BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 621/10 vom 17. August 2011 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG § 89 Abs. 2; FGG § 33 Abs. 3 a) Ein Vollstreckungsverfahren nach § 89 FamFG bildet ein selbständiges Verfahren im Sinn e von Art. 111 Abs. 1 und 2 FGG - RG, auf das neues Recht anzuwenden ist, wenn es nach dem 31. August 2009 eingeleitet wurde. b) Auch wenn in einem auf der Grundlage des früheren Rechts ergangenen U m- gangsrechtsbeschluss bereits ein Zwangsgeld angedroht worde n war, setzt die Vollstreckung nach neuem Recht durch Anordnung von Ordnungsmitteln eine B e- lehrung nach § 89 Abs. 2 FamFG voraus. BGH, Beschluss vom 17. August 2011 - XII ZB 621/10 - OLG München AG Wolfratshausen - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesger ichtshofs hat am 17. August 2011 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Dose, Dr. Klinkhammer, Dr. Günter und Dr. Nedden - Boeger beschlossen: 1. Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 26. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberland esgerichts Mü n- chen vom 15. November 2010 wird auf Kosten des Antragste l- lers zurückgewiesen. 2. Bei schuldhafter Zuwiderhandlung gegen die sich aus dem B e- schluss des Oberlandesgerichts München vom 8. April 2009 ergebenden Verpflichtungen kann das Gericht g egenüber dem V erpflichteten Ordnungsgeld bis zur Höhe von 25.000 den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Or d- nungshaft bis zu sechs Monaten anordnen. Verspricht die A n- ordnung eines Ordnungsgeldes keinen Erfolg, kann das Gericht Ordnungshaft bis zu sechs Monaten anordnen. Die Festsetzung eines Ordn ungsmittels unterbleibt, wenn der Verpflichtete Gründe vorträgt, aus denen sich ergibt, dass er die Zuwide r- handlung nicht zu vertreten hat. 3. Beschwerdewert: 1.050 - 3 - Gründe: I. D er Antragsteller (im Folgenden: Vater) und die Antragsgegnerin (im Folge nden: Mutter) streiten um die Vollstreckung einer Umgangsregelung. Die elterliche Sorge für ihr am 20. Oktober 2002 nichtehelich geborenes Kind steht der Mutter zu. Mit Beschluss vom 8. April 2009 hat das Oberlande s- gericht den Umgang zwischen dem Vater u nd dem gemeinsamen Kind detai l- liert geregelt und für den Fall des schuldhaften Verstoßes gegen die Verpflic h- tungen Zwangs geld angedroht . Nachdem der festgelegte Umgang in der Folgezeit mehrfach gescheitert war, beantragte der Vater mit Schriftsatz vom 28 . September 2009 die Festse t- zung eines Zwangsgeldes gegen die Mutter. Später stellte er seinen Antrag auf Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen die Mutter um . Mit Beschluss vom 27. August 2010 setzte das Amtsgericht gegen die Mutter ein Ordnungsgeld in Hö he von insgesamt 1.050 Oberlandesgericht die Entscheidung auf und wie s den Antrag auf Festsetzung eines Ordnungsgeldes zurück. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Rechtsbeschwerde des Vat ers. II. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft, weil das Oberlandesgericht sie in der angefochtenen Entscheidung zugelassen hat. Daran ist der Senat gebunden (§ 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Die Voraussetzu n- gen für die Statthaftigkeit und die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde r ichten 1 2 3 4 - 4 - sich nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung und nicht nach den §§ 70 ff. FamFG. Denn für die Beschwerde im Vollstreckungsverfahren ordnet § 87 Abs. 4 FamFG ausdrücklich die entsprechende Anwendung d er §§ 567 bis 572 ZPO an. Diese Verweisung auf die Zivilprozessordnung setzt sich im Rechtsb e- schwerdeverfahren fort (BGHZ 184, 323 = FGPrax 2010, 154 Rn. 5). Die auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde, mit der der Vater we i- terhin Festsetzung eines Or dnungsgeldes begehrt, ist a ber unbegründet. 1. Zu Recht hat das Oberlandesgericht das Vollstreckungsverfahren nach dem a m 1. September 2009 in Kraft getretenen neuen Recht beurteilt. Denn das Vollstreckungsverfahren ist ein selbständiges Verfahren im Sin ne von Art. 111 Abs. 1 und 2 FGG - RG, weil es sich nach besonderen Verfahrensvo r- schriften richtet (§§ 86 ff. FamFG) und mit einer Endentscheidung abgeschlo s- sen wird (vgl. OLG Karlsruhe [5. Senat für Familiensachen] FamRZ 2010, 1103 Rn. 29; OLG Stuttgart Fam RZ 2010, 1594 Rn. 13; OLG Karlsruhe [2. Senat für Familiensachen] FamRZ 2010, 1366 Rn. 10; OLG Hamm FamRZ 2010, 1838 Rn. 1). Weil das Verfahren nach dem 1. September 2009 eingeleitet worden ist, gilt mithin das neue Verfahrensrecht (vgl. auch Senatsbeschlu ss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100). 2. Ebenfalls zu Recht hat das Oberlandesgericht die Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen die Mutter des gemeinsamen Kindes abgelehnt. a) Nach § 89 Abs. 2 FamFG ist in einem Beschluss, der d ie Herausgabe einer Person oder die Regelung des Umgangs anordnet, auf die Folgen einer Zuwiderhandlung gegen den Vollstreckungstitel hinzuweisen. Diese Bele h- rungspflicht ersetzt die nach früherem Recht gemäß § 33 Abs. 3 Satz 6 FGG erst im Vollstreckungsve rfahren erforderliche Androhung des Zwangsmittels. Mit der schon in den T enor der vollstreckbaren Entscheidung aufzunehmenden 5 6 7 8 - 5 - Belehrung soll dem Verpflichteten deutlich gemacht werden, dass ein Verstoß gegen den erlassenen Titel die Festsetzung von Vollstr eckungsmaßnahmen nach sich ziehen kann. Der bisherige eigenständige Verfahrensschritt der A n- drohung im Vollstreckungsverfahren, der denselben Zweck verfolgte, ist damit entfallen. Mit dieser Änderung wollte der Gesetzgeber das Vollstreckungsve r- fahren besch leunigen und eine Verlagerung des Streits über die Hauptsache in das Vollstreckungsverfahren verhindern (BT - Drucks. 16/6308 S. 218). Die B e- lehrung über die Vollstreckung durch Anordnung von Ordnungsgeld und Or d- nungshaft ist mithin an die Stelle der früher notwendigen Androhung von Zwangsgeld und Zwangshaft getreten. b) Zutreffend hat das Oberlandesgericht eine Vollstreckung des U m- gangst itels durch Ordnungsmittel abgelehnt, weil die Antragsgegnerin entgegen § 89 Abs. 2 FamFG nicht zuvor über die Folgen ei ner Zuwiderhandlung belehrt worden ist . Allerdings ist in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte u m- stri t ten, o b die Androhung eines Zwangsgeldes aus der Zeit vor dem 1. September 2009 eine Belehrung nach § 89 Abs. 2 FamFG ersetzt. aa) Teilweise wird vertreten, dass der rechtliche Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG auch durch die Androhung eines Zwangsmittels nach früherem Recht ersetzt w ird . Die juristischen Unterschiede zwischen Zwangs - und Or d- nungsmitteln rechtfertigten es nicht, vor einer Vollstreckun g einen rechtlichen Hinweis auf die Folgen der Zuwiderhandlung zu fordern, wenn zuvor bereits die Verhängung von Zwangsgeld angedroht worden sei. Die Höhe des Ordnung s- geldes nach § 89 FamFG entspreche der des Zwangsgeldes nach dem früh e- ren § 33 Abs. 3 FGG. Sowohl die Zwangsgeldfestset z ung nach altem Recht als auch die Anordnung eines Ordnungsmittels erfordere eine schuldhafte Zuw i- derhandlung des Pflichtigen. Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs solle die Belehrung nach § 89 Abs. 2 FamFG die nach bisheri gem Recht erforderl i- 9 10 - 6 - che Androhung ersetzen. Bei einer anderen Auslegung müsse zunächst die bislang fehlende Belehrung nachgeholt werden . E ine Sanktion könne erst bei einer künftigen Zuwiderhandlung erfolgen. Durch ein derartiges Vorgehen sei ein effektiver Rechtsschutz nicht gewährleistet, bestehende Vollstreckungstitel würden entwertet. Das Ziel der Reform, das Vollstreckungsverfahren zu b e- schleunigen und die umständliche und unpraktikable Vollstreckung nach § 33 FGG zu ersetzen, wäre ins Gegenteil verkehr t (OLG Karlsruhe [2. Senat für Familiensachen] FamRZ 2010, 1366 Rn. 15 ff. ; OLG Köln FamRZ 2011, 663 Rn. 4). bb) Die weit überwiegende Auffassung hält hingegen auch nach vora n- gegangener Androhung eines Zwangsgeldes auf der Grundlage des frühere n Recht s eine Belehrung nach § 89 Abs. 2 FamFG für zwingend erforderlich. Zw i- schen den Zwangsmitteln nach altem und neuem Recht bestünden erhebliche Unterschiede. Bei den nach § 33 FGG festzusetzenden Zwangsmitteln handele es sich um Beugemittel, die ausschließlic h dazu dienten, die künftige Befolgung gerichtlicher Anordnungen zu erzwingen. Sie stellten keine Sühne für bereits begangene Pflichtverletzungen dar. Die an deren Stelle getretenen Ordnung s- mittel un terschieden sich von diesen Zwangsmitteln dadurch, dass s ie nicht nur Beuge - , sondern auch Sanktionscharakter haben. Deshalb könnten sie auch noch festgesetzt und vollstreckt werden, wenn die zu vollstreckende Handlung, Duldung oder Unterlassung wegen Zeitablaufs nicht mehr vorgenommen we r- den könne. Auf die Warn funktion vor Anordnung des Ordnungsmittels könne deswegen nicht verzichtet werden. Soweit ein Hinweis nach § 89 Abs. 2 F a- mFG fehle, wie dies etwa in Übergangsfällen der Fall sei, könne dieser jederzeit nachgeholt werden (OLG Karlsruhe [5. Senat für Familie nsachen] FamRZ 2010, 1103 Rn. 33 ff.; OLG Stuttgart FamRZ 2010, 1594 Rn. 18; OLG Hamm FamRZ 2010, 1838 Rn. 10 f.; OLG Koblenz FamRZ 2010, 1930 Rn. 13; OLG Köln 11 - 7 - FamRZ 2010, 574 Rn. 2; KG Berlin FuR 2011, 412 Rn. 6; Keidel/Giers FamFG 16. Aufl. § 89 Rn. 12 u nd Musielak/Borth FamFG 2. Aufl. § 89 Rn. 1). cc) Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an. Zutreffend ist allerdings, dass die Hinweispflicht in § 89 Abs. 2 FamFG, die grundsätzlich bereits in den vollstreckbaren Titel aufzunehme n ist, die nach früherem Recht notwendige Androhung eines Zwangsmittels ersetzt hat. Der Gesetzgeber wollte damit die Warnfunktion für den Pflichtigen vom Vollstreckungsverfahren in das Ausgangsverfahren verlagern, um zu einer Beschleunigung des Vollstreck ungsverfahrens zu gelangen (BT - Drucks. 16/6308 S. 218). Wie die frühere Regelung will auch § 89 Abs. 2 FamFG dem Pflichtigen die Folgen eines schuldhaften Verstoßes gegen seine Pflicht vor Augen führen und enthält damit ebenfalls eine Warnfunktion. Zu Recht weist die überwiegende Auffassung allerdings darauf hin, dass die seit dem 1. September 2009 gemäß § 89 FamFG zulässigen Ordnungsmittel nicht unerheblich über den Inhalt der zuvor zulässigen Zwangsmittel hinausgehen. Mit der Verhängung von Ordnungsmi tteln soll die Effektivität der Vollstreckung von Umgangs - und Herausgabeentscheidungen ausdrücklich erhöht werden. Anders als Zwangsmittel nach früherem Recht dienen Ordnungsmittel nach § 89 FamFG nicht ausschließlich der Einwirkung auf den Willen der pfl ichtigen Person, sondern haben daneben Sanktionscharakter. Sie können deshalb auch festgesetzt und vollstreckt werden, wenn die zu vollstreckende Handlung, Duldung oder Unterlassung wegen Zeitablaufs nicht mehr vorgenommen werden kann (BT - Drucks. 16/6308 S . 218). Dieser weitergehenden Sanktionsmöglichkeit trägt die von der Gegenmeinung vertretene Gleichstellung der Androhung eines Zwangsmittels und des Hinweis es nach § 89 Abs. 2 FamFG nicht hinreichend Rechnung. 12 13 14 - 8 - Durch den Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG soll dem Pflichtigen auch vor Augen geführt werden, welche konkreten Rechtsfolgen ein Verstoß gegen den vorliegenden Titel haben kann. Dies geschieht nur unvollkommen, wenn allein auf die Möglichkeit eines Beugemi t tels nach früherem Recht, nicht aber auf die w eitere Möglichkeit einer nachträglichen Sanktionierung hingewiesen wird (KG B erlin FuR 2011, 412 Rn. 6; OLG Koblenz FamRZ 2010, 1930 Rn. 13; OLG Hamm FamRZ 2010, 1838 Rn. 11; OLG Stuttgart FamRZ 2010, 1594 Rn. 18 und OLG Karlsruhe FamRZ 2010, 1103 Rn. 35). Auch der Zweck der zum 1. September 2009 in Kraft getretenen Gesetzesreform steht dieser Auffassung nicht entgegen. Zwar soll die Belehrung über die Rechtsfolgen einer Zuwiderhandlung gegen einen Vollstreckungstitel nunmehr nach § 89 Abs. 2 FamFG bere its in de n Ausgangstitel aufgenommen werden, um das spätere Vollstreckungsverfahren zu beschleunigen. Fehlt ein solcher Hinweis, ist dieser wegen der damit verbundenen Warnfunktion aber zunächst nachzuholen, bevor das Ordnungsmittel nach § 89 FamFG festges etzt werden kann. Wenn für Übergangsfälle, in denen der Ursprungstitel auf dem früheren Recht beruht und deswegen noch keinen Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG enthält, zunächst ein ergänzender Hinweis verlangt wird, stellt dies die Intention des Gesetzgebers nicht in Frage. Die dadurch eintretende Verzögerung ist auf eine begrenzte Zahl von Übergangsfällen beschränkt. Dies wiederum ist durch den hinzugekommenen Sanktionscharakter des Ordnungsmittels aus Gründen des Schuldnerschutzes notwendig. 3. Der Sena t ist trotz Zurückweisung der Rechtsbeschwerde nicht daran gehindert, den Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG nachzuholen . 15 16 - 9 - Während die Anordnung eines Ordnungsmittels nach § 89 Abs. 1 FamFG ausdrücklich in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt is t (vgl. insoweit BT - Drucks. 16/9733 S. 291 und BVerfG NJW 2008, 1287 ff.) , steht der Hinweis auf die Möglichkeiten der Anordnung von Ordnungsmitteln nach § 89 Abs. 2 FamFG nicht im Ermessen des Gerichts. Er muss selbst dann erfolgen, wenn die zu vollstreck ende Entscheidung nicht das Umgangsrecht, sondern die Umgangspflicht eines Elternteils betrifft, die nur im Ausnahmefall gemäß § 89 FamFG vollstreckt werden kann ( vgl. BVerfG NJW 2008, 1287 ff.; Keidel/Giers FamFG 16. Aufl. § 89 Rn. 12 ; a.A. Haußleiter/G omille FamFG § 89 Rn. 4 ). Weil nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts eine detaillierte vollstreckbare Umgangsregelung als Voraussetzung einer Vollstreckbarkeit nach § 89 FamFG vorliegt, kann der Senat den Hinweis auf die 17 18 - 10 - Vollstreckbarkeit nac h § 89 Abs. 2 FamFG selbst nachholen (vgl. auch OLG Karlsruhe FamRZ 2010, 1103; OLG Stuttgart FamRZ 2010, 1594 Rn. 20 und OLG Koblenz FamRZ 2010, 1930 Rn. 15). Hahne Dose Klinkhammer RiBGH Dr. Günter ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschr eiben Hahne Nedden - Boeger Vorinstanzen: AG Wolfratshausen, Entscheidung vom 27.08.2010 - 3 F 636/09 - OLG München, Entscheidung vom 15.11.2010 - 26 UF 1303/10 -
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