BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 661/11 vom 18. Juli 2012 in der Kindschaftssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 68 Abs. 3 Satz 2, 37 Abs. 2, 159 Abs. 4 Satz 3, 151 Nr. 6; BGB § 1631 b a) In einer Kindschaftssache nach § 151 Nr. 6 FamFG darf das Beschwerd e gericht nicht gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG von einer erneuten Anhörung des B e- troffenen absehen, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs bei der Anhörung des Betroffenen zwingende Verfahrensvorschriften ve r letzt hat (im Ansch luss an den Senatsbeschluss vom 2. März 2011 XII ZB 346/10 - FamRZ 2011, 805). b) Die Genehmigung der Unterbringung eines Kindes, die mit Freiheitsentzi e hung verbunden ist (§ 1631 b BGB), ist unzulässig, solange insbesondere eine He i- merziehung in einer o ffenen Einrichtung nicht aussichtslos e r scheint. BGH, Beschluss vom 18. Juli 2012 - XII ZB 661/11 - OLG Hamburg AG Hamburg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Juli 2012 durch d en Vo r- sitzende n Richter Dose und die Richter Weber - Monec ke, Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Botur beschlossen: 1. Dem Betroffenen wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Fristen zur Einlegung und Begrü n- dung der Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 4. Familiensenats des Hansea tischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 15. November 2011 bewilligt. 2. Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffen en wird der vorg e- nannte Beschluss aufgehoben. Das Verfahren wird zur erneuten Behandlung und Entsche i- dung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwe rdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. 3. Die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit des Beschlusses des Amtsgerichts Hamburg vom 4. Oktober 2011 wird aufgeh o- ben. Gründe: A. Der am 4. Juli 1995 geborene minderjährige Betroffene wendet si ch g e- gen die Genehmigung seiner Unterbringung in einer geschlossenen Abteilung einer sozialtherapeutischen Jugendhilfeeinrichtung. 1 - 3 - Seine alleinsorgeberechtigte Mutter nahm seit April 2011 Leistungen der Familienhilfe in Anspruch, weil sie mit der Erziehu ng ihres Sohnes überfordert war. Der Betroffene ging nicht mehr zur Schule, konsumierte Alkohol und Ca n- nabis und war zusammen mit anderen Jugendlichen straffällig geworden. Im Rahmen einer Therapie in einer Drogenambulanz wurde eine stationäre B e- handlung f ür erforderlich gehalten, zu der der Betroffene nicht bereit war. D a- raufhin beantragte die Mutter, die geschlossene Unterbringung ihres Sohnes zu genehmigen. Das Amtsgericht hat für den Betroffenen einen Verfahrensbe i- stand bestellt und nach Anhörung des Be troffenen , des Verfahrensbeistands und der Mutter die Unterbringung in einer geschlossenen Abteilung eines ps y- chiatrischen Krankenhauses zunächst bis zum 13. Oktober 2011 zur B egutac h- tung genehmigt. Zugleich hat es die Einholung eines Sachverständigengutac h- tens zu der Frage angeordnet, unter welcher psychischen Störung der Betroff e- ne leide und welche therapeutischen Maßnahmen erforderlich seien, um eine Gefährdung des Kindeswohls abzuwenden. Nach Eingang des Sachverständ i- gengutachtens hat das Amtsgericht de n Betroffenen in Anwesenheit seiner Mu t- ter zu dem Ergebnis des Gutachtens angehört und sodann die Unterbringung in einer geschlossenen Abteilung einer sozialtherapeutischen Jugendhilfeeinric h- tung längstens bis zum 4. Oktober 2012 genehmigt und die sofortig e Wirksa m- keit des Beschlusses angeordnet. Die Beschwerde des Betroffenen blieb erfolglos. Dagegen wendet er sich mit der Rechtsbeschwerde, mit der er die Aufhebung der erstinstanzlichen En t- scheidung erstrebt. 2 3 - 4 - B. Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebun g des angefochtenen B e- schlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. I. D ie Rechtsbeschwerde ist nach § 70 Abs. 3 Nr. 2 FamFG statthaft, da es sich bei der Genehmigung der freiheitsentziehenden Unterbringung eines Mi n- derjährigen nach § 1361 b BGB um ein Verfahren nach § 151 Nr. 6 FamFG handelt. Das Rechtsmittel ist nach Gewährung der Wiedereinsetzung auch im Übrigen zulässig. II. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. 1. Das Oberlandesgericht hat zur Begründung seiner Ents cheidung au s- geführt: Eine mit Freiheitsentziehung verbundene Unterbringung sei nach § 1361 b Satz 2 BGB zulässig, wenn sie zum Wohl des Kindes erforderlich sei und der Gefahr nicht auf andere Weise begegnet werden könne. Beide Vorau s- setzungen seien erfül lt, wie sich im Wesentlichen aus dem Sachverständige n- gutachten ergebe. Die vorliegende Störung des Sozialverhaltens äußere sich in Form von oppositionellem Verhalten, Nichteinhalten von Regeln und Grenzen, verbale r und körperlicher Aggressivität und wieder holter Straffälligkeit. Auße r- dem sei ein deutlich affektiver Symptomkomplex mit Antriebs - und Lustlosigkeit, 4 5 6 7 8 - 5 - dysphorischer Stimmungslage, Affektverflachung und eingeschränkter Schwi n- gungsfähigkeit festgestellt worden. Der Betroffene sei aus kinder - und jug en d- psychiatrischer Sicht ein stark beeinträchtigter und in seiner kognitiven und s o- zial - emotionalen Entwicklung verzögerter Jugendlicher, der aus einem psych o- sozial hoch belasteten familiären Umfeld stamme. Aufgrund des zunehmend dissozialen Verhaltens bes tehe eine hohe Gefährdung der weiteren Entwic k- lung in allen relevanten Bereichen. Ohne eine konsequente, pädagogische Ein - wirkung, zu der die Kindesmutter nicht in der Lage sei, bestehe für den Betroffe - nen die Gefahr einer weiteren Verschlecht er ung der St örung, einer weiteren Beeinträchtigung der psychosozialen Anpassung und eine massive Entwic k- lungsgefährdung. Deshalb sei eine langfristig angelegte Unterbringung in einer pädagogisch intensiv betreuten Einrichtung der stationären Jugendhilfe dri n- gend erfor derlich. Dabei müsse es sich um eine geschlossene Einrichtung ha n- deln, weil dem Betroffenen eine entwicklungsangemessene Problemeinsicht fehle. Aus diesem Grund hätten auch ambulante Jugendhilfemaßnahmen bi s- her keinen Erfolg gehabt. Der Betroffene habe die vereinbarten Termine mit dem Jugendhilfebetreuer häufig nicht wahrgenommen. Seine im Beschwerd e- verfahren mitgeteilte Ankündigung, er wolle mit einem anderen Erziehungsbe i- stand zusammenarbeiten, könne deshalb nicht überzeugen. Um dem Betroff e- nen den nötige n stabilen pädagogisch haltgebenden Rahmen und die Möglic h- keit zur Entwicklung altersadäquater Problemlösestrategien zu geben, ersche i- ne ein Unterbringungszeitraum von zunächst einem Jahr erforderlich und a n- gemessen. 2. Diese Beurteilung hält bereits den Verfahrensrügen der Rechtsb e- schwerde nicht stand. a) Die Rechtsbeschwerde rügt zu Recht, dass die angefochtene En t- scheidung auf Verfahrensfehlern beruht . Das Beschwerdegericht hat von einer 9 10 - 6 - persönlichen Anhörung des Betroffenen abgesehen, weil nach zwe i Anhöru n- gen durch das Familiengericht hierdurch keine neuen Erkenntnisse zu erwarten gewesen seien. Der Betroffene habe bei der letzten Anhörung lediglich geä u- ßert, dass er nicht bereit sei, sich freiwillig in eine geschlossene Einrichtung zu be geben. Auß erdem sei davon auszugehen, dass der Verfahrensbeistand in der Beschwerdebegründung vollständig und zutreffend mitgeteilt habe, weshalb der Betroffene nicht in der geschlossenen Einrichtung bleiben wolle. Diese Begründung rechtfertigt das Unterlassen e iner persönlichen Anh ö- rung im Beschwerdeverfahren nicht. b) Gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG kann das Beschwerdegericht zwar von der Durchführung eines Termins, einer mündlichen Verhandlung oder ei n- zelner Verfahrenshandlungen absehen, wenn diese bereits im ersten Recht s- zug vorgenommen wurden und von einer erneuten Vornahme keine zusätzl i- chen Erkenntnisse zu erwarten sind (Senatsbeschlü sse vom 11. August 2010 XII ZB 171/10 - FamRZ 2010, 1650 Rn. 7 und vom 2. März 2011 XII ZB 346/10 - FamRZ 2011, 805 Rn . 12 f.). Dies gilt jedoch nicht für Verfa h- renshandlungen, bei denen das Gericht des ersten Rechtszugs zwingende Ve r- fahrensvorschriften verletzt hat. In diesem Fall muss das Beschwerdegericht den betreffenden Teil des Verfahrens nachholen (Senatsbeschlüsse vom 2. März 2011 - XII ZB 346/10 - FamRZ 2011, 805 Rn. 14 und vom 14. März 2012 - XII ZB 502/11 - FamRZ 2012, 869 Rn. 22 ). c) Solche Verletzungen von Verfahrensvorschriften liegen hier vor. aa) Das Amtsgericht hat den Betroffenen nach Einholung des Sachve r- ständigengutachtens und vor der Entscheidung über die Genehmigung der lä n- gerfristigen Unterbringung nicht im Beisein des bestellten Verfahrensbeistands ange hö rt (vgl. Senatsbeschluss vom 2. März 2011 - XII ZB 346/10 - FamRZ 11 12 13 14 - 7 - 2011, 805 Rn. 11). § 159 Abs. 4 Satz 3 FamFG sieht für die Anhörung eines Kindes indessen vor, dass diese in Anwesenheit des bestellten Verfahrensbe i- stands stattfinden soll. Hiervon kann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn dies im Einzelfall aus Gründen einer besseren Sachaufklä rung geboten ist. Darüber hat das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen zu befinden. In jedem Fall ist aber zu beachten, dass es dem Verfahrensbeistand möglich sein muss, seine gesetzliche Aufgabe, dem Willen und den Interessen des Kindes Geltung zu verscha ffen, sinnvoll zu erfüllen (Kei del/Engelhardt FamFG 17 . Aufl. § 159 Rn. 16). Aus welchen Gründen das Amtsgericht davon abgesehen hat, den Ve r- fahrensbeistand zu der abschließenden Anhörung des Betroffenen hinzu zu zi e- hen, lässt sich der erstinstanzlichen Entscheidung nicht entnehmen. Schon deshalb kann nicht festgestellt werden, dass die zugrunde liegenden Erwägu n- gen auf pflichtgemäßer Ermessenausübung beruhen. bb) Wie die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt, kommt hinzu, dass weder der Betroffene noch sein Verfahrensbeistand im Zeitpunkt der Anhörung das Sachverständigengutachten zur Kenntnis erhalten hatten. Dieses ist dem Ve r- fahrensbeistand frühestens zusammen mit dem Beschluss des Amtsgerichts mitgeteilt wor den; der Betroffene hat das Gutachten offensich tlich nicht erha l- ten. Die Verwertung eines Sachverständigengutachtens als Entscheidung s- grundlage setzt gemäß § 37 Abs. 2 FamFG aber voraus, dass das Gericht den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt hat. Insoweit ist das Gutachten mit seinem vollen Wortlaut grundsätzlich auch dem Betroffenen pe r- sönlich im Hinblick auf dessen Verfahrensfähigkeit (§ 167 Abs. 3 FamFG) zur Verfü gung zu stellen (Senatsbeschlu ss vom 6. Juli 2011 - XII ZB 616/10 - FamRZ 2011, 1574 Rn. 11 ). Davon kann nur unter den V oraussetzungen des § 164 Satz 2 FamFG abgesehen werden ( vgl. Senatsbeschl ü ss e vom 11. Au - 15 16 - 8 - gust 2010 - XII ZB 138/10 - BtPrax 2010, 278 und vom 6. Juli 2011 XII ZB 616/10 - FamRZ 2011, 1574 Rn. 11 sowie MünchKomm/Schwab BGB 6. Aufl. § 1896 Rn. 185 mwN ). Da ss das Beschwerdegericht hier zur Verme i- dung erheblicher Nachteile für den B etroffenen von einer Bekanntgabe des Gutachtens abgesehen hat, lässt sich der Entscheidung ebenfalls nicht en t- nehmen. cc) Im Hinblick auf diese Verfahrensfehler durfte das Besch werdegericht nicht von einer erneuten Anhörung absehen. Denn der Betroffene hatte bisher keine Gelegenheit , sich - auch zu dem Sachverständigengutachten - persönlich in Anwesenheit seines Verfahrensbeistands zu äußern. Es ist nicht ausz u- schließen, dass das Beschwerdegericht nach einer Anhörung zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre. 3. Die Rechtsbeschwerde beanstandet darüber hinaus zu Recht, dass die Voraussetzungen des § 1631 b Satz 2 BGB nicht ausreichend festgestellt worden sind. a) Nach Satz 1 der vorgenannten Bestimmung bedarf die Unterbringung eines Kindes, die mit Freiheitsentziehung verbunden ist, der Genehmigung des Familiengerichts. Die Unterbringung ist zulässig, wenn sie zum Wohl des Ki n- des, insbesondere zur Abwendung einer erhebliche n Selbst - oder Fremdg e- fährdung, erforderlich ist und der Gefahr nicht auf andere Weise, auch nicht durch andere öffentliche Hilfen, begegnet werden kann (§ 1631 b Satz 2 BGB). § 1631 b BGB ist durch das Gesetz zur Erleichterung familiengerichtlicher Maß - na hmen bei Gefährdung des Kindeswohls vom 4. Juli 2008 (BGBl . I S. 2 586) durch Einfügung des Satzes 2 konkretisiert worden. Die Neufassung stellt klar, dass die geschlossene Unterbringung aus Gründen des Kindeswohls er for - derlich und verhältnismäßig sein mus s. So ist insbesondere der Vorrang and e- 17 18 19 - 9 - rer öffentlicher Hilfen zu beachten. Der Maßstab der Erforderlichkeit trägt dem Umstand Rechnung, dass das Fami liengericht im Verfahren nach § 1631 b BGB eine Entscheidung der sorgeberechtigten Eltern überprüft, denen im Ra h- men ihres Beurteilungsvorrangs (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) ein Spielraum bei der Ausübung des Aufenthaltsbestimmungsrechts zufällt. Die Entscheidung des Gerichts hat zugleich dem Freiheitsrecht des Minderjährigen Rechnung zu tr a- gen. Eine geschlossene Unterbringung kommt daher nur als letztes Mittel und nur für die kürzeste angemessene Zeit in Betracht (vgl. a uch Art. 37 Buchst a- be b der UN - Kinderrechtekonvention). Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, Gründe für eine geschlossene Unterbringung abschließe nd aufzuzählen, da diese Gründe zu vielschichtig sind. Das Gesetz nennt aber beispielhaft die A b- wendung einer erheblichen Selbst - oder Fremdgefährdung. Im Fall der Frem d- gefährdung kann die Unterbringung des Kindes geboten sein, wenn das Kind sich sonst dem Risiko von Notwehrmaßnahmen, Ersatzansprüchen und Pr o- zessen aussetzt. Eigen - und Fremdgefährdung sind insoweit eng miteinander verbunden (BT - Drucks. 16/6815 S. 13 f.; vgl. auch MünchKommBGB/Huber 6. Aufl. § 1631 b Rn. 12 f. und Wiesner/Schmid/Obkirchner S GB VIII 4. Aufl. § 34 Rn. 21). b) Eine akute Eigen - oder Fremdgefährdung liegt nach dem von dem B e- schwerdegericht in Bezug genommenen Sachverständigengutachten nicht vor. Nach den getrof fenen Feststellungen ist der Betroffene allerdings aus kinder - und jugendpsychiatrischer Sicht stark beeinträchtigt und in seiner kognitiven und sozial - emotionalen Entwicklung verzögert. Insofern sei von einer erhebl i- chen Chronifizierung auszugehen; aktuell bestehe aufgrund des zunehmend dissozialen Verhaltens mit Schula bsentismus, wiederholter Straffälligkeit und Drogen konsum eine hohe Gefährdung der weiteren Entwicklung in allen rel e- vanten Bereichen. Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass bei dieser Sac h- lage das Kindeswohl in erheblicher Weise gefährdet ist (vgl. zu c hronischen 20 - 10 - Gefährdungssituationen etwa Rüth FPR 2011, 554, 556), fehlt es jedenfalls an hinreichenden Feststellungen zu d er weiteren Voraussetzung des § 1631 b Satz 2 BGB, nämlich dass dieser Gefahr nicht auf andere Weise, auch nicht durch andere öffentlic he Hilfen, begegnet werden kann. Nach den getroffenen Feststellungen hat die Mutter des Betroffenen seit Ap ril 2011 Hilfe zur Erziehung (§ 27 SGB VIII) in Anspruch genommen. Im we i- teren Verlauf wurde für den Betroffenen ein Erziehungsbeistand oder Betr e u- ungshelfer (§ 30 SGB VIII) bestellt; Termine mit diesem soll der Betroffene hä u- fig nicht wahrgenommen haben. Von den gegenüber einer geschlossenen U n- terbringung vorrangigen anderen Möglichkeiten öffentlicher Hilfe wurde dag e- gen kein Gebrauch gemacht, sei es von der Erziehung in einer Tagesgr uppe (§ 32 SGB VIII), der intensiven sozialpädagogischen Einzelbetreuung (§ 35 SGB VIII) oder der Hilfe zur Erziehung in einer Einrichtung über Tag und Nacht (Heimerziehung) oder einer sonstigen betreuten Wohnform, die Kinder und J u- gendliche durch eine Verbindung von Alltagserleben mit pädagogischen und therapeutischen Angeboten in ihrer Entwicklung fördern soll (§ 34 SGB VIII ; vgl. BT - Drucks. 16/6815 S. 10, 13 f. ). Letztere erfolgt nicht zwingend in einer g e- schlossenen Einrichtung, ist also nicht notwendigerweise mit einer Freiheitsen t- ziehung verbunden. Dass eine Freiheitsentziehung nicht gerechtfertigt und damit un verhäl t- nismäßig ist, kann nach den getroffenen Feststellungen nicht ausgeschlossen werden. Es trifft z war ausweislich des Sachverständigengutachtens zu, dass der Betroffene keine Krankheits - und Problemeinsicht zeigt. Andererseits hat er während seines Aufenthalts in der psychiatrischen Klinik die vereinbarten Au s- gänge zuver lässig wahrgenommen. Darüber hin aus hat der Betreuer bereits bei Besuchen in der Klinik eine deutliche Veränderung des Betroffenen bemerkt; er habe wacher und klarer gewirkt und bei Gesprächen Fragen gestellt. U nter di e- 21 22 - 11 - sen Umständen, insbesondere unter dem Eindruck der Unterbringung in d er Klinik, erscheint etwa eine Heimerziehung in einer offenen Einrichtung zumi n- dest nicht aussichtslos. Da die Genehmigung einer mit Freiheitsentziehung ve r- bundenen Unterbringung aber nur die letzte Möglichkeit sein darf, um einer G e- fährdung des Kindeswohl s zu begegnen, fehlt der erteilten Genehmigung die erforderliche tatsächliche Grundlage. 4. Der angefochtene Beschluss kann danach keinen Bestand haben. Der Senat ist nicht in der Lage, in der Sache abschließend zu entscheiden, da es hierzu weiterer Fe ststellungen sowie der Anhörung des Betroffenen im Beisein seines Verfahrensbeistands bedarf. Die Sache ist deshalb an das Oberlande s- gericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass in jedem Fall auch die Dauer der U nterbringung einer sorgfältigen Prüfung bedarf (vgl. hierzu auch Rüth FPR 2011, 556, 557). C . Der in entsprechender Anwendung von § 64 Abs. 3 FamFG statthafte Antrag, die sofortige Wirksamkeit der Genehmigung der Unterbringung eins t- we i len außer Vollzug zu setzen (vgl. BGH Beschluss vom 21. Januar 2010 V ZB 14/10 - FGPrax 2010, 97 Rn. 3), ist begründet. Das Rechtsbeschwerdegericht hat über den vorgenannten Antrag nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Dabei sind die Erfolgsaussichten des Recht smittels und die drohenden Nachteile für den Betroffenen gegene i- nander abzuwä gen (vgl. BGH Beschluss vom 21. Januar 2010 V ZB 14/10 - FGPrax 2010, 97 Rn. 5). 23 24 25 26 - 12 - Diese Abwägung führt zu dem Ergebnis, dass die Anordnung der sofort i- gen Wirksamkeit der amts gerichtlichen Entscheidung aufzuheben ist. Nachdem die Rechtsbeschwerde Erfolg hat, weil die bisherigen Feststellungen die G e- nehmigung der Unterbringung nicht rechtfertigen, kann auch die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit der Genehmigung der Unterbringu ng keinen Bestand haben, zumal der Ausgang des weiteren Verfahrens nicht absehbar ist. Dose Weber - Monecke Klinkhammer Schilling Botur Vorinstanzen: AG Hamburg, Entscheidung vom 04.10.2011 - 278 F 124/11 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 15.11.2011 - 7 UF 149/11 - 27
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