht hat für die Betroffene, die an einer pa ranoiden Schiz o- phrenie leidet, mit Beschluss vom 2. Mai 2011 eine Betreuung für die Aufg a- benkreise Vermögenssorge und Vertretung gegenüber Behörden, Versicheru n- 1 2 - 3 - gen, Renten - und Sozialleistungsträgern angeordnet. Im Wege der einstweil i- gen Anordnung hat es d urch weiteren Beschluss vom 22. Juni 2011 befristet bis 22. Oktober 2011 die Betreuung um die Aufgabenkreise Gesundheitsfürsorge und Aufenthaltsbestimmung erweitert. Nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dr. A . zur Frage der Unterbrin gung in einer geschlossenen Abteilung eines psychiatr i- schen Krankenhauses hat das Amtsgericht im Wege der einstweiligen Anor d- nung mit Beschluss vom 8. September 2011 die vorläufige Unterbringung der Betroffenen durch den Betreuer bis längstens 19. Ok tober 2011 genehmigt. Mit Beschluss vom 19. Oktober 2011 hat das Amtsgericht die (weitere) Unterbringung der Betroffenen durch den Betreuer in der geschlossenen Abte i- lung eines psychi atrischen Krankenhauses gemäß § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB (in der Fassung des Ge setzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit FGG - Reformgesetz vom 17. Dezember 2008) bis längstens 20. Januar 2012 genehmigt . Es hat sich hierbei auf ein ärztliches Zeugnis der behandeln den Ärztin Dr. B . und der Funktionsbereichsleiterin der Klinik Frau K . vom 13. Oktober 2012 sowie auf die ergänzenden mündlichen Ausführungen von Frau K . im Termin zur Anhörung der Bet roffenen am 19. Oktober 2011 gestützt . Danach bedürfe die Betroffene dringend ärztlicher Behandlung mit Psychopharmaka, um die drohende Chronifizierung ihrer Erkrankung zu verhi n- dern. Die medizinisch notwendige Behandlung sei derzeit ohne geschlossene Un terbringun g nicht gewährleistet; d ie Betroffene habe in den vergangenen Wochen jegliche Mitwirkung an der Behand lung verweigert . Auf die Beschwerde der Betroffenen hat das Landgericht am 7. Novem - ber 2011 durch den Berichterstatter als beauftragten Richter eine mü ndliche 3 4 5 - 4 - Anhörung durch geführt , bei der die Funktionsbereichsleiterin Frau K . in Abwesenheit der Betroffenen ein mündliches Sachverständige n- gutachten zur Erforderlichkeit der Unterbringung zu Protokoll erstattet hat . Bei de r anschließenden Anhörung der Betroffenen hat der beauftragte Richter di e- ser das zuvor von Frau K . mündlich erstattete Sachverstä n- digengutachten bekannt gegeben . Am 11. November 2011 (Freitag) hat das Landgericht die Übersendun g des Vermerks über die mündliche Anhörung an die Betroffene an geordnet . Mit angegriffenem Beschluss vom 15. November 2011 (Dienstag) hat das Landgericht die Beschwerde gegen die Genehmigung der Unterbringung zurück gewiesen . Zur Begründung hat das Landge richt ausgeführt , d ie Voraussetzungen für die Genehmigung einer geschlossenen Unterbringung gemäß § 1906 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BGB seien gegeben. Dem Betreuer der Betroffenen stehe das Aufenthaltsbestimmungsrecht als Aufgabenkreis zu. Die Betroffene habe au f- grund ihrer Erkrankung immer wieder die mit ihr besprochene und für sie erfo r- derliche medikamentöse Behandlung abgelehnt. Ohne eine Unterbringung sei zu befürchten, dass die Betroffene die für sie erforderlichen Medikamente nicht mehr einnehmen und die notwendige Heilbehandlung abbrechen werde. A u- ßerdem drohe die Gefahr, dass die Betroffene sich selbst töte oder sich einen erheb lichen Schaden zufüge. S ie sei krankheitsbedingt in ihrer Kritik - und U r- teilsfähigkeit gemindert und nicht in der Lage, im Hinbl ick auf die Erforderlic h- keit der medikamentösen Behandlung und der Unterbringung einen freien Wi l- len zu bilden und danach zu handeln. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt die Betroffene die Feststellung, durch die angegriffenen Beschlüsse in ihren Rechten ve rletzt worden zu sein. 6 7 - 5 - II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. 1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Hat sich die angefochtene Entscheidung wie hier durch Zeitablauf in der Hauptsache erl edigt, kann das Beschwerdegericht gemäß § 62 Abs. 1 FamFG au ssprechen, dass die Entscheidung des Gerichts des ersten Recht s- zugs den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat. Diese Vorschrift ist im Rechtsbeschwerdeverfahren entsprechend anzuwenden. Das Feststellung s- interesse ist nach § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG in der Regel anzunehmen, wenn ein schwerwiegender Grundrechtseingriff vorliegt. Die gerichtliche Genehm i- gung einer freiheitsentziehenden Maßnahme bedeutet stets einen solchen Ei n- griff (Senatsbeschlüsse vom 15. Februar 2012 XII ZB 389/11 FamRZ 2012, 61 9 Rn. 9 f. mwN und vom 8. August 2012 XII ZB 671/11 FamRZ 2012, 1634 Rn. 6 f. ). Nachdem sich die angefochtene Entscheidung des Beschwerdegerichts in der Hauptsache erledigt hat, kann die Betroffene mit der Rechtsbeschwerde auch die Feststellung verla ngen, bereits durch die Genehmigung der Unterbri n- gung durch das erstinstanzliche Gericht in ihren Rechten verletzt worden zu sein (vgl. BGH Beschl ü ss e vom 4. März 2010 V ZB 184/09 FGPrax 2010, 152 Rn. 14 und vom 7. November 2011 V ZB 94/11 juris Rn . 5) . Die Rechtsbeschwerde ist auch ohne Zulassung statthaft, § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FamFG. 2. Die Genehmigung der Unterbringung hat die Betroffene in ihren Rec h- ten verletzt. 8 9 10 11 12 13 - 6 - a) Bereits d ie Entscheidung des Amtsgerichts war w ie die Rechtsb e- sch werde zu Recht rügt verfahrensfehlerhaft ergangen. aa) Nach § 321 Abs. 1 Satz 1 FamFG hat vor einer Unterbringungsma ß- nahme eine förmliche Beweisaufnahme durch Einholung eines Gutachtens über die Notwendigkeit der Maßnahme stattzufinden. Nach § 30 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 FamFG ist diese entsprechend der Zivilprozessordnung durchzuführen. Danach bedarf es zwar nicht zwingend eines förmlichen Beweisbeschlusses (vgl. § 358 ZPO). Jedoch ist die Ernennung des Sachverständigen dem Betroffenen vor der Einholung d es Gutachtens , wenn nicht förmlich zuzustellen, so doch zumi n- dest formlos mitzuteilen . Dies dient der Gewährung des rechtlichen Gehörs und ermöglicht dem Betroffenen, gegebenenfalls von seinem Ablehnungsrecht nach § 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 406 ZPO Gebrauc h zu machen . Ferner hat der Sachverständige den Betroffenen gemäß § 321 Abs. 1 Satz 2 FamFG vor E r- stattung des Gutachtens persönlich zu untersuchen oder zu befragen. Dabei muss er schon vor der Untersuchung des Betroffenen zum Sachverständigen bestellt wor den sein und ihm den Zweck der Unter such ung eröffnen. Ander n- falls kann der Betroffene sein Recht, an der Beweisaufnahme teilzunehmen, nicht sinnvoll ausüben. Schließlich muss das Sachverständigengutachten zwar nicht zwingend schriftlich erfolgen, wenn auch eine schriftliche Begutachtung vielfach in Anbetracht des schwerwiegenden Grundrechtseingriffs durch die beabsichtigte Maßnahme angezeigt erscheint. Jedenfalls aber muss da s Gu t- achten namentlich Art und Ausmaß der Erkrankung im Einzelnen anhand der Vorges chichte, der durchgeführten Untersuchung und der sonstigen Erkenn t- nisse darstellen und wissenschaftlich begründen (Senatsbeschlüsse vom 15. September 2010 XII ZB 383/10 FamRZ 2010, 1726 Rn. 19 ff. und vom 21. November 2012 XII ZB 306/12 Fa mRZ 2013, 211 Rn. 9) . 14 15 - 7 - bb) Das Amtsgericht hat kein den vorstehenden Anforderungen gen ü- gendes Sachverständigengutachten eingeholt. Das Gutachten des Sachverständigen A . vom 17. August 2011 kon n- te der angegriffenen Entscheidung des Amtsgerichts vom 19. O ktober 2011 nicht mehr zugrunde gelegt werden, weil sich daraus die Erforderlichkeit der Unterbringung lediglich für die Dauer von sechs Wochen ergibt, die bereits a b- gelaufen waren. D ie Betroffene war nach der Erstellung d ies es Gutachtens au f- grund der eins tweiligen Anordnung des Amtsgerichts vom 8. September 2011 bereits nahezu sechs Wochen in einer geschlossenen Abteilung eines psychia t- rischen Krankenhauses untergebracht . D as ärztliche Zeugnis vom 13. Oktober 2011 erfüllt die Voraussetzungen des § 321 A bs. 1 Satz 1 FamFG nicht. Während di e Einholung eines ärztli che n Zeugnisses gemäß §§ 321 Abs. 2 , 312 Nr. 2 FamFG für unterbringungs ähnlich e Maßnahmen im Sinne des § 1906 Abs. 4 BGB und gemäß § 331 S atz 1 Nr. 2 FamFG im Verfahren der einstweiligen Anordnung ausreichend ist, verlangt § 321 Abs. 1 Satz 1 FamFG f ür das Hauptsacheverfahren im Hinblick auf den schwerwiegenden Eingriff in die Freiheitsrechte des Betroffenen die Einholung eines Sachverständigengutachtens . Den Anforderungen an ein Sachverständ i- gengu tachten wird das vorliegen de ärztli che Zeugnis nicht gerecht, denn es fehlt insbesondere an einer Darstellung der durchgeführten Untersuchungen, an einer Erläuterung des Behandlungskonzepts und an einer entsprechenden wi s- senschaftlichen Begründung. Den Anforderungen an ein Sachverständigengutachten genügt auch die Anhörung der Funktionsbereichsleiterin K . im Te rmin vom 19. Oktober 2011 nicht. Selbst wenn man von deren wirksamer Bestellung zur " Sachverständige n " ausgehen würde , m angelte es jedenfalls an einer entspr e- 16 17 18 19 - 8 - chenden Bekanntgabe an die Betroffene vor Beginn der Begutachtung. Auße r- dem fehlte es an einer Untersuchung der Betroffenen nach Bestellung der Funktions bereichsleiterin zur Sachverständigen . Die vom Gericht verwertete n Erkenntnisse, die die Sachverständige über die Betroffene gewonnen hatte, beruhen auf ihrer Tätigkeit als Funktionsbereichsleiterin in der Klinik und nicht als Sachverständige. In diesem Fall konnte die Betroffene keine Kenn tnis davon haben, dass die von ihren behandelnden Ärzten durchgeführten Untersuchu n- gen einer späteren Begutachtung dienen sollten. cc) Durch die verfahrensfehlerhafte Vorgehensweise des Amtsgerichts ist die Betroffene in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG u nd auf ein faires Verfahren verletzt worden. Die angegriffene Entsche i- dung beruht auf dem festgestellten Verfahrensfehler. Es ist nicht ausgeschlo s- sen, dass das Amtsgericht zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, wenn die Betroffene ordnungsgemäß begutacht et worden wäre. b) Die angegriffene Entscheidung des Amtsgerichts erweist sich darüber hinaus als fehlerhaft, weil das Amtsgericht die Unterbringung der Betroffenen bis zum 20. Januar 2012 genehmigt hat, obwohl die Betreuung für die Aufg a- benkreise Gesun dheitsfürsorge und Aufenthaltsbestimmung aufgrund der einstweiligen Anordnung des Amtsgerichts vom 22. Juni 2011 lediglich befristet bi s zum 22. Oktober 2011 bestand. aa) Eine der Voraussetzung en der Genehmigung der Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 BGB ist, dass für den Be troffenen ein Betreuer gemäß §§ 1896 ff. BGB bestellt und diesem die Kompetenz eingeräumt ist, im Namen des Betroffenen die Einwilligung in die Freiheitsentziehung zu erklären. Denn der Betreuer ist es, der auf Grund einer ihm zustehend en Befugnis zur Aufen t- haltsbestimmung die Unterbringung vornimmt, während das Gericht das Ha n- 20 21 22 - 9 - deln des Betreuers nur präventiv überprüft und gegebenenfalls genehmigt (MünchKommBGB/ Schwab 6. Aufl. § 1906 Rn. 5) . Die Kompetenz zur Einwill i- gung in die Unterbri ngung muss dem Betreuer bei Umschreibung seines Au f- gabenkreises ausdrücklich eingeräumt werden, etwa indem für den Fall des § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB die Aufgabenkreise " Befugnis zur Unterbringung " oder " Aufenthaltsbestimmungsrecht " einerseits und " Gesundhei tsfürsorge " andere r- seits zugewiesen werden ( vgl. auch Damrau/Zimmermann Betreuungsrecht 4. Aufl. § 1 906 BGB Rn. 13 f.; MünchKommBGB/ Schwab 6. Aufl. § 1906 Rn. 5) . bb) Nachdem aus der Verfahrensakte erkennbar war, dass dem Betreuer die Aufgabenkreise " Au fenthaltsbestimmungsrecht " und " Gesundheitsfürsorge " lediglich bis zum 22. Oktober 2011 zugewiesen waren, hätte sich das Amtsg e- richt daran gehindert sehen müssen, die Unterbringung der Betroffenen durch den Betreuer über diesen Zeitpunkt hinaus zu genehmig en. Denn mit dem We g fall der für eine Unterbringung erforderlichen Aufgabenkreise war auch eine der wesentlichen Tatbestandsvoraussetzungen für eine Genehmigung der U n- terbringung nach § 190 6 Abs. 1 Nr. 2 BGB ent fallen. Im Rahmen der nach § 1906 Abs. 1 B GB zu treffenden Prognoseen t- scheidung hat das Gericht nicht nur zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Unterbringung im Zeitpunkt der Gerichtsentscheidung vorliegen. Vielmehr darf es die Unterbringung durch den Betreuer nur für den Zeitraum genehmigen, in dem voraussichtlich die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sein werden. Denn die Unterbringung als freiheitsentziehende Maßnahme ist nur dann g e- recht fertigt , wenn und so lange die gesetzlichen V oraussetzungen hierfür vorli e- gen. Bei Erlass der Genehmig ungsentscheidung nach § 1906 Abs. 2 BGB darf sich das Gericht auch nicht allein darauf verlassen, dass der Betreuer nach § 1906 Abs. 3 BGB die Unterbringung bei Wegfall ihrer Voraussetzungen bee n- den wird . Denn neben die Verpflichtung des Betreuers tritt di e Verpflichtung des 23 24 - 10 - Gerichts nach § 330 FamFG , die Genehmigung der Unterbringung von Amts wegen unverzüglich aufzuheben, wenn ihre Voraussetzungen wegfallen (Keidel FamFG 17. Aufl. § 330 Rn. 1) . Daraus folgt, dass eine Genehmigung nicht für einen längeren Zeitraum erteilt werden kann, wenn absehbar ist, dass sie b e- reits wenige Tage später wegen eines Wegfalls der Unterbringungsvorausse t- zungen von Amts wegen wieder aufgehoben werden m üsste . c ) Nach der geänderten Senatsrechtsprechung fehlte es im Zeitpunk t der Entscheidung des Amtsgerichts auch an einer den verfassungsrechtlichen A n- forderungen genügenden gesetzlichen Grundlage für eine betreuungsrechtliche Unterbringung zum Zweck einer zwangsweisen Heilbehandlung. Da die Einwilligung des Betreuers in ei ne Zwangsbehandlung mangels gesetzlicher Grundlage nicht genehmigungsfähig war, k am auch die Genehm i- gung einer entsprechenden Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB aF nicht in Betracht, wenn absehbar war, dass die Heilbehandlung wegen der Weigerung de s Betroffenen, sich behandeln zu lassen, nicht durchgeführt we r- den k onnte (Senatsbe schlüsse vom 20. Juni 2012 XII ZB 99/12 FamRZ 2012, 1366 Rn. 13 und vom 8. August 2012 XII ZB 6 71/11 FamRZ 2012, 1634 Rn. 12 ). Die Genehmigung einer Unterbringung zu r Heilbehandlung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB a.F. konnte nur in den Fällen ergehen , in denen nicht von vornherein ausgeschlossen war , dass sich der Betroffene in der Unterbri n- gung behandeln las sen würde , sein natürlicher Wille also nicht bereits der m e- diz inisch notwendigen Behandlung entgegenstand und er die Notwendigkeit der Unter bringung nicht einsah (Senats beschlü ss e vom 8. August 2012 XII ZB 671/11 FamRZ 2012, 1634 Rn. 13 und vom 23. Januar 2013 XII ZB 395/12 FamRZ 2013, 618 Rn. 11 ) . Nachdem si ch die Weigerung der Betroffenen, sich behandeln zu lassen, hier jedoch bereits manifestiert hat te , konnte die Gene h- 25 26 - 11 - migung der Unterbringung nicht auf § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB aF gestützt we r- den . 3. Diese Rechtsfehler sind auch im Verfahren vor dem Landg ericht nicht geheilt worden. Das Landgericht hat mit der Beschwerdeentscheidung die Ve r- fahrens - und materiellen Fehler der erstinstanzlichen Entscheidung nicht beh o- ben , sondern ebenfalls gegen Verfahrensrecht verstoßen . a) Nachdem die Entscheidung des A mtsgerichts im Hinblick auf den Sachverständigenbeweis verfahrensfehler haft ergangen ist , wäre das B e- schwerdegericht gehalten gewesen, die zwingend gebotene Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beachtung der Verfahrensrechte der B e- troffenen nac hzuholen. Daran fehlt es auch in Bezug auf die erneute Begutac h- tung der Betroffenen durch die Funktionsbereichsleiterin K . . aa) Die Sachverständige hat zwar in der Anhörung angegeben, die B e- troffene am 2. November 2011 selbs t untersucht zu haben. Hieraus ergibt sich aber nicht, ob die Betroffene vor der Untersuchung darüber aufgeklärt worden war, dass und durch wen eine Sachverständigenbegutachtung stattfindet. Allein aus der Untersuchung durch die Funktionsbereichsleiterin d er Klinik konnte die Betroffene nicht darauf schließen, dass dies der Begutachtung auch im B e- schwerdeverfahren dienen werde. Da das Beschwerdegericht in der Auswahl der Person des Sachverständigen frei ist, war es n icht zwingend, dass d ie selbe Sachverständ ige wie in der ersten Instanz ausgewählt werden würde. b b) Das Landgericht hat das Recht der Betroffenen auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) auch dadurch verletzt, dass die Anhörung der Sachve r- ständigen, die ihr Gutachten mündlich zu Protokoll er stattet e , in Abwese nheit der Betroffenen stattfand und ihr auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht hinre i- chend Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Gutachten gegeben wurde. 27 28 29 30 - 12 - (1) Gemäß § 321 Abs. 1 i.V.m. § 30 Abs. 4 FamFG ist den Beteiligten Gelegenheit z u geben, zum Ergebnis einer förmlichen Beweisaufnahme Ste l- lung zu nehmen, soweit dies zur Aufklärung des Sachverhalts oder zur Gewä h- rung rechtlichen Gehörs erforderlich ist. § 37 Abs. 2 FamFG stellt in Umsetzung der Verfahrensgarantie des Art. 103 Abs. 1 G G klar, dass ein Gericht seiner Entscheidung nur Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde legen darf , zu denen sich die Bet eiligten vorher äußern konnten. Wird im Unterbringungsverfahren nach § 321 Abs. 1 FamFG ein schriftl i- ches Sachverständigengutachten eingeholt, so ist dieses dem Betroffenen und den sonstigen Beteiligten zur Wahrung des rechtlichen Gehörs grundsätzlich vollständig und rechtzeitig vor der Anhörung zu übermitteln, damit er dazu Ste l- lung nehmen kann (Haußleiter/Heidebach FamFG § 321 Rn. 2 ; MünchKom m- ZPO/Schmidt - Recla 3. Aufl. § 321 FamFG Rn. 17; Damrau/Zimmermann B e- treuungsrecht 4. Aufl. § 321 FamFG Rn. 35 ). Hiervon darf lediglich zum Schutz des Betroffenen vor einer Gesundheitsschädigung bzw. gefährdung abges e- hen werden. Dem Antrag auf mü ndliche Erläuterung eines schriftlichen Sac h- verständigengutachtens ist auch im Betreuungs - und Unterbringungsverfahren grundsätzlich zu entsprechen ( vgl. BVerfG NJW 1998, 2273 f.; BGH Urteil vom 21. Oktober 1986 VI ZR 15/85 NJW - RR 1987, 339, 340) . S ofern ausnahmsweise ein mündliches Gutachten eingeholt werden soll , hat d er Betroffene im Unterbringungsverfahren im Hinblick auf seine Stellung als Verfahrenssubjekt mit entsprechenden Mitwirkungsrechten grundsätzlich das Recht, an der förmlichen Beweisau fnahme teilzunehmen und, etwa durch Fragen an den Sachverständigen, auf die Beweiserhebung Einfluss zu nehmen ( vgl. Schulte - Bunert/Weinreich/ Brinkmann FamFG 3. Aufl. § 30 Rn. 27; Fröschle /Locher Praxiskommentar Betreuungs - und Unterbringungsverfahren § 280 Rn. 18). Das mündliche Gutachten muss ferner in der Art und Weise a k- 31 32 33 - 13 - tenkundig gemacht werden, die den Anforderungen an ein schriftliches Gutac h- ten entsprechen (vgl. Haußleiter/Heidebach FamFG § 321 Rn. 9; Münc h- KommZPO/Schmidt - Recla 3. Aufl. § 321 FamFG Rn . 14 ; Damrau/Zimmermann Betreuungsrecht 4. Aufl. § 321 Rn. 2 6 ). Im Anschluss an die Beweisaufnahme wird sicherzustellen sein, dass dem Betroffenen Gelegenheit zur Stellungna h- me zu dem Gutachten gegeben wird , wenn er sich anders als bei vorheriger Übermit tlung eines schriftlichen Gutachtens nicht ausreichend hierauf vorb e- reiten konnte ( vgl. BGH Beschluss vom 12. Mai 2009 VI ZR 275/08 NJW 2009, 2604 Rn. 8 ; vgl. auch BayObLG Bt Prax 2003, 175 , 176 ) . (2) Den vorstehenden Anforderungen hat das Landgeri cht nicht Rec h- nung getragen. Die Sachverständige hat ihr Gutachten im Anhörungstermin ausschlie ß- lich mündlich zu Protokoll gegeben . Die Betroffene war ausweislich des Ve r- merks des Landgerichts über den Termin vom 7. November 2011 aber erst nach der Erst attung des Gutachtens zu der Anhörung hinzugeholt worden , w o- rauf ihr von dem beauftragten Richter das zuvor erstattet e Sachverständige n- gutachten " bekanntgegeben " wurde. Gründe für einen Ausschluss der Betroff e- nen von der Teilnahme an der Beweisaufnahme erg eben sich aus der Verfa h- rensakte nicht. Vielmehr hatte die Sachverständige zu Beginn ihrer A usführu n- gen auf Frage des Gerichts angegeben , dass sowohl eine persönliche Anh ö- rung der Betroffenen als auch die Bekanntgabe der Entscheidungsgründe und des Gutacht ens ohne erhebliche Nachteile für deren Gesundheit mög lich sei. Die Verletzung der Mitwirkungsrechte der Betroffenen hätte nur dadurch geheilt werden können, dass der Betroffenen nach der Übermittlung des Ve r- merks über den Anhörungstermin ausreichend Ge legenheit zur Stellungnahme 34 35 36 - 14 - gegeben und die Möglichkeit eingeräumt worden wäre, einen Antrag auf mün d- liche Erläuterung des Sachverständigengutachtens zu stellen. Dies war hier nicht der Fall. Das Landgericht hat den Vermerk über den Anhörungstermin, in dem die Ausführungen der Sachverständigen niedergelegt sind, erst mit Verfügung vom Freitag, 11. November 2011 , formlos ohne Fris t- setzung an die Betroffene übermittelt . Bereits am Dienstag, 15. November 2011, hat es die Beschwerde der Betroffenen zurückgew iesen und damit der Betroffenen keine angemessene Zeit zur Stellungnahme zu dem Sachverstä n- digengutachten eingeräumt . Zugunsten der Betroffenen ist davon auszugehen, dass die Beschwe r- deentscheidung auf den Verfahrensfehlern beruht. Denn eine etwaige Hei lung der Verfahrensfehler scheidet bereits deshalb aus, weil diese nach der Beend i- gung der Unterbringung nicht mehr möglich wäre (vgl. Senatsbeschluss vom 15. Februar 2012 XII ZB 389/11 FamRZ 2012, 619 Rn. 28 ff.) . b ) Anders als die Rechtsbeschwerd e meint , ist es dagegen nicht zu b e- anstanden, dass die Beweisaufnahme lediglich durch den beauftragten Richter und nicht durch die gesamte Beschwerdekammer vorgenommen wurde. Auch im Rahmen der förmlichen Beweisaufnahme im Unterbringungsve r- fahren kann d ie Beweiserhebung durch den beauftragten Richter vorgenommen werden ( vgl. auch Senatsbeschluss vom 9. November 2011 XII ZB 286/11 FamRZ 2012, 104 Rn. 27 ff. ; BGH Beschluss vom 17. Juni 2010 V ZB 9/10 InfAuslR 2010, 384, 385 ; Fröschle /Buckes Praxisk ommentar Betreuungs - und Unterbringungsverfahren § 68 Rn. 16) . Die Beauftragung eines Kammermi t- glieds mit der Beweisaufnahme nach § 321 Abs. 1 FamFG scheidet dann aus, wenn es wegen der Besonderheiten des Falles für die Entscheidung darauf a n- kommt, dass si ch die gesamte Kammer einen persönlichen Eindruck von dem 37 38 39 40 - 15 - Ablauf der Beweisaufnahme bzw. dem Zeug en oder Sachverständigen macht. Anhaltspunkte dafür, dass es wegen der Besonderheiten des Falles auf den persönlichen Eindruck der gesamten Beschwerdekammer vo n der Sachve r- ständigen Frau K . angekommen wäre, bestehen nicht. Nachdem das mündlich erstattete Sachverständigengutachten in dem Vermerk zum Anhörungstermin vom 7. November 2011 schriftlich niedergelegt worden war, konnte die Beschwerdekammer ihre Entscheidung auch auf die Ausführungen der Sachverständigen stützen. Denn Gegenstand der Entsche i- dung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist in den Tatsacheninstanzen der gesamte Akteninhalt des Verfahrens, so dass auch di e urkundlich niederg e- legte Beweiserhebung verwertet werden kann. c ) Die materiellen Voraussetzungen für eine Unterbringung gemäß § 1906 Abs. 1 BGB lagen im Zeitpunkt der Entschei dung des Landgerichts nicht vor, so dass das Landgericht die Beschwerde der Betroffenen nicht hätte z u- rückweisen dürfen . I m Beschwerdeverfahren findet nicht nur eine Überprüfung der ersti n- stanzlichen Entscheidung statt. Das Beschwerdegericht tritt vielmehr in vollem Umfang an die Stelle des Erstgerichts (§ 68 Abs. 3 FamFG) und entscheidet unter Berücksichtigung des Sach - und Streitstandes zum Zeitpunkt der B e- schwerdeentscheidung über die Sache neu (Senatsbeschlüsse vom 19. Januar 2011 XII ZB 256/10 - FamRZ 2011, 637 Rn. 10 und vom 21. November 2012 XII ZB 306/12 FamRZ 201 3, 211 Rn. 11). Die Voraussetzungen des § 1906 Abs. 1 BGB lagen im Zeitpunkt der B e- schwerdeentscheidung am 15. November 2011 wie oben ausgeführt jedoch nicht mehr vor , nachdem dem Betreuer der Betroffenen die Aufgabenkreise 41 42 43 44 - 16 - " Aufenthaltsbestimmungsrecht " und " Gesundheitsfürsorge " mit Ablauf des 22. Oktober 2011 nicht mehr zustanden. Dose Weber - Monecke RiBGH Schilling hat Urlaub und kann deswegen nicht unterschreiben. Dose Günter Botur Vorinstanzen: AG Schwetzingen, Entscheidung vom 19.10. 2011 - 1 XVII 126/11 - LG Mannheim, Entscheidung vom 15.11.2011 - 4 T 160/11 -
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