BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 642/11 vom 12. September 2012 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG § 117; ZPO §§ 233 H, 236 D Erfährt das Rechtsmittelgericht aus der Glaubhaftmachung eines Wiedereinse t- zung santrags, dass die nachgeholte Rechtsmittelschrift mit einer Blankounte r schrift versehen wurde, kann es ohne Hinweis an den Beteiligten regelmäßig nicht davon ausgehen, der Rechtsanwalt habe den Schriftsatz nicht vollständig geprüft und die Rechtsmittelschrift sei daher nicht formwirksam. BGH, Beschluss vom 12. September 2012 - XII ZB 642/11 - OLG Oldenburg AG Wildeshausen - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. September 2012 durch de n Vorsitzende n Richter D ose und die Richter Dr. Klinkhammer, Schilling, Dr. Günter und Dr. Botur beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners wird der B e- schluss des 14. Zivilsenats - 5. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 17. November 2011 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur erne uten Behandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Oberlande s gericht zurückverwiesen. Der Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem am 27. Juni 2011 erlassenen Beschluss des Amtsgerichts Wildesha u- se n wird zurückgewiesen. Wert: 6.792 Gründe: I. Der Antragsgegner ist durch Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - verpflichtet worden, an die Antragstellerin Trennungsunte r- halt in wec h selnder Höhe, ab Mai 2011 in Höhe von monatlich 350 1 - 3 - Für die Rechtsmittelinstan z hat der Antragsgegner Verfahrenskostenhilfe b e antragt, die ihm das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 13. September 2011 bewilligt hat. Der Beschluss ist beim Verfahrensbevollmächtigten des A n- tragsgegners am 22. September 2011 eingegangen, das Empfangsb e kenntnis wie auch der Eingangsstempel lauten auf den 24. September 2011. Der A n- tragsgegner hat sodann durch einen an das Oberlandesgericht gerichteten Schrif t satz vom 22. September 2011 Beschwerde eingelegt und diese sogleich begründet. Bei Eingang des VK H - Beschlusses wie auch bei Abfassung des Schriftsatzes, der beim Oberlandesgericht (erst) am 18. Oktober 2011 eing e- gangen ist, b e fand sich der Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners auf einer Urlaubsreise. Der Schriftsatz wurde von dessen Bürovorsteh erin mit einer für diesen Zweck vorgehaltenen Blankounterschrift des Rechtsanwalts verbu n- den. Auf Hinweis des Oberlandesgerichts ist die Beschwe r deschrift, wiederum datierend vom 22. September 2011, verbunden mit einem Wiedereinsetzung s- antrag an das Amt sgericht versandt worden und dort am 19. Oktober 2011 ei n- gegangen. Der Antragsgegner beruft sich für die begehrte Wiedereinsetzung (in die Beschwerdefrist und die Wiedereinsetzungsfrist) darauf, dass seine zuverläss i- ge Bürovorsteherin die Beschwerdeschri ft wohl aus im alten Verfahrensrecht gewonnener Gewohnheit an das Oberlandesgericht statt an das Amtsgericht gesandt habe. Wäre die noch am 22. September 2011 bei der Post aufgegeb e- ne Beschwerdeschrift postalisch ordnungsgemäß befördert worden, habe das Ob erlandesgericht diese fristwahrend an das Amtsgericht schicken können, so dass etwaige Sorgfaltsverstöße seines Verfahrensbevollmächtigten für die Fristversäumung nicht u r sächlich sein könnten. 2 3 4 - 4 - Das Oberlandesgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss d en A n- trag auf Wiedereinsetzung in die Beschwerdefrist zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antrag s gegners. II. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG , § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO i . V . m . § 117 Abs. 1 Satz 4 FamFG , §§ 522 Abs. 1 Satz 4 , 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch sonst zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO) . In der Sache führt sie zur Aufhebung des angefochtenen Beschluss es und zur Zurückverwe i sung des Verfahrens an das Oberlandesgericht . 1. Nach Auffassung des Ob erlandesgerichts ist die Frist des gemäß § 113 FamFG anwendbaren § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht gewahrt, weil bis zum Fristablauf " am " 6. Oktober 2011 (berechnet aufgrund des Eingangs des Ve r fahrenskostenhilfe bewilligenden Beschluss es am 22. September 2011 ) kein Wiedereinsetzungsantrag und keine Beschwerdeschrift beim Amtsgericht ei n- gegangen se i en. Wiedereinsetzung in die Wiedereinsetzungsfrist sei nicht zu bewilligen, da insoweit ein mangelndes Verschulden nicht dargelegt und glaubhaft g e- macht worden sei . Denn der beim Oberlandesgericht eingegangene Schrif t satz sei nicht ordnungsgemäß unterzeichnet worden. Die Blankounterschrift genüge nicht den gesetzlichen Formvorschriften. Ein mittels einer solchen U n terschrift weisungsgemäß erstellter bestimmender Sc hriftsatz könne die geset z lichen Formerfordernisse allenfalls dann erfüllen, wenn der Rechtsanwalt den Inhalt des Schriftsatz es so genau festgelegt habe, dass er dessen eigenverantwortl i- che Prüfung bestätigen könne. Daran fehle es im vorliegenden Fall, da es sich 5 6 7 8 - 5 - um einen aufgrund fernmündlicher Anweisungen eigenständig im Büro geferti g- ten Schriftsatz handele, der in keiner Weise einer eigenen verantwortlichen Pr ü- fung unterzogen worden sei. Dass die erste Seite des Schriftsatz es auch inhal t- lich eigenständig von der Bürovo r steherin ausgestaltet worden sei, ergebe sich bereits aus dem eigenen Vortrag des Antragsgegners, nach dem dieser die e i- genve r antwortliche Einfügung des zuständigen Empfangsgerichts überlassen worden sei. Der Mangel der Unterschrift ergreif e den gesamten Schriftsatz , m ö- ge dieser auch weitgehend mit der Begründung des Verfahrenskostenhilfea n- trags übe r einstimmen, und folglich auch die Einlegung der Beschwerde. Die Fristversäumung sei auch nicht unverschuldet, denn der Verfahrensbevollmäc h- tigte , de s sen V erschulden dem Antragsgegner zuzurechnen sei, habe für die Zeit seiner Urlaubsabwesenheit einen Vertreter bestellen müssen und die a n- waltliche T ä tigkeit schon wegen der hohen Fehleranfälligkeit bei Rechtsmitteln in Familie n sachen nach vorgeschalt eten Verfahrenskostenhilfeverfahren nicht an eine B ü rokraft delegieren dürfen. Das Verschulden sei auch ursächlich. Auch bei einer - im Fall d er übl i- chen Postlaufzeit - vom Oberlandesgericht veranlassten Weiterleitung des Schriftsatz es an das Amtsgericht habe der Formmangel bestanden. Für einen Hinweis habe keine Veranlassung bestanden, weil der Formmangel erst au f- grund des Wiedereinsetzungsgesuchs erkennbar gewesen sei. Vor diesem Hi n- tergrund sei auch nicht erkennbar, wie der Verfahrensbevollmächtigte de n Mangel innerhalb der am 6. Oktober 2011 abgelaufenen Rechtsmittelfrist g e- heilt hätte, nachdem er sich erst am 7. Oktober 2011 wieder in seinen Kanzle i- räumen eingefunden habe. Vielmehr sei davon auszugehen, dass auch beim Amtsgericht eine mit dem gleichen Formmangel behaftete Beschwerdeschrift eingereicht worden sei. 2. Das hält rechtlicher Über prüfung nicht stand. 9 10 - 6 - Das Oberlandesgericht durfte nicht ohne weiteres von einer Formnichti g- keit der eingereichten Beschwerde ausgehen. a) Ohne Erfolg beru ft sich die Rechtsbeschwerde allerdings darauf, dass der Verfahrenskostenhilfebeschluss nicht , wie vom Verfahren s bevollmächtigten des Antragsgegners durch das Empfangsbekenntnis bescheinigt, bereits am 24. September 2011 (oder sogar früher) , sondern erst e ine Zeitlang nach de s- sen Rückkehr , nämlich am 18. Oktober 2011 zugestellt worden sei , als dieser das Empfangsbekenntnis dem Oberlande s gericht per Fax übermittelt habe . Das Empfangsbekenntnis eines Anwalts erbringt, obgleich es lediglich eine Privaturku nde (§ 416 ZPO) darstellt, wie eine Zuste l lungsurkunde gemäß § 418 ZPO Beweis für die Entgegennahme des bezeichneten Schriftstücks als zugestellt und für den Zeitpunkt di e ser Entgegennahme (§ 174 Abs. 1, Abs. 4 Satz 1 ZPO; vgl. B VerfG NJW 2001, 1563, 1564; BGH B e schluss vom 13. Juni 1996 - VII ZB 12/96 - VersR 1997, 86). Z war ist der Gegenbeweis der Unric h- tigkeit eines Empfangsbekenntnisses zulässig. D afür genügt die bloße Möglic h- keit der Unrichtigkeit nicht, vielmehr muss jede Möglichkeit der Richtigkeit d er Empfangsbestätigung ausgeschlossen werden (vgl. BGH Beschluss vom 14. Oktober 2008 - VI ZB 23/08 NJW 2009, 855 Rn. 8 sowie BGH Urteil e vom 24. April 2001 - VI ZR 258/00 - VersR 2001, 1262, 1263 und vom 18. Januar 2006 - VIII ZR 114/05 - NJW 2006, 1206 , 1207). Dass das Empfangsbekenntnis ein zu frühes Datum ausweise, hat der Antragsgegner überdies vor dem Oberlandesgericht nicht geltend gemacht. Sein Vortrag, d ass er bis Anfang Oktober ortsabwesend gewesen und ihm der Verfahrenskostenhilfe bewillige nde Beschluss des Oberlandesgerichts erst e i- nige Zeit nach seiner Rückkehr vorgelegt w o rde n sei , steht einem früheren Empfang nicht entgegen. D er Rechtsa n walt kann vielmehr den Empfang bereits 11 12 13 14 - 7 - für einen früheren Zeitpunkt beschein i gen, zu dem ihm das Schri ftstück etwa telefonisch bekannt ge geben wurde. b ) Zu Unrecht hat das Oberlandesgericht indessen auf die Formunwir k- samkeit des die Berufungseinlegung und die Berufungsbegründung enthalte n- den Schriftsatzes abgestellt. Hierzu hätte es zumindest eines vor herigen Hi n- weises an den Antragsgegner bedurft, um ihm nach Art. 103 Abs. 1 GG ausre i- chend rechtliches G e hör zu gewähren. aa) Die Beschwerdeschrift war mit der Unterschrift des Rechtsanwalts versehen und entsprach demnach jedenfalls äußerlich der von § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG , § 130 Nr. 6 ZPO vorgeschriebenen Form. Mit dem äußeren Merkmal der Unterschrift ist aus Gründen der Rechtssicherheit auch ohne e i nen da r über hinausgehenden Nachweis davon auszugehen, dass der Anwalt den Prozessstoff eigenverantwor tlich durchgearbeitet hat und die Verantwo r tung für dessen Inhalt tragen will. Für ein Rechtsmittelgericht b e steht deshalb in aller Regel kein Anlass, den Inhalt einer anwaltlich unterschriebenen Berufungsb e- gründung darauf zu überprüfen, in welchem Umfang und wie gründlich der A n- walt den Prozessstoff tatsächlich selbst durchgearbeitet hat (BGH B e schluss vom 23. Juni 2005 - V ZB 45/04 - NJW 2005, 2709 mwN). Dementsprechend ist auch eine Blankounterschrift grundsätzlich geei g- net, die Form zu wahren. Der B undesgerichtshof hat hierfür allerdings vorau s- gesetzt, dass der Rechtsanwalt den Inhalt des noch zu erstellenden Schriftsa t- z es so genau festgelegt hat, dass er dessen eigenverantwortliche Prüfung b e- stätigen konnte (BGH B e schluss vom 23. Juni 2005 - V ZB 45 /04 - NJW 2005, 2709, 2710 sowie Beschluss vom 21. Dezember 2010 - VI ZB 28/10 - FamRZ 2011, 558 Rn. 9 ). D iese Voraussetzung hat d er Bundesgerichtshof verneint, wenn der Rechtsanwalt eine Berufungsbegründung unterschri e ben hatte, die 15 16 17 - 8 - von einem Referendar n och zu ändern war, auch wenn die Änderungen vom Rechtsanwalt mit dem Referendar besprochen und stichwortartig f i xiert worden waren (BGH Beschluss vom 23. Juni 2005 - V ZB 45/04 - NJW 2005, 2709, 2710) . b b) Auch bei einer Blankounterschrift ist aber nic ht von vornherein au s- geschlossen , dass der gesamte Inhalt des Schriftsatz es vom unte r zeichnenden Rechtsanwalt so genau festgelegt ist, dass dieser den Inhalt des Schriftsatz es eigenveran t wortlich geprüft hat. Denn allein die Blankounterschrift spricht noch nicht dafür, dass dem Rechtsanwalt der Inhalt des Schriftsatz es nicht bekannt ist. So kann ein Schriftsatz vom ortsabwesenden Rechtsanwalt telefonisch di k- tiert und anschließend - etwa anhand der Textdatei oder durch Übersendung per Telefax - überprüft w or den sein . Auch kann durch eine telefonisch angeor d- nete Übernahme des Textes aus einem vorausgegangenen Schriftsatz - wie im vorliegenden Fall der Begründung des Verfahrenskostenhilfeantrags - sicherg e- stellt sein, dass der gesamte Text vom unterzeichneten R echtsanwalt veran t- wortet wird. Deshalb kann im Fall einer Blankounterschrift nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Unterschrift des Rechtsanwalts nicht den g e- samten Inhalt als dessen eigene Ausarbeitung abdeckt. Vielmehr ist dem A n- trag steller zunächst Gelegenheit zum ergänzenden Vortrag zu geben , bevor beurteilt werden kann, ob der Rechtsanwalt den gesamten Inhalt des besti m- menden Schriftsa t zes kannte. c c ) Im vorliegenden Fall bestand für das Oberlandesgericht ohne weitere Nachfrage kein hinreichender Anlass davon auszugehen, dass der Inhalt der B e schwerdeschrift nicht von der Unterschrift des Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners gedeckt war. Vielmehr hat es selbst erwähnt, dass der 18 19 20 - 9 - Schriftsatz (jedenfalls) weitgehend mit de r Begründung des Verfahrenskoste n- hilfeantrags übereinstimmte. Die Rechtsbeschwerde rügt des Weiteren zu Recht, dass das Oberlandesgericht, s elbst wenn dies nicht der Fall gew e sen wäre, dem Antragsgegner zumindest Gelegenheit hätte geben müssen, zu der Sach lage ergänzend Stellung zu nehmen. Denn f ür den Rechtsanwalt war die Formwirksamkeit der Beschwerdeschrift ersichtlich nicht zweifelhaft, zumal die beiden ihm vom Oberlandesg e richt erteilten Hinweise andere Fragen betrafen. Ein entsprechender Hinweis war e ntgegen der Auffassung des Oberlandesg e- richts schon deshalb nicht entbehrlich, weil der Antragsgegner nicht lediglich Gelegenheit erha l ten sollte, eine versäumte Unterschrift nachzuholen, sondern zuvor auch das Zustandekommen der Beschwerdeschrift und dere n inhaltliche Pr ü fung durch den Rechtsanwalt darzulegen und glaubhaft zu machen. Dass der Verfahrensbevollmächtigte seiner Bürovorsteherin die Adre s- sierung der Beschwerdeschrift überließ und diese den Schriftsatz u n zutreffend an das Oberlandesgericht st att an das Amtsgericht adressierte , steht dem nicht entgegen. Denn es kann bereits nicht ausgeschlossen werden, dass der Rechtsanwalt den Schriftsatz vollständig kannte und den Fehler der Adressi e- rung des vorgefertigten Schriftsatzes lediglich nicht bemerk te (vgl. Senatsb e- schluss vom 1. Februar 2012 - XII ZB 298/11 - FamRZ 2012, 621 Rn. 11 mwN). Dann würde es sich zwar um ein Anwaltsverschulden handeln, das aber durch die gebotene Weiterleitung des Schriftsatzes an das Amtsgericht für die Ve r- säumung der Wie dereinsetzungsfrist nicht ursächlich geworden wäre. c ) Ob auch das (erstmalige) Wiedereinsetzungsgesuch formgerecht ist, ist schließlich nicht entscheidungserheblich. Denn die Wiede r einsetzung kann im Fall der rechtzeitigen Nachholung der versäumten B e schwerdeeinlegung nach § 236 Abs. 2 Halbsatz 2 ZPO auch ohne Antrag gewährt werden. Das gilt für die Wiedereinsetzung sowohl in die Beschwerdefrist wie auch in die Wiede r- 21 22 - 10 - einsetzungsfrist. Gründe für eine Ablehnung ergeben sich aus dem angefocht e- nen B e schlu ss nicht. d) Die angefochtene Entscheidung hat nicht aus anderen Gründen B e- stand. Der verspätete Eingang des Schriftsatzes beim Amtsgericht führt noch nicht dazu, dass der Wiedereinsetzung santrag bereits aus anderen Gründen zurückzuweisen ist. Denn da s Oberlandesgericht hat insoweit die vom Antrag s- gegner dargelegte alsbaldige Absendung und daraus folgende verzögerte Postbeförderung unterstellt, so dass davon auszugehen ist, dass das Oberla n- desgericht die Beschwerdeschrift bei reg ulärer Postbeförderung dem Amtsg e- richt noch rechtzeitig hätte übermittel n können. Auf die vom Oberlandesg e richt vom Empfangsbekenntnis abweichend berechnete Wiedereinsetzung sfrist kommt es schlie ß lich nicht entscheidend an. 3. Die vom Antragsgegner beantragte Einstellung der Zwangsvollstr e- ckung ist nicht aus zusprechen , weil das Verfahren in der Hauptsache nicht in die Rechtsbeschwerdeinstanz gelangt ist. Eine entsprechende Anwe n dung der 23 24 - 11 - §§ 719, 707 ZPO ist nicht möglich. Insoweit verbleibt es bei der Zustä n digkeit des Oberlandesgerichts, bei dem das Beschwerdeverfahren anhängig ist und dessen Entscheidung im Übrigen nicht anfechtbar ist. Dose Klinkhammer Schilling Günter Botur Vorinstanzen: AG Wildeshausen, Entscheidung vom 27.06.2011 - 2 F 287/10 UE - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 17.11.2011 - 14 UF 106/11 -
Full & Egal Universal Law Academy