ECLI:DE:BGH:2018:270918BIXZB67.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 67/17 vom 27. September 2018 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 520 Abs. 2 Satz 1 Der Rechtsmittelführer hat auch bei Einsatz eines Telefaxgerätes die Rechtze i tigkeit des Eingangs de r Berufungsbegründung zur vollen Überzeugung des Gerichts nac h- zuweisen. ZPO § 233 Satz 1 C, Fd Wird ein fünfseitiger Schriftsatz kurz vor 23:58 Uhr mit Hilfe eines Telefaxger ä tes an das Gericht übermittelt, der erst nach 24:00 Uhr eingeht, scheidet ein Ve rschulden des Prozessbevollmächtigten an der Fristwahrung nur aus, wenn er vorträgt und glaubhaft macht, dass nach seinen Erfahrungswerten bei einer üblichen Übertr a- gungsdauer von einem Eingang vor 24:00 Uhr auszugehen war. ZPO § 234 Abs. 1 A Die Wiederein setzungsfrist beginnt zu laufen, sobald der Prozessbevollmächti g te der Partei von dem Gericht fernmündlich oder schriftlich auf die Fristversäumung hing e- wiesen wird. BGH, Beschluss vom 27. September 2018 - IX ZB 67/17 - OLG Oldenburg LG Oldenburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Prof. Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring am 27. September 2018 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss de s 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 25. September 2017 wird auf Kosten der Beklagten als unzulässig verworfen. Der Streithe l- fer der Beklagten trägt seine Kosten selbst. Der Gegenstandswert wird auf 1.650.000 Gründe: I. Der Kläger zu 1 nimmt die Beklagten zu 1 bis 3 als Zessionar aus einer anwaltlichen Gebührenvereinbarung auf Zahlung von 150.000 Die Beklagten zu 1 und 3 verlangen von dem Kläger und den Drittwiderbekla g- ten zu 2 bis 4 Schadensersatz leistung wegen behaupteter anwaltlicher Fehlb e- ratung. Das Landgericht hat durch Urteil vom 20. Dezember 2016 der Klage stattgegeben und die Widerklage n abgewiesen. Gegen das ihnen am 22. Dezember 2016 zugestellte Urteil haben die Beklagten am 13. Januar 2017 Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung s- 1 2 - 3 - frist ist antragsgemäß von dem Vorsitzenden des Berufungssenats bis zum 22. März 2017 verlängert worden. Die Berufungsbegrün dungsschrift der B e- kla g ten zu 1 bis 3 ist ausweislich der Fax - Kennung am 23. März 2017 in der Zeit von 0 0 : 01 Uhr bis 0 0 : 02 Uhr bei dem Berufungsgericht eingegangen . Am 24. März 2017 erkundigte sich der Streit helfer, der Prozessbevol l- mächtigte der Beklagten zu 1 bis 3, bei dem Berichterstatter fernmündlich, ob die Berufungsbegründung rechtzeitig eingegangen sei . Durch Beschluss vom 28. März 2017 hat das Berufungsgericht die Beklagten zu 1 bis 3 auf die Mö g- lichkeit hingewiesen, ihre Berufung als unzulässig zu verwerfen . Mit am 2. Mai 201 7 eingegangenem Schriftsatz haben sich die Beklagten zu 1 bis 3 auf die Rechtzeitigkeit der Berufungsbegründung bezogen und hilfsweise Wiederei n- setzung in den vorigen Stand beantragt. Das Berufungsgericht hat die Berufung als unzulässig ve rworfen und den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgelehnt. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beklag ten zu 1 bis 3. II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs . 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO), aber unzulässig. Die Voraussetzu n- gen des § 574 Abs. 2 ZPO, die auch bei einer Rechtsbeschwerde gegen einen die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluss gewahrt sein müssen, sind nicht erfüllt. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist eine En t- scheidung des Bundesgerichtshofes zur Sicherung einer einheitlichen Rech t- sprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO) nicht erforderlich. Die Entscheidung des Berufungsgerichts steht vielmehr in Einklang mit der höchstrichterlichen 3 4 - 4 - Rechtsprechung und verletzt nicht den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausg e- führt: a) Die Be klagten zu 1 und 3 hätten nicht zur Überzeugung des Senats zu beweis en vermocht, dass ihre Berufungsbegründung rechtzeitig eingegangen sei. Bei der Übersendung der Beru fungsbegründung mittels Telefax komme es darauf an, ob die digitalen Signale bis zum Ablauf der Frist hier dem 22. März 2017, 24 : 00 Uhr vo n de m Telefaxg erät des Berufungsgerichts vollständig empfangen worden seien. Das Empfangs journal zeige als Eingang der per T e- lef ax übermittelten Berufungsbegründung den 23. März 2017 , 0 0 : 03 Uhr, an. Nach der im F rei b eweisverfahren erfolgten Überprüfung könne nicht festgestellt werden, ob die im Faxgerät angezeigte Uhrzeit mit der gesetzlichen Uhrzeit übereinstimme. Jedenfalls am 9. Mai 2017 habe sich eine Abweichung zwischen der angezeigten und der gesetzlichen Uhrzeit von mehreren Minuten ergeben. Allerdings erfolg e der Eingang der Telefaxe über die Telefonzentrale, welche die Eingänge an die örtlichen Faxanschlüsse übermittele. Daher seien Daten und Uhrzeit der Faxgeräte jederzeit in der zentralen Telefonanlage nachweisbar, so dass es auf eine Abweichung im Faxgerä t nicht ankomme. Von dem Wartungs unternehmen sei vorliegend ein Einzelverbindung s- nachweis erstellt worden. Danach sei die Übermittelung der digitalen Daten der Berufungsbegründung am 22. März 2017 um 23 : 58 : 59 Uhr gestartet und am 23. März 2017 um 00 : 00 : 34 Uhr beendet worden. Das Wartungs unternehmen habe ferner festgestellt, dass die Uhrzeit der gerichtlichen Telefonanlage am 5 6 7 8 - 5 - 11. Juli 2017 um 23 Sekunden von der Funkuhr ab gewichen sei . Sollte diese Abweichung auch am 23. März 2017 bestanden haben, sei di e Berufungsb e- gründung gleichwohl erst um 00 : 00 : 11 Uhr eingegangen. Die Beklagten hätten nicht den Beweis erbracht, dass die digitalen Dateien schon am 22. März 2017 bis 24 : 00 Uhr bei dem Berufungsgericht als abrufbare Datei aus dem internen Datenspeicher g espeichert worden seien. b) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand könne den Beklagten nicht gewährt werden. aa) Soweit sich der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 1 bis 3 auf eine n seit Mitte 2017 bestehende n grippale n Infekt berufe, sei die se Erkrankung jedenfalls für die Zeit ab dem 22. März 2017 mangels Vorlage einer aussag e- kräftigen ärztlichen Bescheinigung nicht ausreichend glaubhaft gemacht. Z u- dem habe d er Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 1 bis 3 nicht der Sor g- faltspflicht genügt , die Übermittlung eines Schriftsatzes per Telefax so früh zu beginnen, dass er unter gewöhnlichen Umständen bis zum Abschluss des T a- ges des Fristablaufs eingehe. Überdies erweise sich der am 2. Mai 2017 g e- stellte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als verspätet. Die Monatsfrist des § 234 Abs. 1 ZPO habe bereits am 25. März 2017 zu laufen begonnen, weil der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 1 bis 3 von dem Berichterstatter am 24. März 2017 fernmündlich über den verspäteten Eingang der Be rufungsbegründung unterrichtet worden sei. bb) Eine Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Wiedereinse t- zungsfrist scheide ebenfalls aus. Soweit der Prozessbevollmächtigte der B e- klagten zu 1 bis 3 geltend mache , in der Zeit vom 20. bis 27. April 20 17 erneut arbeitsunfähig erkrankt zu sein, könne nach der vorgelegten ärztlichen B e- 9 10 11 - 6 - scheinigung nicht von einer überraschenden und unvorhersehbaren Erkrankung ausgegangen werden. Vor diesem Hintergrund hätte der Prozessbevollmächti g- te der Beklagten zu 1 bis 3 durch Einschaltung eines Vertreters für eine rech t- zeitige Antragstellung Sorge tragen müssen. 2. Diese Ausführungen halten jedenfalls im Ergebnis rechtlicher Prüfung Stand. a) Das Berufungsgericht hat die Frist zur Begründung der Berufung rech tsfehler frei und ohne Verstoß gegen Verfahrensgrundrechte als versäumt angesehen, weil die Beklagten die Berufungsbegründung erst am 23. März 2017 und damit nicht innerhalb der bis zum 22. März 2017 verlängerten Frist eingereicht haben (§ 520 Abs. 2 ZPO). aa) Das Berufungsgericht hat nach § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO von Amts wegen im Freibeweisverfahren zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Dabei muss die Rechtzeitigkeit des Eingangs der Berufungsbegründung wie die ü b- rigen Zulässigkeitsvoraussetzungen des Rechtsmittels zur vollen Überze u- gung des Gerichts bewiesen werden. Hiernach etwa verbleibende Zweifel g e- hen auch bei Einsatz eines Telefaxgeräts zu Lasten des Rechtsmitt elführers, der zu beweisen hat, dass er die Berufung rechtzeitig begründet hat (BGH, B e- schluss vom 19. Januar 2016 XI ZB 14/15 , Rn. 10 mwN). Wird die Berufung s- begründung per Telefax übersandt, kommt es für die Rechtzeitigkeit ihres Ei n- gangs allein darauf an, ob sie bei Ablauf des letzten Tages der Frist - hier also am 22. März 2017 bis 24:00 Uhr - vom Telefaxgerät des Gerichts vollständig empfangen ist (BGH, aaO Rn. 11). Um die Frist zu wahren, hätte die Ber u- fungsbegründung vor Beginn des auf den letzten Tag der Frist folgenden Tages 12 13 14 - 7 - um 00:00 Uhr eingehen müssen und damit, weil zwischen 24 :00 Uhr und 00:00 Uhr keine, auch keine logische Sekunde existiert, vor Ablauf von 23 : 59 Uhr (BGH, aaO Rn. 12). bb) Das Berufungsgericht ist hier in Einklang mit de n Regeln des Freib e- weises (vgl. BGH , Beschluss vom 4. Juni 1992 - IX ZB 10/92, MDR 1992, 1181) und ohne Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG zu dem Ergebnis gelangt, dass die Berufungsbegründung nicht bereits am 22. März 2017 eingegangen ist. Die ta t- richterlic he Bewertung ist nicht von Rechtsfehlern beeinflusst. (1) Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, das Berufungsgericht habe nicht festgestellt, dass die in der zentralen Telefonanlage des Berufungsg e- richts eingestellte Uhrzeit zum fraglichen Zeitpunkt der gesetzlichen Uhrzeit entsprochen habe. Das Berufungsgericht hat, nachdem sich die Zeita nzeige des Faxgeräts laut den Angaben des Bediensteten O . als un richtig und zum Nachweis der Fristwahrung als ungeeignet erwiesen hatte, von dem zuständige n Wartungs u n- ternehmen im Blick auf den allein maßgeblichen Eingang des Schriftsatzes bei der zentralen Telefonanlage einen Einzelverbindungsnachweis erstellen lassen. Die ser Verbindungsnachweis gelangt zu dem Ergebnis, dass der Schriftsatz am 23. März 2017 um 00:00:34 Uhr eingegangen ist . Mit Rücksicht auf eine Abwe i- chung der Telefonanlage im Vergleich zu de r Funkuhr um 23 Sekunden hat das Wartungs unternehmen einen Eingang am 23. März 2017 um 00:00:11 Uhr z u- grunde gelegt . Das Berufungsgericht ist entspreche nd dem von ihm erteilten Auftrag, ob die Empfangszeit der zentralen Telefonanlage mit der gesetzlichen Uhrzeit übereinstimmt , davon ausgegangen, dass mit der Verwendung des B e- griffs " Funkuhr " durch das Wartungsunternehmen die gesetzliche Uhrzeit g e- 15 16 17 - 8 - meint is t . Soweit das Berufungsgericht das Ergebnis der von dem Wartungs u n- ternehmen am 11. Juli 2017 durchgeführten Prüfung auf den 22./23. März 2017 übertragen hat, handelt es sich um eine tatrichterliche Würdigung, die möglich ist und keine n Rechtsfehler erkenne n lässt. Hinweise auf zeitliche Unregelm ä- ßigkeiten zwischen dem 22./23. März und dem 11. Juli 2017 hab en sich nicht ergeben. Bei dieser Sachlage ist es nicht fehlerhaft, die am 11. Juli 2017 fes t- gestellte Zeitabweichung von 23 Sekunden auch für den 22./23. März 2017 z u- grunde zu legen . (2) Nicht beigetreten werden kann der Wertung der Rechtsbeschwerde, es seien durchgreifende Anhaltspunkte vorhanden, die für eine größere Zeita b- weichung sprächen. Soweit sie sich insoweit auf den Inhalt der Auskunft des B ediensteten O . beruft, ist diese Rüge schon nicht entscheidungserheblich, weil die Würdigung des Berufungsgerichts nicht auf d ess en Angaben beruht. Das Vorbringen des Prozessbevo llmächtigten der Beklagten zu 1 bis 3, seine ei gene Telefaxverbindung ge he um rund vier Minuten vor, hat das Berufung s- gericht als zutreffend zugrunde gelegt, daraus aber nicht die Überzeugung einer rechtzeitigen Begründung gewinnen können, weil es nicht auf den Zeitpunkt der Absendung, sondern des Eingangs der digitalen Signal e ankomme. Vor diesem Hintergrund hat das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung die Möglic h- keit nicht ausschließen können, dass der Übertragungsvorgang im Streitfall eine längere Zeit beanspruc ht hat. Bei dieser Sachlage bestand keine Veranlassung , den allein den Absendezeitpunkt betreffenden Zeugenbeweis einzuholen. b) Wiedereinsetzung in den vorige n Stand kann den Beklagten zu 1 bis 3 nicht gewährt werden, weil sie nicht ohne ihr Verschulden an der rechtzeitigen Fristwahrung gehindert war en (§ 233 Satz 1 ZPO) . 18 19 - 9 - aa) Der Prozessbevollmächtigte hat mit der ordnungsgemäßen Nutzung eines funktionsfähigen Sendegeräts und der korrekten Eingabe der Empfänge r- nummer das seinerseits Erforderliche zur Fristwahrung getan, wenn er so rechtzeitig mit de r Übermittlung beginnt, dass unter normalen Umständen mit ihrem Abschluss vor 0 0: 00 Uhr zu rechnen ist ( BGH , Urteil vom 25. November 2004 - VII ZR 320/03, NJW 2005, 678, 679) . Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft den Rechtsanwalt kein Vers chulden an dem verspät e- ten Eingang eines fristgebundenen Schriftsatzes, wenn die Telefaxübermittlung etwa wegen technischer Störungen am Empfangsgerät oder wegen Leitung s- störungen einen Zeitraum beansprucht, mit dem er nicht rechnen musste (BGH, aaO; B eschluss vom 10. Juli 2012 VIII ZB 15/12, NJW - RR 2012, 1341 Rn. 9). Der Prozessbevollmächtigte darf darauf vertrauen, dass die Übermit t- lung der Berufungsbegründung innerhalb der üblichen Übertragungsdauer en t- sprechend seiner - glaubhaft gemachten - Erfah rungswerte erfolgen würde (BGH, Beschluss vom 10. Juli 2012 aaO Rn. 10). bb) Diesen bei der Faxübermittlung zu beachtenden Sorgfaltsanford e- rungen ist hier ausweislich des Inhalts der geltend gemachten Wiedereinse t- zungsgründe nicht genügt. Der Prozessb evollmächtigte der Beklag ten zu 1 bis 3 hat nach seinem eigenen Vorbringen kurz vor 23 : 58 Uhr mit der Überse n- dung der fünf seitigen Berufungs begründungs schrift begonnen. Es f ehlt an jed er Darlegung und Glaubhaftmachung, dass in einem solchen Fall eines Über tr a- gungsbeginns wenige Minuten vor Fristablauf nach der Erfahrung des Prozes s- bevollmächtigten der Beklagten zu 1 bis 3 mit einem rechtzeitigen Einga ng vor 24 : 00 Uhr zu rechnen war, zumal bei der Faxübermittlung wegen schwanke n- der Übertragungsgeschwindigkei ten eine gewisse Zeitreserve einzukalkulieren ist ( BGH , Beschluss vom 17. Mai 2004 - II ZB 22/03, NJW 2004, 2525, 2526) . Hat der Rechtsanwalt grundsätzlich einen Zeitbedarf von 30 Sekunden je Seite 20 21 - 10 - an zu setzen (vgl. BGH , Urteil vom 25. November 2004 - VII Z R 320/03, NJW 2005, 678, 679) , musste mit einer voraussichtlichen Übermittlungsdauer von 2 : 30 Minuten gerechnet werden, so dass der Eingang erst am Folgetag zu e r- warten war. c) Jedenfalls ist die Monatsfrist für den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO) nicht gewahrt. aa) Die Frist des § 234 Abs. 1 ZPO beginnt nach ständiger Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs zu laufen, sobald die Partei oder ihr Prozessb e- vollmächtigter erkannt hat oder bei Anwendung der geb otenen Sorgfalt hätte erkennen können und müssen, dass die Rechtsmittelfrist versäumt war . In di e- sem Zeitpunkt ist das Hindernis behoben, durch das die Partei von der Einha l- tung der Frist abgehalten worden ist (BGH, Beschluss vom 13. Mai 1992 VIII ZB 3/9 2, NJW 1992, 2 0 98 , 2099 ; vom 13. Dezember 1999 II ZR 22 5/98, NJW 2000, 592; vom 20. September 2011 VI ZB 5/11, NJW - RR 2012, 252 Rn. 11). Ein Hindernis ist nicht erst bei Kenntnis des wahren Sachverhalts en t- fallen; es ist auch behoben, sobald die Unkenn tnis und damit die Verhinderung nicht mehr unverschuldet ist. Die Wiedereinsetzungsfrist beginnt deshalb sp ä- testens mit dem Zeitpunkt, in dem der verantwortliche Anwalt bei Anwendung der unter den gegebenen Umständen von ihm zu erwartenden Sorgfalt die ei n- getretene Säumnis hätte erkennen können und müssen (BGH, Beschluss 13. Dezember 1999, aaO; vom 6. Juli 2011 XII ZB 88/11, MDR 2011, 1208). Die Frist läuft daher mit Kenntnisnahme einer gerichtlichen Mitteilung , aus der das Eingangsdatum der verspäteten B erufung zu erkennen ist (BGH, Beschluss vom 13. Mai 1992, aaO ). 22 23 - 11 - bb) Im Streitfall hatte der Prozessbev ollmächtigte der Beklagten zu 1 bis 3 auf seine eigene ausdrückliche fernmündliche Erkundigung von dem B e- richterstatter des zur Entscheidung berufen en Senats des Berufungsgerichts am 24. März 2017 erfahren, dass die Berufungsbegründung verspätet eing e- gangen war. Ab diesem Zeitpunkt war , zumal der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 1 bis 3 nach dem Inhalt seines Anrufs selbst eine Fristversä u- mung befürchtete, die Unkenntnis und damit die Verhinderung nicht mehr u n- verschuldet (vgl. BGH , Beschluss vom 13. Juli 2004 - XI ZB 33/03, NJW - RR 2005, 76, 77) . Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 1 und 3 hätte nach dem Ergebnis der fernmündlic hen Unter richtung ohne Rücksicht auf den erne u- ten gerichtlichen Hinw eis vom 28. März 2017 bis zum 25 . April 2017 einen Wi e- dereinsetzungsantrag stellen müssen. Mithin war de r Antrag vo m 2. Mai 2017 a uf Wiedereinsetzung verspätet. d) Eine Wiedereinsetzung in die v ersäum te Wiedereinsetzungsfrist (§ 233 Satz 1, § 234 Abs. 1 ZPO ; vgl. BGH , Beschl. v. 28. November 2012 - XII ZB 235/09, NJW 2013, 697 ) kommt nicht in Betracht. Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten zu 1 bis 3 darauf, dass ihr Pr o- zessbevollmächtig ter am 24. April 2017 erkrankt und dadurch an einer Fris t- wahrung gehindert gewesen sei . Nach gefestigter Rechtsprechung hat der Pr o- zessbevollmächtigte dafür Vorkehrungen zu treffen, dass im Falle seiner E r- krankung ein Vertreter die notwendigen Prozesshandl ungen vornimmt ( BGH , Beschluss vom 26. Februar 1996 - II ZB 7/95 , NJW 1996, 1540, 1541). Deshalb ist bei Erkrankung eines Einzelanwalts ein Vertreter mit der Erledigung fristg e- bundener Arbeiten zu betrauen (BGH, Beschluss vom 25. Juni 2015 - V ZB 50/15, Rn . 7). Das Berufungsgericht hat es aufgrund einer naheliegenden ta t- richterliche n Würdigung wegen der bereits im März 2017 eingetretenen Vore r- 24 25 26 - 12 - krankung nicht als glaubhaft angesehen, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 1 bis 3 im April 2017 so pl ötzlic h erkrankte, dass er außer Stande gewesen wäre, einen Vertreter zu benachrichtigen, um für ihn fristwahrend tätig zu werden (vgl. BGH, Beschluss vom 18. September 2008 V ZB 32/08, NJW 2008, 3571 Rn. 12; vom 26. September 2013 V ZB 94/13, NJW 2014, 228 Rn. 11 f). Dass die Einschaltung eines Vertreters nicht möglich oder nicht z u- mutbar war, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich (BGH, Beschluss vom 25. Juni 2015 , aaO Rn. 8). Kayser Gehrlein Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Oldenburg, Ents cheidung vom 20.12.2016 - 16 O 1943/14 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 25.09.2017 - 14 U 15/17 -
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