ECLI:DE:BGH:2018:280218BXIIZB634.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 634 /1 7 vom 28 . Februar 201 8 in der Betreuungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 44, 70 Abs. 1 Lässt das Beschwerdegericht analog § 44 FamFG auf eine Gegenvorstellung hin die Rechtsbeschwerde na chträglich zu, ohne festzustellen, dass seine u r- sprüngliche Entscheidung, die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen, objektiv willkürlich gewesen wäre oder den Instanzenzug unzumutbar und in sachlich nicht zu rechtfertigender Weise verkürzt hätte, ist die Zula ssungsentscheidung verfahrensfehlerhaft ergangen und bindet das Rechtsbeschwerdegericht nicht (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 5. Juli 2017 XII ZB 509/15 FamRZ 2017, 1608 sowie BGH Urteil vom 4. März 2011 V ZR 123/10 NJW 2011, 1516). BGH, Besch luss vom 28. Februar 2018 - XII ZB 634/17 - LG Aurich AG Aurich - 2 - D er XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28 . Februar 201 8 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richter Schilling , Dr. Günter und Dr. Botur und die Richterin Dr. Krüger beschlo ssen: D ie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 7 . Zivilkammer des Landgerichts Aurich vom 28 . J uli 201 7 wird auf Kosten des weiteren Beteiligten zu 1 verworfen . Beschwerdewert: 14 2 Gründe: I. Die Staatskasse (Bet eiligte zu 1) und der Betreuer (B et eiligte r zu 2) stre i- ten über den Stundensatz der zu bewilligenden Betreuerv ergütung. Der Bet eiligte zu 2 ist a ls Berufsbetreuer des Betroffenen bestellt . Er verfügt über abgeschlossene Ausbildungen als Koch (stellvertretender Küche n- chef mit Ausbildere ignung) und als Arbeitspädagoge. Das Amtsgericht hatte ihm im August 1999 in anderweitigen Betreuungsver fahren einen Stundensatz von 60 DM als Vergütung zuerkannt, weil er über eine andere, einer Hoc h- schulausbildung vergleichbare abgeschlossene Ausbildung verfüge. In der Fo l- gezeit wurden die Vergütungen für den Bet eiligten zu 2 durchgehend auf der Grundlage eines Stundensatzes von 60 DM und ab 1. Juli 2005 von 44 fes t- gesetzt. 1 2 - 3 - Vorliegend hat der Betreuer beantragt, seine Ve rgütung für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. März 20 17 bei einem Stundensatz von 44 Aufwand von 13,5 Stunden auf 594 sse einen Stundensatz von 33,50 hat die Vergütung antragsgemäß festgesetz t. Die dagegen gerichtete B e- schwerde der Staatskasse hat das Landgericht zurückgewie sen, wobei es die Rechtsbeschwerde ausdrücklich nicht zugelassen hat . Erst auf die Gegenvo r- stellung der Staatskasse hat es der Entscheidung eine weitere Begründung hinzugef ügt und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Staatskasse den Ansatz eines Stundensatzes von nur 33,50 i- ter. II. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 7 4 Abs. 1 FamFG zu verwerfen, weil sie man gels wirksamer Zulassung nach § 70 Abs. 1 FamFG nicht statthaft ist. 1. Das Land gericht hat zur Begründung der nachträglichen Zulassung der Rechtsbeschwerde aus geführt, dass es nach nochmaliger umfassender Prüfung seiner Entscheidung die Voraussetzungen der Zulassung der Recht s- besch werde wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache für gegeben erachte. Eine Abweichung von dem seinerzeit zugesprochenen Vergütungssatz komme nicht nur wegen des entstandenen Vertrauensschutzes nicht in B e- tracht, sondern scheide auch im Hinblick auf di e Rechtskraft der Entscheidung über den Vergütungssatz aus dem Jahr 1999 aus. D aher we r fe die Entsche i- dung klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfragen auf, die über den konkreten Einzelfall hinaus in einer Vielzahl von Fällen auftreten könnten , so 3 4 5 - 4 - d ass ein abstraktes Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwic k- lung und Handhabung des Rechts bestehe. 2. Die Rechtsbeschwerde ist vom Landgericht nicht wirksam zugelassen worden. a) Allerdings ist das Rechtsbeschwerdegericht gemäß § 70 Abs . 2 Satz 2 FamFG an die Zulassung auch dann gebunden, wenn die seitens des Beschwerdegerichts für maßgeblich erachteten Zulassungsgründe aus Sicht des Rechtsbeschwerdegerichts nicht vorliegen. Durfte die Zulassung dagegen verfahrensrechtlich überhaupt nich t ausgesprochen werden, ist sie unwirksam (vgl. Senatsbeschluss vom 4. August 2004 XII ZA 6/04 FamRZ 2004, 1633 f.) . Dies gilt auch für eine verfahrensrechtlich nicht vorgesehen e nachträ g- liche Zulassungsentscheidung, wenn das Beschwerdegericht wie hi er seine bewusste Entscheidung, die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen, aufgrund eine r Gegenvorstellung ändert , ohne eine Verletzung von Verfahrensgrundrec h- ten des Beschwerdeführers durch die willkürliche Nichtzulassung festzustellen (Senatsbeschluss vom 5. Juli 2017 XII ZB 509/15 FamRZ 2017, 1608 Rn. 13) . b) Zwar kann ein Beschluss, in den eine Zulassung der Rechtsb e- schwerde versehentlich nicht aufgenommen wurde, wegen offenbarer Unric h- tigkeit nach § 42 FamFG berichtigt werden, wenn sich aus den Ums tänden auch für Dritte eindeutig ergibt, dass die Rechtsbeschwerde schon im ursprün g- lichen Beschluss zugelassen werden sollte (Senatsbeschluss vom 5. Juli 2017 XII ZB 509/15 FamRZ 2017, 1608 Rn. 14). Unabhängig davon kann das B e- schwerdegericht die Rech tsbeschwerde nachträglich auf eine Anhörungsrüge hin für das Rechtsbeschwerdegericht bindend zulassen , wenn bei der vorang e- gangenen Entscheidung, die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen, ein Verstoß 6 7 8 - 5 - gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör vorgelege n hat (vg l. BGH Urteile vom 16. September 2014 VI ZR 55/14 NJW - RR 2014, 1470 Rn. 7 ff.; vom 1. Dezember 2011 IX ZR 70/10 NJW - RR 2012, 306 Rn. 7 f. und vom 4. März 2011 V ZR 123/10 NJW 2011, 1516 Rn. 6 f., alle zu § 321 a ZPO ). Die u n- terbliebene Zulassun g der Rechtsbeschwerde kann für sich genommen den Anspruch auf rechtliches Gehör aber nicht verletzen , es sei denn, auf die Z u- lassungsentscheidung bezogener Vortrag der Beteiligten wurde verfahrensfe h- lerhaft übergangen (vgl. BVerfG NJW - RR 2008, 75, 76 ; BGH Urteil vom 4. März 2011 V ZR 123/10 NJW 2011, 1516 Rn. 6 ). Die Zulassung der Rechtsb e- schwerde auf eine Gegenvorstell ung in analoger Anwendung des § 321 a ZPO setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH Urteile vom 16. September 2014 VI ZR 55/14 NJW - RR 2014, 1470 Rn. 12 und vom 4. März 2011 V ZR 123/10 NJW 2011, 1516 Rn. 9 f., jeweils mwN) jedenfalls voraus, dass die Zulassung zuvor willkürlich unterblieben ist (vgl. BVer fGE 101, 331, 359 f. = FamRZ 2000, 345, 350 ) oder eine u nzumutbare, sachlich nicht mehr zu rechtfertigende Verkürzung des Instanzenzugs (vgl. BVerfG FamRZ 2010, 1235, 1236 mwN) vorliegt. Denn so wohl der aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG hergeleitete Anspruch des Beschwerdeführers auf den gesetzlichen Richter als au ch das Recht auf die Gewährung effektiven Rechtsschutzes ( Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 20 Abs. 3 GG ) schützen nicht vor jeder fehlerhaften Anwendung der Verfahrensordnung. Erst recht ist die Gegenvorstellung nicht auf eine Kontrolle der Entscheidung in der Sache gerichtet, wenn keine Verletzung von Verfa h- rensgrundrechten vorliegt ( vgl. BGHZ 150,133, 136 = NJW 2002, 1577 und B e- schluss vom 15. Februar 2006 IV ZB 57/04 FamRZ 2006, 695, 696 ). c) Unter Anwendung dieser Grundsätze hat das Land gericht die Recht s- be schwerde nachträglich verfahrensfehlerhaft zugelassen. 9 - 6 - Eine Ergänzung des (ersten) Beschlusses nach § 43 FamFG schei - det schon deswegen aus, weil das Land gericht die Rechtsbeschwerde au s- drücklich nicht zugelassen hat (vgl. auch Senatsbeschluss vom 9. Juli 2014 XII ZB 7/14 FamRZ 2014, 1620 Rn. 12) . Auch eine Berichtigung gemäß § 42 FamFG kommt nicht in Betracht, nachdem in den Gründen ausgeführt wurde, einer Zulassung der Rechtsbeschwerde bedürfe es wegen der Einzelfallbez o- genheit des Vertrauensschu tzes n icht. Eine Anhörungsrüge nach § 44 FamFG liegt schon deswegen nicht vor, weil der Beschwerdeführer selbst nicht behau p- tet, in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden zu sein. Auch auf die Gegenvorstellung konnte das Landgericht die Zula ssung der Rechtsb e- schwerde ni cht in analoger Anwendung des § 44 FamFG aussprechen. Der Beschluss über die nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde lässt nicht erkennen, dass das Land gericht eine Verletzung von Verfahrensgrundrechten des Beschwerdeführe rs geprüft und angenommen hat, dass seine ursprüngl i- che Entscheidung, die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen, objektiv willkürlich gewesen wäre oder den Instanzenzug unzumutbar und in sachlich nicht zu rechtfertigender Weise verkürzt hätte. Die Ausführungen beschränken sich d a- rauf, das Landgericht habe die Gegenvorstellung zum Anlass genommen, die angefochtene Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht noch ei n- mal umfassend zu prüfen, und erachte die Voraussetzungen der Zulassung der Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nu n- mehr für gegeben. 3. Die Rechtsbeschwerde ist damit schon mangels wirksamer Zulassung unzulässig. Mithin kommt es nicht darauf an, dass das Landgericht sowohl in dem Ausgangsbesc hluss die Rechtsprechung des Senats zum Vertrauensschutz einer früher fehlerhaften Festsetzung der Betreuervergütung (Senatsbeschluss 10 11 12 - 7 - vom 6 . November 2013 XII ZB 86/13 FamRZ 2014, 113 Rn. 14, 23) als auch in dem ergänzenden Beschluss die Rechtskraft ei ner früheren Festsetzung der Betreuervergütu ng (vgl. Senatsbeschluss vom 6. Juli 2016 XII ZB 439/14 Fa mRZ 2016, 1759 Rn. 11 ff.) verkannt hat. Dose Schilling Günter Botur Krüger Vorinstanzen: AG Aurich, Entscheidung vom 12.06.2017 - 16a XVII 328/0 6 - LG Aurich, Entscheidung vom 28.07.2017 - 7 T 226/17 -
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