BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 65/13 vom 18. Dezember 2014 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 41 Nr. 6, § 42 Abs. 2 Die Mitwirkung der im Vorprozess mit der Sache befassten Richter bei dem E r lass der Entscheidung i m späteren Anwaltshaftungsprozess stellt weder einen gesetzl i- chen Ausschlussgrund noch einen Ablehnungsgrund wegen Besorgnis der Befa n- genheit dar. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2014 - IX ZB 65/13 - OLG Hamm LG Münster - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesg erichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den Richter Vill, die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape am 18 . Dez em ber 2014 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 32. Zivilsenats des Oberlandes gerichts Hamm vom 21. August 2013 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 80 .000 festgesetzt. Gründe: I. Die Parteien streiten um Schadensersatz wegen Verletzung anwaltlicher Berufspflichten. Die beklagten Rechtsanwälte vertraten den Kläger vor dem Landgericht Münster in einem Arzthaftungsprozess (nachfolgend: Vorprozess) . Nach Abweisung der Klage legten sie auftragsgemäß Berufung ein, die sie nicht rechtzeitig begründeten. Der Kläger ist der Auffassung, sein Rechtsmittel wäre begründet gewesen. Er nimmt die Beklagten deshalb auf Schadensersatz in Höhe des im Vorprozess ve rlangten Schmerzensgeldes von 50.000 Feststellung der Ersatzpflicht für sämtliche weiteren materiellen und immaterie l- len Schäden in Anspruch, die er durch die im Vorprozess streitgegenständliche 1 - 3 - ärztliche Fehlbehandlung erlitten habe und künftig noch erleiden werd e. Nach der Gesch äftsverteilung des Landgerichts ist für die Entscheidung des Recht s- streits die Kammer zuständig, die bereits mit dem Vorprozess befasst war. Mit Schriftsatz vom 11. März 2013 hat der Kläger, soweit noch von Interesse, den Kammervorsitzenden und ein weitere s Mitglied der Kammer wegen Besorgnis der Befangenheit mit der Begründung abgelehnt, dass der Fall demjenigen des gesetzlichen Ausschlusses des mit der Sache vorbefassten Richters nach § 4 1 Nr. 6 ZPO entspreche. In ihren dienstlichen Äußerungen haben die R ichter e r- klärt, über die Klage unvoreingenommen urteilen zu können. Das Ablehnungsgesuch ist vor dem Landgericht erfolglos geblieben. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete Beschwerde des Klägers z u- rückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zuge lassen. Mit dieser verfolgt der Kläger sein Ablehnungsbegehren weiter. II. Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übr i- gen zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, die abgelehnte n Richter seien weder kraft Gesetzes noch wegen Besorgnis der Befangenheit von der Au s- übung ihres Richteramtes ausgeschlossen. Die Voraussetzungen des § 41 Nr. 6 ZPO seien nicht erfüllt, die Vorschrift führe nur dann zum gesetzlichen Au s- schluss vom Richter amt, wenn ein Richter in einem früheren Rechtszug des gleichen Verfahrens an der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt habe. Dies sei vorliegend nicht der Fall . D er Regressprozess bezwecke nicht die Überpr ü- 2 3 4 - 4 - fung der im Ausgangsverfahren ergangenen erstinsta nzlichen Entscheidung , deren Richtigkeit nur inzidenter im Rahmen des geltend gemachten Schadens zu beurteilen sei . Einer ausdehnenden Auslegung sei die Vorschrift nicht z u- gänglich . Dem stehe das verfassungsrechtlich garantierte Recht der Beteiligten auf d en gesetz lichen Richter entgegen. Die Tätigkeit der abgelehnten Richter im Ausgangsverfahren rechtfertige auch nicht die Besorgnis der Befangenheit nach § 42 Abs. 2 ZPO. Allein die Mitwirkung der Richter an dem klageabweisenden Urteil des Ausgangsproze s- ses begründe diese Besorgnis nicht. Die Zivilprozessordnung lasse verschied e- ne Konstellationen - etwa die Entscheidung über den Einspruch nach Erlass eines Versäumnisurteils oder über den Widerspruch gegen eine im Beschlus s- verfahren ergangene einstweilige Verfügung - zu, in denen ein Richter im weit e- ren Verlauf des Verfahrens eigene Entscheidungen zu überprüfen und gegeb e- nenfalls abzuändern habe, ohne dass er deshalb aus der Sicht einer verständ i- gen Partei als befangen anzusehen sei. Dies gelte auch für at ypische Konstell a- tionen prozessrechtlicher Vorbefassung, in denen beispielsweise der Recht s- mi t telrichter an das Tatsachengericht wechsele, bei dem er ein unter seiner Mitwirkung im Rechtsmittelverfahren aufgehobenes und zurückverwiesenes Rechtsmittelverfah ren fortzuführen habe, oder die Befassung als Zivilrichter mit einer Sache, die er zuvor bereits als Strafrichter zu beurteilen gehabt habe. 2. Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die abgeleh n- ten Richter sind wegen ihrer Mitwirkung im vorausgegangenen Arzthaftung s- prozess weder ausgeschlossen (§ 41 Nr. 6 ZPO) noch befangen (§ 42 Abs. 2 ZPO). 5 6 - 5 - a) Nach § 41 Nr. 6 ZPO ist ein Richter von der Ausübung des Richtera m- tes kraft Gesetzes in Sachen ausgeschlossen, in denen er in einem frühere n Rechtszug oder im schiedsrichterlichen Verfahren bei dem Erlass der angefoc h- tenen Entscheidung mitgewirkt hat. Seine Mitwirkung an einer anderen En t- scheidung als der angefochtenen reicht hingegen nicht aus ( BGH, Urteil vom 5. Juli 1960 - VI Z R 109/59, NJ W 1960, 1762 f; vom 5. Dezember 1980 - V ZR 16/80, NJW 1981, 1273 f ; Beschluss vom 24. Juli 2012 - II ZR 280/11, NJW - RR 2012, 1341 Rn. 2; BVerwG, NJW 1975, 1241; NJW 1980, 2722; BFHE 242, 271 Rn. 23 ). Im Streitfall haben die abgelehnten Richter, die im Anw altshaftung s- prozess in erster Instanz tätig werden sollen, nur in einem Vorprozess mitg e- wirkt, dessen für den Kläger negativer Ausgang den Anlass für die streitgege n- ständliche Haftungsklage gegeben hat. Dieser Fall wird von dem klaren Wor t- laut der Vorschri ft nicht erfasst. Eine entsprechende Anwendung des § 41 Nr. 6 ZPO auf den hier geg e- benen Fall der Vorbefassung scheidet ebenfalls aus. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde fehlt es schon an der Vergleichbarkeit der Sachverhalte. Es geht im Anwa ltshaftungsprozess nicht um eine auch nur mittelbare Überpr ü- fung der im Vorprozess ergangenen Entscheidung. Die Frage, ob dem Manda n- ten durch eine schuldhafte Pflichtverletzung des Rechtsanwalts ein Schaden entstanden ist, der vom Ausgang eines anderen Rec htsstreits abhängt, ist d a- nach zu beurteilen, wie jenes Verfahren richtigerweise zu entscheiden gewesen wäre (BGH, Urteil vom 13. Juni 1996 - IX ZR 233/95, BGHZ 133, 110, 111; vom 17. September 2009 - IX ZR 74/08, WM 2009, 2138 Rn. 20). Welche rechtliche B eurteilung das mit dem Vorprozess befasste Gericht seiner Entscheidung z u- grunde gelegt hatte, ist hingegen ohne Belang (BGH, Urteil vom 15. November 2007 - IX ZR 44/04, BGHZ 174, 205, 209 Rn. 9 ). Die Stellung des Gerichts im 7 8 - 6 - Haftungsprozess entspricht dahe r eher der eines Instanzgerichts, das nach Aufhebung und Zurückverweisung der Sache durch das Rechtsmittelgericht erneut über die Sache zu befinden hat. Wie sich aus § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO ergibt, entscheidet nach Zurückverweisung der Sache ein anderer Sp ruchkö r- per nur, wenn das Rechtsmittelgericht eine diesbezügliche besondere Anor d- nung trifft. Fehlt eine solche, ist bei den Mitgliedern des vorbefassten Spruc h- körpers, die an dem aufgehobenen Urteil mitgewirkt haben, kein Fall der unmi t- telbaren oder entspr echenden Anwendung des § 41 Nr. 6 ZPO gegeben (vgl. BVerwG, NJW 1975, 1241 mwN; MünchKomm - ZPO/Gehrlein, 4. Aufl., § 41 Rn. 24 f; Musielak/Heinrich, ZPO, 11. Aufl., § 41 Rn. 13; Zöller/Vollko mmer, ZPO, 30. Aufl., § 41 Rn. 2 4) . Dieses Beispiel zeigt, dass na ch der Vorstellung des Gesetzgebers die Unvoreingenommenheit des Richters grundsätzlich nicht schon dadurch gefährdet ist, dass er sich schon früher zu demselben Sachve r- halt ein Urteil gebildet hat. In den Regelungen zum Nachverfahren nach einer Entscheidu ng im Urkundenprozess ( vgl. Hk - ZPO/Bendtsen, 5. Aufl., § 41 Rn. 17 f; MünchKomm - ZPO/Gehrlein, aaO; Musielak/Heinric h, aaO; Zöller/ Vollkommer, aaO; jeweils mwN) kommt dies ebenfalls zum Ausdruck. Im Übrigen führt § 41 ZPO die Ausschließungsgründe absch ließend auf. Schon wegen der verfassungsmäßigen Forderung, den gesetzlichen Richter im Voraus möglichst eindeutig zu bestimmen (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG), ist die Vorschrift einer erweiternden Auslegung im Sinne der Rechtsbeschwerde nicht zugänglich ( vgl. BGH, Urt eil v om 5. Dezember 1980, aaO; vom 4. Dezember 1989 - RiZ(R) 5/89, NJW 1991, 425; Beschluss vom 20. Oktober 2003 - II ZR 31/02, NJW 2004, 163; vom 24. Juli 2012 , aaO Rn. 3 ; BVerfGE 30, 149, 155; BVerf GE 30, 165, 168 f ; BVerfG, NJW 2001, 3533 ). 9 - 7 - b) Die bloße Mitwirkung an der im Vorprozess ergangenen Entscheidung stellt im nachfolgenden Haftungsprozess auch keinen Ablehnungsgrund nach § 42 Abs. 2 ZPO dar. Begründete bereits die Mitwirkung im Vorprozess die B e- sorgnis der Befangenheit, führte die s auf dem Umweg über § 42 ZPO im En d- ergebnis zu einer unzulässigen Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 41 ZPO, die - wie ausgeführt - aus verfassungsrechtlichen Gründen ausgesch l o s- sen ist. aa) Nach § 42 Abs. 2 ZPO kann ein Richter wegen Besorgnis der Befa n- genheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstra u- en gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Unerheblich ist, ob der Richter sich befangen fühlt oder tatsächlich befangen ist. Entscheidend ist vielmehr, ob aus de r Sicht einer objektiv und vernünftig urteilenden Partei die Besorgnis b e- steht, der zur Entscheidung berufe ne Richter stehe der Sache nicht unvorei n- genommen und unparteiisch gegenüber ( vgl. BGH, Beschluss vom 30. Januar 1986 - X ZR 70/84, NJW - RR 1986, 738; vom 14. März 2003 - IXa ZB 27/03 , WM 2003, 946 ; st. Rspr.; s. ferner BVerfG NJW 1993, 2230 mwN; Prütting/ Gehrlein /Mannebeck , ZPO, 6. Aufl., § 42 Rn. 5; MünchKomm - ZPO/Gehrlein, aaO § 42 Rn. 4; Zöller/Vollkommer, aaO § 42 Rn. 9 ). Der nach § 44 Abs. 2 Satz 1 ZPO glaubhaft zu machende Ablehnungsgrund kann, wenn wie hier ke i- ner der Ausschlu sstatbestände des § 41 ZPO vorliegt, nur in konkreten, auf den Einzelfall bezogenen Tatsachen liegen. bb) Daran fehlt es hier. Allein der Umstand, dass es einem Richte r bei einer Zweitbefassung mit einem Sachverhalt zugemutet wird, sich von dessen früherer rechtlichen Beurteilung zu lösen und den Fall neu zu durchdenken, reicht hierfür nicht aus (a.A. LG Darmstadt, NJW - RR 1999, 28 9, 290; Baur in 1 0 11 12 - 8 - Festschrift Larenz, 1973, S. 1063, 1073 f ). Aus objektiver Sicht ist es dem in typischer oder atypischer Weise vorbefassten Richter grundsätzlich zuzutrauen, dass er auch den neuen Fall ausschließlich nach sachlichen Kriterien löst (vgl. Mü nchKomm - ZPO/Gehrlein, aaO § 42 Rn. 15 f ). Besondere Umstände des Einzelfalls, aus denen sich ergeben könnte, dass die hier abgelehnten Richter aus der Sicht einer verständigen Partei gehindert sein könnten, den sich aus dem von ihnen seiner Zeit entschiede nen Arzthaftungsprozess ergebenden Anwaltshaftungsfall objektiv und angemessen zu beurteilen, hat der Kläger nicht dargetan und nicht glaubhaft gemacht. Kayser Vill Lohmann Fischer Pape Vorinstanzen: LG Münster, Entscheidung vom 13.06.2013 - 111 O 11 /13 - OLG Hamm, Entscheidung vom 21.08.2013 - 32 W 11/13 -
Full & Egal Universal Law Academy