BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 62/10 vom 25. Oktober 2012 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja RVG § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9; RVG VV Nr. 3200, 3201 Eine mit der Entgegennahme der Berufungsschrift verbundene Prüfung von Fra gen, die gebührenrechtlich zur ersten Instanz gehören, löst die Verfahren s gebühr für die Berufungsinstanz nicht aus. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2012 - IX ZB 62/10 - LG München I OLG München - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat dur ch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, d i e Richter Raebel, Prof. Dr. Gehrlein, Grupp und die Richterin Möhring am 25. Oktober 2012 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 29. Ja nuar 2010 wird auf Kosten de s Beklagten zurückgewiesen. Der Wert des Verfahrens der Rechtsbeschwerde wird auf 2.926,20 Gründe: I. Die Klägerin nahm den beklagten Steuerberater wegen fehlerhafter Ber a- tung auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 387.662,81 in Anspruch. Das Landgericht wies die Klage ab. Die Klägerin legte Berufung ein und teilte de n erstinstanzlich für den Beklagten tätigen Prozessbevollmäc h- tigten mit, die Berufung werde nur fristwahrend eingelegt . Zugleich bat er , sich vorerst nicht zu bestellen. Innerhalb der Berufungsbegründungsfrist nahm die Kläg erin die Berufung zurück. Ihr wurden die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt . 1 - 3 - Der beklagte Steuerberater beantragte die Festsetzung einer 1,1 - Verfahrensgebühr nach VV - RVG Nr. 3200, 3201 nebst Auslagenpauschale und Umsatzsteuer . Auf den Hinweis des Landgerichts, dass zum Auftrag für die Ve r- tretung in zweiter Instanz und zu r entfalteten Tätigkeit vorgetragen werden müsse, behauptete er nur , die Kanzlei zu seiner Vertretung im Berufungsverfa h- ren mandatiert zu haben . Das Landgericht - Rechtspfleger in - hat die von der Klägerin zu ersta t- tenden Kosten der Berufung antragsgemäß auf 2.926,20 e- setzt. Auf die Beschwerde der Klägerin hat das Oberlandesgericht den Koste n- festsetzungsb eschluss aufgehoben und den Festsetzungsantrag zurückge wi e- sen. Mit seiner vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde will der Beklagte weiterhin die Festsetzung der verminderten Verfahrensgebühr für das Berufungsverfahren erreichen. II. Die Rechtsbeschwerde ist kraft ihrer Zulassung durch das Be schwerd e- gericht statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässig. Sie bleibt jedoch ohne Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht , dessen Entscheidung in JurBüro 2010, 255 veröffentlicht ist, hat ausgeführt, die Rechtspflegerin habe zu Un recht eine 1,1 - Verfahrensgebühr für das Berufungsverfahren gemäß den VV - RVG Nr. 3200, 3201 zugunsten des Beklagten festgesetzt. Es bestünden bereits e r- hebliche Zweifel, ob dem Beklagtenvertreter für das Berufungsverfahren ein 2 3 4 5 - 4 - Vertretung sauftrag erteilt wor den sei. Obwohl die Klägerin dies mehrfach b e- stritten habe, sei die Mandatierung nicht glaubhaft gemacht worden. Auf diese Frage komme es jedoch nicht an, weil jedenfalls eine die Entstehung der Ve r- fahrensgebühr rechtfertigende Tätigkeit der Beklagtenvertr eter im Berufung s- verfahren nicht dargelegt worden sei. Ohne einen entsprechenden Sachvortrag könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Prozessb e- vollmächtigten des Beklagten nach Entgegennahme der Berufungsschrift g e- prüft hätten, ob etwas für ihren Mandanten zu veranlassen gewesen sei. Diese Unterstellung entspreche bei einem noch nicht begründeten Rechtsmittel ke i- neswegs der Lebenserfahrung. Dies gelte umso weniger, wenn - wie im vorli e- genden Fall - der Prozessbevollmächtigte des Rechtsmi ttelführers ausdrücklich schriftlich mitgeteilt habe, die Berufung sei nur zur Fristwahrung eingelegt wo r- den. 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand. Die Klägerin hat nach der Kostengrundentscheidung des Berufungsg e- richts vom 28. September 2009 die dem Beklagten im Berufungsverfahren en t- standenen Kosten zu tragen. Allerdings besteht der Kostenerstattungsanspruch gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur insoweit, wie dem Beklagten Kosten en t- standen sind. Voraussetzung ist mithin, da ss er seinen Prozessbevollmäch ti g- ten zur Zahlung der in Rechnung gestellten Kosten verpflichtet i st. Dies richtet sich - sofern er die Prozessbevollmächtigten beauftragt hat, ihn im Berufung s- verfahren zu vertreten - nach den Vorschriften des Rechtsanwaltsv ergütung s- gesetzes. a) Da das Beschwerdegericht offengelassen hat, ob der Beklagte seine erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten mit der Vertretung im Berufungsve r- 6 7 8 - 5 - fahren beauftragt hat , ist im Rechtsbeschwerde verfahren von der Erteilung e i- nes solchen Mandats auszugehen, auch wenn das Beschwerdegericht wegen der nur pauschalen Behauptung der Mandatierung Zweifel geäußert hat . Doch genügt es für das Entstehen des anwaltlichen Honoraranspruchs nicht, dass der Beklagte seine Prozessbevollmächtigten beauftr agt hat, ihn in einem Ber u- fungsverfahren zu vertreten. Diese müssten im Berufungsverfahren eine g e- sondert zu vergütende Tätigkeit verrichtet haben. b) Zutreffend hat das Beschwerdegericht entschieden, dass die Prozes s- bevollmächtigten des Beklagte n kein e die Verfahrensgebühr nach VV - RVG Nr. 3200 auslösende anwaltliche Tätigkeit entfaltet haben . aa) Nach § 15 Abs. 1 RVG entgelten die Gebühren die gesamte Tätigkeit des Rechtsanwalts vom Auftrag bis zur Erledigung der Angelegenheit. In g e- richtlichen V erfahren kann er die Gebühren in jedem Rechtszug fordern (§ 15 Abs. 2 Satz 2 RVG). Zum jeweiligen Rechtszug gehören dabei auch Neben - und Abwicklungstätigkeiten (§ 19 Abs. 1 Satz 1 RVG). In § 19 Abs. 1 Satz 2 RVG hat der Gesetzgeber anhand von Regelbeispie len Tätigkeiten aufgeführt, die er als zum Rechtszug gehörig ansieht. Nach Nr. 9 dieser Bestimmung g e- hört dazu auch die Inempfangnahme von Rechtsmittelschriften und ihre Mitte i- lung an den Auftraggeber (BAG, NJW 2008, 1340 Rn. 9). Dazu ist auch zu zä h- len di e Entgegennahme und Weiterleitung der Bitte eines Rechtsmittelführers, dass die Gegenseite noch keinen Prozessbevollmächtigten bestellen möge (KG, JurBüro 1979, 388; Hansens, NJW 1992, 1148; Gerold/Schmidt/Müller - Rabe, RVG, 20. Aufl., § 19 Rn. 87). Di e Verfahrensgebühr nach VV - RVG Nr. 3200 entsteht, wenn der Rechtsanwalt in irgendeiner Weise über die genannten Neben - und Abwic k- 9 10 11 - 6 - lungstätigkeiten hinaus im Rahmen der Erfüllung seines Prozessauftrags tätig geworden ist. Ein es nac h außen erkennbaren Tätigwe rden s bedarf es nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 6. April 2005 - V ZB 25/04, NJW 2005, 2233) ; es g e- nügt das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information des Manda n- ten (OLG Naumburg, JurBüro 2012, 312 , 313 ; vgl. OLG Frankfurt, ZfS 2010, 405). Der Re chtsanwalt hat die Gebühr verdient, wenn er Informationen entg e- gennimmt oder mit seinem Mandanten bespricht, wie er auf das von der G e- genseite eingelegte Rechtsmittel reagieren soll. Auch die interne Prüfung, ob ein Mandant sich gegen das eingelegte Rechts mittel wehren soll, lässt die Ve r- fahrensgebühr entstehen ( BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2007 - IX ZB 223/06, NJW 2008, 1087 Rn. 6; vgl. Gerold/Schmidt/Müller - Rabe, RVG, 20. Aufl., VV - RVG 3200 Rn. 16 ff). bb) Einen Sachverhalt , der das Entstehen der Verfahrensgebühr nach VV - RVG Nr. 3200, 3201 begründen könnte, hat das Beschwerdegericht verfa h- rensfehlerfrei nicht feststellen können . D ie Prozessbevollmächtig ten des B e- klagten haben lediglich die Berufungsschrift und gleichzeitig ein persönliches Schreibe n der Klägervertreter an sie entgegengenommen, in dem darauf hi n- gewiesen worden ist, dass die Berufungseinlegung nur fristwahrend erfolgt sei, und die Prozessbevollmächtigten des Beklagten gebeten wurden, sich vorerst noch nicht zu bestellen. Eine weitere Tätigkeit, etwa eine Prüfung dieser Schreiben darauf, ob etwas für den Mandanten zu veranlassen sei, hat der B e- klagte nicht behauptet. Mit diesen Tätigkeiten haben die Prozessbevollmächti g- ten des Beklagten die Verfahrensgebühr nicht verdient (vgl. BGH, Bes chluss vom 6. Dezember 2007 - IX ZB 223/06, NJW 2008, 1087 Rn. 6) . cc) Selbst wenn die Prozessbevollmächtigten des Beklagten die Ber u- fungsschrift und das besagte Schreiben daraufhin geprüft hätten, ob etwas zu 12 13 - 7 - veranlassen ist, wäre die Verfahrensgebüh r nach VV - RVG Nr. 3200, 3201 noch nicht ohne Weiteres angefallen. Denn solange der Prozessbevollmächtigte e i- nes Berufungsbeklagten bei der Entgegenahme der Berufungsschrift nur Fr a- gen prüft, die § 19 RVG gebührenrechtlich der vorherigen Instanz zuordnet , h at er die im Berufungsverfahren entstehende Verfahrensgebühr nicht verdient (vgl. LArbG Berlin, Beschluss vom 13. August 2012 - 17 Ta(Kost) 6077/12, Rn. 4; Gerold/Schmidt, RVG, 20. Aufl., § 19 Rn. 88, 94). Anderes gilt nur, wenn er T ä- tigkeiten entfaltet und sei es auch in der Form der Prüfung, ob etwas zu vera n- lassen ist, die sich gebührenrechtlich auf das Berufungsverfahren beziehen. Dies müsste im Kostenfestsetzungsverfahren vorgetragen werden. - 8 - dd) Wegen der verfahrensrechtlich anders ausgestalteten Beschwerde können die hiera uf bezogenen gebührenrechtlichen Erwägungen des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluss vom 6. April 2005 (V ZB 25/04, NJW 2005, 2233 ) auf das Berufungsverfahren nicht übertragen werden . Kayser Raebel Gehrlein Grupp Möhring Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 18.12.2009 - 4 O 22850/08 - OLG München, Entscheidung vom 29.01.2010 - 11 W 728/10 - 14
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