ECLI:DE:BGH:2017:100517BXIIZB614.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 614/16 vom 10. Mai 2017 in der Betreuungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 2205, 2211, 2217; FamFG § 168 Selbst wenn der Testamentsvollstrecker beim Behindertentestament im Ra h- men einer Dauertes tamentsvollstreckung den Nachlassgegenstand entgegen den Anordnungen des Erblassers pflichtwidrig zugunsten des Betroffenen fre i- gibt, lässt dies dessen Mittellosigkeit nicht entfallen (Fortführung von Senatsb e- schluss vom 1. Februar 2017 - XII ZB 299/15 - F amRZ 2017, 758). BGH, Beschluss vom 10. Mai 2017 - XII ZB 614/16 - LG Darmstadt AG Darmstadt - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Mai 2017 durch d en Vorsitzende n Richter Dose , die Richter Schilling, Dr. Günter und Dr. Botur und die Richterin Dr. Krüger beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 7. Dezember 2016 wird zurüc k- gewiesen. Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerichtskostenfrei. Beschwerdewert: 1.719 Gründe: I. Die Staatskasse wendet sich mit ihrer Rechtsbeschwerde gegen die Festsetzung u.a. einer Betreuervergütung aus der Staatskasse. Die 1957 geborene Betroffene steht wegen einer geistigen Behinderung unter Betreuung. In dem gemeinschaftlichen Testament hatten ihre Eltern sich gegenseitig zu Erben eingesetzt. De r jeweils L ängst l ebende sollte befreiter Vorerbe sein. Zum Nacherben des Überlebenden wurden die fünf gemeins a- men Kinder zu gleichen Teilen eingesetzt. Hierbei wurd e hinsichtlich der beiden behinderten Kinder bestimmt, dass diese bezüglich ihres Erbanteils lediglich Vorerben werden und Nacherben dieser beiden die gesetzlichen Erben sein sollen. Zudem ordneten die Eltern der Betroffenen hinsichtlich der auf die be i- den behinderten Kinder entfallenden Nachlassteile eine Dauertestament s vol l- 1 2 - 3 - streckung bis zu ihrem Tod an. Der Testamentsvollstrecker sollte insoweit die Aufgabe haben, aus den Erträgnissen des Vermögens hinsichtlich der beiden behinderten Abkömmlinge deren Bed ürfnisse auf Kleidung, Reisen, Tasche n- geld, Liebhabereien etc. zu befried ig en. Die Eltern verfügten weiter, dass ihre behinderten Abkömmlinge keinen Anspruch auf Auszahlung ihres Anteils oder der Früchte aus dem Vermögen haben sollen. Im Jahr 2009 verstarb die Mutter der Betroffenen, nachdem zuvor ihr Vater verstorben war. Die im Jahr 2014 verstorbene Schwester der Betroffenen wurde z u- nächst zur Betreuerin der Betroffenen bestellt und über nahm später die Test a- mentsvollstreck ung (im Folgenden: Testamentsvo llstreckerin ) . Im Februar 2010 bestellte das Amtsgericht den Beteiligten zu 2 zum Ergänzungsbetreuer für den Aufgabenkreis Vermögenssorge einschließlich Regelungen der Erbschaftsa n- g e legenheiten. Nachdem der Ergänzungsbetreuer s ie aufgefordert hatte, den An teil der Betroffenen am Erbe für diese anzulegen, legte die Testamentsvol l- streckerin den sich aus der Erbquote ergebenden Betrag von 29.100 i- nem Sparkonto an, das auf den Namen der Betroffenen lautete. Der Ergä n- zungsbetreuer teilte im März 2015 mit, dass die Betroffene ein aktuelles Ve r- mögen in Höhe von 31.698,97 " Vorerbschaft " in Höhe von 29.100 Mit dem angefochten en Beschluss hat das Amtsgericht für die Zeit vom 3. Februar 2013 bis zum 30. April 2015 eine Vergütung und ein en Aufwe n- dungsersatz des Ergänzungsbetreuers von 1.072,96 aus der Staatskasse fest gesetzt . Ferner hat e s auf die noch zu Lebzeiten der Testamentsvollstreck e- rin (und Betreuerin) gestellten Anträge vom September 2012 bzw. September 2013 ihre Aufwandsentsch ädigung für die Tätigkeit in der Zeit vom 13. September 2011 bis 12. September 2013 in Höhe von 646 der Staatskasse fest gesetzt . D as Landgericht hat d ie Beschwerde der Staat s- 3 4 - 4 - kasse zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich diese mit der zugelass enen Rechtsbeschwerde. II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. 1. Das Landgericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass die Vergütung, deren Höhe weder von der Staatskasse angegriffen noch sonst zu beanstanden sei , aus der Staatskasse festzu setzen sei, weil die Betroffene mi t- tellos sei. Ihr zu berücksichtigendes Vermögen übersteige das Schon vermögen in Höhe von 2.600 Erbschaft nach den Eltern, hinsichtlich dessen die Betroffene Vorerbin sei, zwar grundsätzlich Bestandteil des Vermögens der Bet roffenen, aber für diese nicht verwertbar u nd bei der Berechnung deshalb nicht zu berücksichtigen. Nach der Auszahlung des Betrages von 29.100 masse an d i e Testamentsvollstrecker in habe dieser Betrag als Surrogat für den Erbanteil weiter der Verwaltung durch d i e Testamentsvollstreck er in unterlegen. Die Te s- tamentsvollstreckerin habe den genannten Betrag nicht im Sinne des § 2217 BGB freigegeben. Dies setze voraus, dass der Testamentsvollstrecker den B e- trag bzw. Nachlassgegenstand mit Entlassungswillen an den Erben herausg e- be, d.h. die sen Gegenstand mit Verzicht auf das Verwaltungs - und Verfügung s- recht an den Erben über gebe, wobei es sich nach herrschender Auffassung um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handele. Die Freigabe sei zwar an keine Form gebunden, setze aber voraus, das s der Testamentsvollstrecker den Gegenstand rechtswirksam und endgültig zugunsten des Erben so aufgegeben habe, dass d ies er im Rechtsverkehr ohne Inanspruchnahme des Testament s- 5 6 7 - 5 - vollstreckers verfügen könne. Keine Freigabe in diesem Sinne stelle es jedoch da r, wenn der Testamentsvollstrecker dem Erben nur die Verwaltung und Nut z- nießung eines Nachlassgegenstands überlasse. D i e Testamentsvollstreckerin habe den Betrag zwar auf den Namen der Betroffenen angelegt . Sie habe das Konto aber im mittelbaren Besitz gehabt, die Kontounterlagen nicht der Betroffenen ausgehändigt und über Jahre allein über das Konto und die Zinsen Verfügungen getroffen. Auch seien gegenüber der Sparkasse die Testamentsvollstreckung und deren Fortdauer offengelegt worden, so dass die Bet roffene nicht selbst über das Konto habe verfügen kö n- nen. Der Betrag sei damit faktisch im alleinigen Einflussbereich der Test a- mentsvollstreckerin geblieben; die geistig behinderte Betroffene habe tatsäc h- lich keinen Zugriff und keinen Zugriffswillen gehabt . Das Testament sei auch nicht dahingehend auszulegen, dass es Verwa l- tungsanordnungen enthalte, die eine Bezahlung der Vergütung eines Betreuers aus der Substanz oder den Erträgnissen des der Testamentsvollstreckung und den Beschränkungen der Vorerbschaf t unterliegenden Vermögen s ermöglic h- ten, so dass sich ein Vergütungs - bzw. Aufwendungsersatzanspruch gegen den Testamentsvollstrecker durchsetzen ließe. D ie Betroffene habe aus dem Testament nur einen Anspruch auf die Erträgnisse des Kapitals, nicht aber auf dessen Substanz. Nach den Verwaltungsanordnungen der Erblasser sollten diese Erträgnisse zudem nur deren " Bedürfnisse auf Kleidung, Reisen, Taschengeld, Liebhabereien sowie sonstige Bedürfnisse, die bei einem Behi n- derten auftreten " , befriedigen. Diese Anordnungen seien nicht dahingehend auszulegen, dass die Erträgnisse auch für eine etwaige Betreuervergütung he r- angezogen werden könnten. 8 9 - 6 - Das der Betroffenen verbleibende verwertbare Vermögen betrage nach dem letzten Stand weniger als 2.600 ö- gen auf dem Sparkonto als Schonvermögen anzusehen und damit der Betrag auf dem Eigengeldkonto als liquides verwer tbares Vermögen. 2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. a) Nach gefestigte r Rechtsprechung des Bundesgerichtshof s zum sog e- nannten Behindertentestament sind Verfügungen von Todes wegen, in denen Eltern eines behindert en Kindes die Nachlassverteilung durch eine kombinierte Anordnung von Vor - und Nacherbschaft sowie einer mit konkreten Verwa l- tungsanweisungen versehenen Dauertestamentsvollstreckung so gestalten, dass das Kind zwar Vorteile aus dem Nachlassvermögen erh ält, der Sozialhilf e- träger auf dieses jedoch nicht zugreifen kann, grundsätzlich nicht sittenwidrig , sondern vielmehr Ausdruck der sittlich anzuerkennenden Sorge für das Wohl des Kindes über den Tod der Eltern hinaus. Die angeordnete Testamentsvol l- streckun g schränkt die Verfügungsbefugnis des Betroffenen gemäß § 2211 BGB ein; demgemäß können sich die Gläubiger des Erben, die nicht zu den Nachlassgläubigern gehören, nicht an die der Verwaltung des Testamentsvol l- streckers unterliegenden Nachlassgegenstände ha lten, § 2214 BGB. Allerdings hat der Betroffene als Erbe einen durchsetzbaren Anspruch darauf, dass der Testamentsvollstrecker die vom Erblasser getroffenen Verwaltungsanordnu n- gen im Sinne des § 2216 Abs. 2 BGB umsetzt. Für die insoweit notwendige Feststel lung des Erblasserwillens gelten die allgemeinen Auslegungsregeln der § § 133, 2084 BGB. Hiernach ist der wirkliche Wille des Erblassers zu erfo r- schen und nicht an de m buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Diese Aufgabe der Auslegung obliegt in erste r Linie dem Tatrichter. Seine Auslegung kann mit der Revision bzw. Rechtsbeschwerde nur angegriffen werden, wenn sie gegen gesetzliche Auslegungsregeln, allgemeine Denkgesetze oder Erfa h- 10 11 12 - 7 - rungssätze oder Verfahrensvorschriften verstößt (Senatsbeschluss vom 1 . Februar 2017 - XII ZB 299/15 - FamRZ 2017, 758 Rn. 15 mwN ). b) Gemessen hieran ist es von Rechts wegen nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die vom Amtsgericht vorgenommene Festsetzung der Vergütung, des Aufwendungsersatzes und der Aufwandsents chädigung (im Folgenden: Vergütungen ) zugunsten der jeweiligen Betreuer aus der Staat s- kasse bestätigt hat. aa) Grund und Höhe der jeweils festgesetzten Vergütung sind weder von der Rechtsbeschwerde angegriffen noch sonst zu beanstanden. bb) Ferner ist das Landgericht jedenfalls im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Betroffene mittellos ist. (1) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist die Betroffene nicht gehalten, den Betrag von 29.100 , den die Testamentsvollstreckerin für sie durch die Eröffnung eines auf ihren Namen lautenden Sparkontos angelegt hat, für die Betreuervergütung einzusetzen. Dabei kann dahinstehen, ob die Testamentsvollstreckerin diesen Betrag i.S.v. § 2217 A bs. 1 BGB durch die E r- öff nung des Kontos freigegeben hat, was vom Landgericht allerdings verneint wird. Denn selbst in diesem Fall bliebe die Betroffene mittellos. (a) N ach § 2217 Abs. 1 BGB hat der Testamentsvollstrecker Nachlas s- gegenstände, dere r er z ur Erfüllung seiner Obliegenheiten offenbar nicht b e- darf, dem Erben auf Verlangen zur freien Verfügung zu überlassen. Mit der Überlassung erlischt sein Recht zur Verwaltung der Gegenstände. Überlässt der Testamentsvollstrecker den Nachlassgegenstand dem Erben zur freien Verfügung, tritt die Wirkung der Freigabe unabhängig davon ein , ob die Voraussetzungen für einen entsprechenden Freigabeanspruch 13 14 15 16 17 - 8 - vorgelegen haben, also selbst bei pflichtwidrigem Handeln des Testamentsvol l- streckers . Auch ein Irrtum des Te stamentsvollstreckers über die Voraus - setzungen seiner Überlassungspflicht vermag an der einmal eingetretenen din g lichen Rechtslage der freien Verfügungsmacht des Erben nichts mehr zu ändern (Staudinger/Reimann BGB [2016] § 2217 Rn. 20; s. auch Münc h- KommBG B/Zimmermann 7. Aufl. § 2217 Rn. 9) . (b) Jedoch kann der Testamentsvollstrecker, der ohne Rechtsgrund, also bei m Fehlen der in § 2217 Abs. 1 BGB vorgeschriebenen Voraussetzungen, einen vermeintlichen Freigabeanspruch erfüllt hat, nach Bereicherungsgrun d- sätzen (§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB) vom Erben die Wiederherstellung seines Ve r- waltungsrechts, bei Unmöglichkeit der Herausgabe des freigegebenen Gege n- stands Wertersatz na ch § 818 Abs. 2 BGB verlangen. Die Voraussetzungen des Bereicherungsanspruchs sind auch dan n erfüllt, wenn der Testamentsvol l- strecker irrtümlich angenommen hat, er bedürfe bestimmter Nachlassgege n- stände zur Erfüllung seiner Obliegenheiten nicht, und wenn er sie deshalb dem Erben freigegeben hat . Entsprechendes gilt , wenn der Testamentsvollstreck er seine Freigabehandlung als solche gar nicht erkannt hat und ein rechtlicher Grund für die Freigabe nicht gegeben war (MünchKommBGB/Zimmermann 7. Aufl. § 2217 Rn. 9; vgl. auch Staudinger/Reimann BGB [2016] § 2217 Rn. 20). Diese Voraussetzungen für ein en schuldrechtlichen Rückgewähra n- spruch wären hier bei unterstellter Freigabe gegeben. Eine Freigabe nach § 2217 BGB widerspräche den eindeutigen Anordnungen der Erblasser, wonach die Betroffene keinen Anspruch auf Auszahlung ihres Anteils oder der Fr üchte aus dem Vermögen haben sollte. Außerdem bedurfte die Testament s- vollstreckerin des Nachlassgegenstandes zur Erfüllung ihrer Obliegenheiten, nämlich aus den Erträgnissen des Vermögens die Bedürfnisse der Betroffenen 18 19 - 9 - auf Kleidung, Reisen, Taschengeld, Liebhabereien etc. zu befriedigen . Schlie ß- lich räumt auch die Rechtsbeschwerde ein, dass die entsprechende Verfügung der Testamentsvollstreckerin über die letztwillige Verfügung der Erblasser hi n- ausgegangen sei . Ginge man also mit der Rechtsbeschwerde von einer Freigabe des Nac h lassgegenstands aus, wäre d emzufolge das Vermögen der Betroffenen mit eine r der Höhe nach entsprechenden Forderung auf Rückgewähr belastet. Damit ist das Sparkonto für die Betroffene im Ergebnis nicht werthaltig. (2) Ebenso wenig ist die Entscheidung des Landgerichts zu beansta n- den, dass die V ergütungen nicht aus den Erträgnissen des der Testamentsvol l- streckung unterliegenden Vermögens gezahlt werden muss. D as Landgericht hat maßgeblich darauf abgestellt, dass nach den Verwaltungsanordnung en der Erblasser die von der Betroffenen zu beanspruchenden Erträgnisse nur deren " Bedürfnisse auf Kleidung, Reisen, Taschengeld, Liebhabereien sowie sonstige Bedürfnisse, die bei einem Behinderten auftreten " befriedigen sollen und hat diese Anordnung dahin verstanden , dass die Erträgnisse nicht für eine Betre u- ervergütung herangezogen werden können . D ie Auslegung, dass die " Bedür f- nisse , die bei einem Behinderten auftreten " , nach dem Willen der Erblasser nicht d ie Betreuervergütung, sondern tatsächliche Erleichterungen un d Hilfsmi t- tel im All tag meinen, mag nicht zwingend sein (vgl. Senatsbeschluss vom 27. März 2013 XII ZB 679/11 - FamRZ 2013, 874 Rn. 3, 26 f.), ist aber nach dem Maßstab der eingeschränkten rech tsbeschwerderechtlichen Kontrolle nicht zu beanstanden. (3) Schließlich ist ebenso wenig etwas dagegen zu erinnern, dass das Landgericht das über den Nachlassgegenstand hinausgehende sich auf dem Eigengeldkonto der Betroffenen befindliche Vermögen von rund 2.600 20 21 22 - 10 - als Schonvermögen qualifiziert hat (vgl. zum Schonvermögen Senatsbe schluss vom 26. November 2014 XII ZB 541/13 juris Rn. 9 mwN; zur Erhöhung des Schonvermögens nach § 90 Abs. 2 Nr. 9 SGB XII ab dem 1. April 2017 auf die Z weite Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchfü h- rung des § 90 Abs. 2 Nr. 9 SGB XII vom 22. März 2017, BGBl. I S. 519 ) . Denn entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde bedarf sie dieses Vermögens, weil sie über den Nachlassgegenstand nicht frei verfügen kann . Do se Schilling Günter Botur Krüger Vorinstanzen: A G Darmstadt, Entscheidung vom 17 .08.2015 - 503 XVII 184/92 (S) - LG Darmstadt, Entscheidung vom 07.12.2016 - 5 T 582/15 -
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