BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 691/12 vom 7. August 2013 in der Unterbringungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 37 Abs. 2, 62, 319 Abs. 1, 321 Abs. 1 Satz 1 a) Der Gutachter muss schon vor der Untersuchung des Betroffe nen zum Sachve r- ständigen bestellt worden sein (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 15. September 2010 - XII ZB 383/10 - FamRZ 2010, 1726). b) Die Verwertung eines Sachverständigengutachtens als Entscheidungsgrundlage setzt gemäß § 37 Abs. 2 FamFG voraus, d ass das Gericht den Beteiligten Gel e- genheit zur Stellungnahme eingeräumt hat (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 6. Juli 2011 XII ZB 616/10 FamRZ 2011, 1574). c) Die Feststellung, dass der Betroffene durch die angefochtene Entscheidung in seinen Recht en verletzt ist, kann grundsätzlich auch auf einer Verletzung des Ve r- fahrensrechts beruhen (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 15. Februar 2012 XII ZB 389/11 FamRZ 2012, 619). BGH, Beschluss vom 7. August 2013 - XII ZB 691/12 - LG Waldshut - Tiengen AG Waldshut - Tiengen - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. August 2013 durch d en Vorsitzende n Richter Dose , die Richterin Weber - Monecke und die Richter Schi l- ling, Dr. Nedden - Boeger und Dr. Botur beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Be troffenen wird der Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Waldshut - Tiengen vom 31. Oktober 2012 aufgehoben, soweit darin die Beschwerde des Betroffenen gegen den Beschluss des Amtsgerichts Waldshut - Tiengen vom 14. Juni 2012 über die Genehmigung der Unterbri n- gung zurückgewiesen wurde. Auf die Beschwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Waldshut - Tiengen vom 14. Juni 2012 de n Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat. Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerich tsgebührenfrei (§ 128 b KostO). Die außergerichtlichen Kosten des Betroffenen im Rechtsb e- schwerdeverfahren werden der Staatskasse auferlegt (§ 337 Abs. 1 FamFG). - 3 - Gründe: I. Der Betroffene wendet sich gegen die Genehmigung seiner Unterbri n- gung. Nach dem für den Betroffenen zunächst vorläufig eine Betreuung ang e- ordnet und seine Unterbringung bis zum 14. Juni 2012 einstweilen genehmigt worden war, hat das Amtsgericht die Unterbringung des Betroffenen in einer geschlossenen Einrichtung bis längstens 26. Juli 2012 genehmigt und mit we i- terem Beschluss vom selben Tag die Betreuung im genannten Umfang auch in der Hauptsache angeordnet. Gegen beide Beschlüsse hat der Betroffene , der bereits am 11. Juli 2012 entlassen worden ist, zunächst Beschwerde eingelegt. Das Landgericht , das hinsichtlich der Genehmigung der Unterbringung von e i- nem Antrag gemäß § 62 FamFG zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme ausgegangen war, hat die Beschwerden des Betroffenen mit B e- schluss vom 31. Oktober 2012 zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Be - troffene, soweit es die Genehmigung der Unterbringung anbelangt , mit seiner Rechtsbeschwerde. II. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig und begründet. 1. Die Statthaftigkeit der Rechtsbesch werde ergibt sich auch im Falle der hier vorliegenden Erledigung der Unterbringungsmaßnahme aus § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FamFG ( vgl. Senatsbeschluss vom 15. Februar 2012 XII ZB 389/11 FamRZ 2012, 619 Rn. 11). 1 2 3 4 - 4 - 2. Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg. Entgegen der Auffa s- sung des Beschwerdegericht s ist die Genehmigung der Unterbringung durch das Amtsgericht jedenfalls verfahrensfehlerhaft erfolgt . a) Zu Recht rügt die Rechtsbeschwerde, dass die Einholung des Sac h- verständigengutachtens nicht den Anforderungen einer förmliche n Beweisau f- nahme genügt. aa) Unbedenklich ist allerdings, dass d i e Sachverständige de n Betroff e- nen bereits zuvor behandelt hatte. Nach § 329 Abs. 2 Satz 2 FamFG soll das Gericht nur bei einer Unterbringung mit einer Gesamtdauer von mehr als vier Jahren keinen Sachverständigen bestellen, der den Betroffenen bisher beha n- delt hat. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass bei einer kürzeren Unterbri n- gungsdauer der behandelnde Arzt zum Sachverständigen bestellt werden kann (Senatsbeschluss vom 15. September 2010 - XII ZB 383/10 - FamRZ 2010, 1726 Rn. 9). bb) Allerdings sieht § 321 Abs. 1 Satz 1 FamFG für das Unterbringung s- verfahren im Hinblick auf die damit einhergehenden erheblichen Eingriffe in die Freiheitsrechte eine förmliche Beweisaufnahme vor. Danach hat der Sachve r- ständige de n Betroffenen gemäß § 321 Abs. 1 Satz 2 FamFG vor Erstattung des Gutachtens persönlich zu untersuchen oder zu befragen , wobei er vor der Untersuchung des Betroffenen bereits zum Sachverständigen bestellt sein und ihm de n Zweck der Unt ersuchung eröffne t haben muss, damit der Betroffene sein Recht, an der Beweisaufnahme teilzunehmen, sinnvoll ausüben kann (S e- natsbeschluss vom 15. September 2010 - XII ZB 383/10 - FamRZ 2010, 1726 Rn. 18 ff.). Dem wird das vom Amtsgericht eingeholte Sac hverständigengutachten nicht gerecht. Zu Recht weist die Rechtsbeschwerde darauf hin, dass weder 5 6 7 8 9 - 5 - aus den gerichtlichen Feststellungen noch aus der Akte ersichtlich wird , dass dem Betroffenen die Bestellung seiner behandelnden Ärzt in zur gerichtlichen Sachv erständigen vor Beginn der Begutachtung bekannt gegeben worden ist . Hinzu kommt, dass ausweislich des Gutachtens Grundlagen der Begutachtung ausschließlich die Krankenakte, die eigene Kenntnis aus der stationären B e- handlung im ZfP R . sowie die A kte des Amtsgerichts waren . Darüber hinaus kann dem Gutachten nicht entnommen werden, dass die Sachverstä n- dige de n Betroffenen überhaupt auf ihre Funktion als solche hingewiesen hat. b ) Schließlich rügt die Rechtsbeschwerde zutreffend , dass das Sachve r- s tändigengutachten dem Betroffenen nicht bekannt gegeben worden ist . Die Verwertung eines Sachverständigengutachtens als Entscheidung s- grundlage setzt gemäß § 37 Abs. 2 FamFG voraus, dass das Gericht den Bete i- ligten Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräum t hat. Insoweit ist das Gutac h- ten mit seinem vollen Wortlaut grundsätzlich auch dem Betroffenen persönlich im Hinblick au f dessen Verfahrensfähigkeit (§ 275 FamFG) zur Verfügung zu stellen. Davon kann nur unter de n Voraussetzungen des § 288 Abs. 1 FamFG ab gesehen werden ( Senatsbeschluss vom 6. Juli 2011 XII ZB 616/10 FamRZ 2011, 1574 Rn. 11 mwN ). Auch diesen Anforderungen wird das vorliegende Verfahren nicht g e- recht. Aus d er Gerichtsakte lassen sich keine Verfügungen e rsehen , wonach das Gutachten vom 1. Juni 2012 dem Betroffenen oder auch nur den anderen Beteiligten bekannt gegeben worden ist. Ebenso wenig enthält das Sachve r- ständigengutachten einen Hinweis darauf, dass der Betroffene durch dessen Bekanntgabe an ihn Gesun dh eitsnachteile entsprechend § 288 Abs. 1 FamFG zu befürchten hätte. 10 11 12 - 6 - c ) Von einer weiteren Begründung wird insoweit gemäß § 74 Abs. 7 F a- mFG abgesehen. 3. Gemäß § 74 Abs. 5 FamFG ist der angefochtene Beschluss aufzuh e- ben. Der Senat kann in der Sache selbst abschließend entscheide n, weil diese zur Entscheidung reif ist (§ 74 Abs. 6 Satz 1 FamF G). a) Die Feststellung, dass der Betroffene durch die angefochtene En t- scheidung in seinen Rechten verletzt ist, kann grundsätzlich auch auf einer Ve r- letzung des Verfahrensrechts beruhen (S enatsbeschlus s vom 15. Februar 2012 - XII ZB 389/11 - FamRZ 2012, 619 Rn. 25). Da die entsprechende Maßnahme bereits erledigt ist, kommt eine Z u- rückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht nicht in Betracht (vgl. dazu Senatsbeschlus s vom 15. Februa r 2012 - XII ZB 389/11 - FamRZ 2012, 619 Rn. 31 ). Wegen des Zeitablaufs und der damit einhergehenden Änderung des Zustandes des Betroffenen kann im Nachhinein grundsätzlich nicht mehr mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, ob die Genehmigun g der Unterbringung auch bei Einhaltung der Verfahrensvorschriften gerechtfertigt gewesen wäre. Hinzu kommt, dass dem Betroffenen erneute Ermittlungen allein zur Klärung der Frage, ob der von dem Gericht zu verantwortende Verfahren s- fehler noch zu heilen wä re, nicht zumutbar sind. Denn (auch) diese würden e r- heblich in die Rechtssphäre des mittlerweile entlassenen Betroffenen eingre i- fen und ihn erneut mit der "Akutphase seiner Erkrankung" konfrontieren . Es ist deshalb zugunsten des Betroffenen davon auszu gehen, dass die Beschwerd e- entscheidung auf dem Verfahrensfehler beruht (vgl. Senatsbeschlus s vom 15. Februar 2012 - XII ZB 389/11 - FamRZ 2012, 619 Rn. 29 f f. mwN ). 13 14 15 16 - 7 - b) Demgemäß ist festzustellen, dass die Entscheidung des Amtsgerichts den Betroffene n in seinen Rechten verletzt hat , nämlich in seinem Freiheit s- grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG. Das hierfür erforderliche Feststellungsinteresse ist in der Regel anz u- nehmen, wenn ein schwerwiegender Grundrechtseingr iff vorliegt (§ 62 Abs. 2 Nr. 1 Fam FG) , wobei di e hier vorliegende Genehmigung einer freiheitsen t- ziehenden Maßnahme stets einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff b e- deutet (Senatsbeschlus s vom 15. Februar 2012 - XII ZB 389/11 - FamRZ 2012, 619 Rn. 10 mwN). Dose Weber - Monecke Schilli ng Nedden - Boeger Botur Vorinstanzen: AG Waldshut - Tiengen, Entscheidung vom 14.06.2012 - 6 XVII 752/11 - LG Waldshut - Tiengen, Entscheidung vom 31.10.2012 - 1 T 66/12 und 1 T 99/12 - 17 18
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