BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 667/12 vom 9. Oktober 2013 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 12 Abs. 1; FamFG § 158 Abs. 7 a) Die Vergütung des Verfahrensbeistands ist in § 158 Abs. 7 FamFG abschli e- ßend dergestal t geregelt, dass seine Tätigkeit einschließlich sämtlicher Au f- wendungen durch die in Satz 2 und Satz 3 vorgesehenen Fallpauschalen vollständig abgegolten wird. b) Eine Abrechnung des Verfahrensbeistands nach Stundenaufwand ist auch nicht in Einzelfällen mögli ch, in denen die Abrechnung nach Fallpauschalen keine angemessene Vergütung für den tatsächlich geleisteten Aufwand da r- stellt. c) Die durch § 158 Abs. 7 FamFG geregelte Abrechnung nach Fallpauschalen ist nicht mit Blick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit g emäß Art. 12 Abs. 1 GG zu beanstanden. BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2013 - XII ZB 667/12 - OLG Hamburg AG Hamburg - Barmbek - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Oktober 2013 durch d ie Richter Dr. Klinkhammer, Weber - Monecke , Schilling, D r. Nedden - Boeger und Guhling beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Familien - senats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 6. November 2012 wird auf Kosten der Beteiligten zu 2 zurückg e- wiesen. Verfahrenswert: 1.034 Gründe: I. Die in einer Umgangsrechtssache zum Verfahrensbeistand bestellte Rechtsbeschwerdeführerin begehrt eine über die Pauschalvergütung des § 158 Abs. 7 FamFG hinausgehende Vergütung. Das Familiengericht hat die Rechtsbeschwerdeführerin, eine Rech tsa n- wältin, in einem Umgangsverfahren zum Verfahrensbeistand des minderjähr i- gen Kindes mit der Maßgabe bestellt, dass auch Bezugspersonen im Sinn von § 158 Abs. 4 Satz 3 FamFG in Gespräche mit einbezogen werden sollen. 1 2 - 3 - Die Rechtsbeschwerdeführerin hat noch während des erstinstanzlich a n- hängigen Umgangsverfahrens beantragt , die Vergütung für ihre bislang e r- brachten Leistungen auf 1.583,96 Stunden au f- gewendet, die mit 33,50 n. Das Amtsgericht hat ihr eine Vergütung von 550 Übrigen zurückgewiesen. Diese Entscheidung hat das Oberlandesgericht im Beschwerdeverfahren bestätigt. Hiergegen wendet sich die Rechtsbeschwerd e- führerin mit der zugelassenen R echtsbeschwerde. II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Fallpauschale sei aufgrund der umfangreichen Einzeltätigkeiten des Verfahrensbeistands im vorliegenden Verfahre n zwar nicht auskömmlich. Die Vorschrift des § 158 Abs. 7 FamFG, die die Vergütung des Verfahrensbe i- stands abschließend regele, sehe jedoch eine Vergütung nach Zeitaufwand nicht vor. Ein Auslegungs - , Ermessens - oder Beurteilungsspielraum bestehe insoweit n icht. Dies sei auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Gesetzgeber habe eine Mischkalkulation aus einfach und komplex gelagerten Fällen eröffnen wollen. Das Beschwerdegericht sehe aus seiner Praxis keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Anna hme, dass die sich aus dieser Misc h- kalkulation ergebende Vergütung für den Verfahrensbeistand in der Summe nicht auskömmlich sein könnte. Dabei sei die Auslegung des § 158 Abs. 7 FamFG durch die Rechtsprechung zu berücksichtigen, die in verschiedenen Konst ellationen dazu führe, dass trotz Synergieeffekten bei identischem Sach - und Streitstand die Pauschale mehrfach entstehe. 3 4 5 - 4 - 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand. Das Beschwerdegericht hat zu Recht die von der Rechtsbeschwerdefüh rerin g e- wünschte Abrechnung nach konkretem Stundenaufwand abgelehnt und als Vergütung die Fallpauschale des § 158 Abs. 7 Satz 2 und 3 FamFG zuerkannt. a) Die Vergütung des Verfahrensbeistands ist in § 158 Abs. 7 FamFG abschließend dergestalt geregelt, d ass seine Tätigkeit einschließlich sämtlicher Aufwendungen durch die in Satz 2 und Satz 3 vorgesehenen Pauschalen vol l- ständig abgegolten wird. Eine Abrechnung de s Verfahrensbeistands nach Stun denaufwand ist nicht möglich. b) Dies kann zwar in Einzelfälle n dazu führen, dass die Abrechnung nach Fallpauschalen keine angemessene Vergütung für den tatsächlich geleisteten Aufwand dars t ellt. Das ist aber hinzunehmen. Der Gesetzgeber hat sich ganz bewusst gegen ein aufwandsbezogenes Vergütungssystem entschiede n und die Abrechnung rein nach Fallpauschalen als vorzugswürdig angesehen, weil sie eine unaufwändige und unbürokratische Handhabung ermögliche. Sie erspare sowohl dem Verfahrensbeistand als auch der Justiz einen erheblichen Abrechnungs - und Kontrollaufwan d und ermögl i- che es dem Verfahrensbeistand, sich auf seine eigentliche Tätigkeit, die Wah r- nehmung der Kindesinteressen, zu konzentrieren. Außerdem bewirke sie eine wünschenswerte Annäherung der Vergütung von Verfahrensbeiständen an die gebührenorientierte Vergütung der Rechtsanwälte (vgl. BT - Drucks . 16/9733 S. 294). Es wäre mit dieser gesetzgeberischen Zielvorstellung unvereinbar, die Pauschalvergütung unter den Vorbehalt einer Billigkeitskontrolle im Einzelfall zu 6 7 8 9 10 - 5 - stellen. Dies würde die Verfahrensbei stände zu einer Einzelabrechnung vera n- lassen und für die Justiz zu einem erheblichen Kontrollaufwand führen. c) Die gesetzgeberische Entscheidung für die Abrechnung nach Fallpa u- schalen trifft auch nicht mit Blick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit ge mäß Art. 12 Abs. 1 GG auf Bedenken. aa) Zwar wäre eine Vergütungspraxis mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar, die es dem Verfahrensbeistand nicht ermöglicht, die Interessen der von ihm vertretenen Kinder im Verfahren wahrzunehmen. Der Staat ist zu einer an g e- messenen Entschädigung privater Personen verpflichtet, die er für die Erfüllung im öffentlichen Interesse liegender Aufgaben in Anspruch nimmt. Eine Begre n- zung der Vergütung ist verfassungsrechtlich nur zulässig, soweit die Grenze der Zumutbark eit gewahr t bleibt (vgl. BVerfG FamRZ 2004, 1267, 1269 mwN). bb) Dass die geltende Vergütung nach Fallpauschalen diesen Anford e- rungen nicht entspricht, wird aber weder von der Rechtsbeschwerde aufgezeigt noch ist di es anderweitig ersichtlich. (1) Der Gesetzge ber hat sich bei der Höhe der Fallpauschalen an den Gebührensätzen für einen in einer Kindschaftssache tätigen Rechtsanwalt unter Zugrundelegung des Regelstreitwerts von seinerzeit 3.000 für berufsmäßig tätige Verfahrensbeistände eine Mischkalkulation aus einfach und komplex gelagerten Fällen eröffnen (vgl. BT - Drucks . 16/9733 S. 294). Vergütungspauschalen auf der Grundlage von Mischkalkulationen führen zwa ngsläufig dazu, dass die gesetzlich festgelegte Vergütung in einzelnen Fä l- len nicht leistungsäquivalent ist (vgl. BVerfG FamRZ 2011, 1642 Rn. 22; BVerfG FamRZ 2007, 622, 625). Diese Fälle werden durch solche ausgegl i- 11 12 13 14 15 - 6 - chen, bei denen die Pauschale den erbrac hten Leistungs - und Aufwendung s- umfang übersteigt. (2) Die Vergütungsregelung des § 158 Abs. 7 Satz 2 bis 4 FamFG e r- möglicht eine für Verfahrensbeistände insgesamt auskömmliche Mischkalkulat i- on. Die Pauschalen fallen für jeden Rechtszug gesondert (§ 1 58 Abs. 7 Satz 2 FamFG) und bei Vertretung mehrerer Kinder in einem Verfahren für j e- des vom Verfahrensbeistand vertretene Kind an (Senatsbeschlüsse BGHZ 187, 40, 42 ff. = FamRZ 2010, 1893 Rn. 12 ff. und vom 15. September 2010 XII ZB 268/10 FamRZ 2010, 1896 Rn. 13 ff.). Für die Tätigkeit im Eilverfa h- ren und im Hauptsacheverfahren kann der Verfahrensbeistand ebenso jeweils eine Pauschale beanspruchen (Senatsbeschluss vom 17. November 2010 XII ZB 478/10 FamRZ 2011, 199 Rn. 13 ff.) wie der für verschied ene Ang e- legenheiten bestellte Verfahrensbeistand, selbst wenn diese Angelegenheiten in einem Verfahren verhandelt werden (Senatsbeschluss vom 1. August 2012 XII ZB 456/11 FamRZ 2012, 1630 Rn. 12). In all diesen Fällen sind die vom Beschwerdegericht angeführten Syne r- gieeffekte naheliegend , schon weil der Aufwand für das Aktenstudium und für die Fertigung von Schriftsätzen oder auch die Zeit für die Wahrnehmung von Terminen nicht in vollem Umfang mehrfach anfallen. Hinzu kommt, dass der volle Vergütung sanspruch bereits in dem Moment entsteht, in dem der Verfa h- rensbeistand mit der Wahrnehmung seiner Aufgaben begonnen hat, wofür g e- nügt, dass er in irgendeiner Weise im Kindesinteresse tätig geworden ist (S e- natsbeschluss vom 19. Januar 2011 XII ZB 400/10 FamRZ 2011, 558 Rn. 7 ff.). Dies kann auch bei einer Verfahrensbeendigung in einem frühen St a- 16 17 18 - 7 - dium der Instanz und damit ohne erheblichen Arbeitsaufwand des Verfahren s- beistands der Fall sein. Es liegt mithin auf der Hand, dass § 158 Abs. 7 Satz 2 bis 4 FamFG in dieser Auslegung in einer namhaften Anzahl von Fällen eine Vergütung g e- währt, die durch den tatsächlichen Aufwand des Verfahrensbeistands nicht g e- boten wäre. (3) Der von der Rechtsbeschwerde vermissten statistisch validen Darl e- gung, wie häufig die Vertretung mehrerer Kinder durch einen Verfahrensbe i- stand erfolge oder wie häufig ein Streit zwei Instanzen oder sowohl Eil - als auch Hauptsacheverfahren durchlaufe, bedarf es für diese rechtliche Würdigung nicht. Vielmehr ist insoweit der Befund ausr eichend, dass die Konzeption einer Mischvergütung durch § 158 Abs. 7 FamFG in seiner durch die Rechtsprechung des Senats gefundenen Auslegung verwirklicht werden kann. Dies ergibt sich bereits aus den oben aufgeführten, in der Praxis regelmäßig anzutreffen den Konstellationen. (4) Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht mit Erfolg auf, dass § 158 Abs. 7 FamFG tatsächlich zu einer Vergütungsrealität führt, die für berufsmäßige Ve r- fahrensbeistände nicht auskömmlich ist . Soweit sie sich hierzu auf eine von ihr v orgelegte rechtsgutachterliche Stellungnahme zur Verfassungsmäßigkeit der Vergütungsregelung (vgl. zu di e- ser auch OLG Celle FamRZ 2010, 1182, 1183) und insbesondere auf die darin genannten durchschnittlichen Stundenzahlen für Verfahrensbeistandschaften ber uft, kann das eine verfassungswidrige Vergütung nicht belegen. Zum einen werden dabei aus durch Umfragen ermittelten durchschnittlichen Vergütungsb e- trägen für Verfahrenspfleger gemäß § 50 FGG und dem in § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VBVG festgelegten Höchststund ensatz Stundenzahlen ermittelt. Dies b e- 19 20 21 22 - 8 - sagt aber nichts darüber, inwiefern es im Rahmen der verfassungsrechtlichen Zumutbarkeitsprüfung auf diesen Höchststundensatz ankommen muss. Zum anderen bleibt offen, ob die vom Gesetzgeber vorgesehene Mischkalkulatio n unter Berücksichtigung der dargestellten Senatsrechtsprechung nicht letztlich durchschnittliche Vergütungen bewirkt, die über den in der rechtsgutachterl i- chen Stellungnahme genannten Werten liegen. Soweit die Rechtsbeschwerde ausführt, das gegenwärtig e Vergütung s- system werde dazu führen, dass kein vernünftiger Akteur des Wirtschaftslebens mehr als Verfahrensbeistand aufzutreten bereit sein werde, stellt dies eine bl o- ße, durch nichts belegte Behauptung dar. Anhaltspunkte für die Richtigkeit di e- ser These sind auch nicht anderweitig erkennbar. Schließlich weist die Rechtsbeschwerde zwar zutreffend darauf hin, dass der berufsmäßig tätige Verfahrensbeistand nicht selbst die von ihm zu übe r- nehmenden Fälle auswählt, sondern an die Bestellung durch die Geric hte g e- bunden ist, und daher auch nicht selbst über die "Mischung" der Fälle besti m- men kann. Gleichwohl ist davon auszugehen, dass sich bei einer mehrjährigen Tätigkeit als berufsmäßiger Verfahrensbeistand einfach und komplex gelagerte Fälle regelmäßig in e iner Weise ausgleichen werden, die insgesamt eine au s- kömmliche Vergütung gewährleistet. (5) Auch im Übrigen ist nichts dafür ersichtlich, dass die gesetzgeber i- sche Konzeption einer auskömmlichen Mischkalkulation ihr Ziel verfehlt. Zwar wurde nach Ein führung des Gesetzes über das Verfahren in Fam i- liensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (F a- mFG) von Teilen der Literatur bestritten, dass die Pauschalvergütung ausre i- chend sei, wenn der Verfahrensbeistand lediglich für ein Kin d bestellt ist (vgl. die Nachweise im Senatsbeschluss vom 15. September 2010 XII ZB 268/10 23 24 25 26 - 9 - FamRZ 2010, 1181 Rn. 27) . Dass dies aber auch unter Berücksichtigung der Senatsrechtsprechung zur Auslegung von § 158 Abs. 7 Satz 2 bis 4 FamFG gelten soll, wird soweit ersichtlich in der Literatur nicht vertreten (sogar g e- genteilig Prenzlow ZKJ 2013, 236 f.) . 3. Die weite r von der Rechtsbeschwerde erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet. Von einer weiteren B e- gründung wird gemäß § 74 Abs. 7 FamFG abgesehen. Klinkhammer Weber - Monecke Schilling Nedden - Boeger Guhling Vorinstanzen: AG Hamburg - Barmbek, Entscheidung vom 29.06.2012 - 892 F 7/10 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 06.11.2012 - 2 WF 94/12 - 27
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