BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 700/12 vom 17. Juli 2013 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG § 64; ZPO §§ 117, 233 Hb a) Das Verfahrenskostenhilfegesuch für eine beabsichtigte Beschwerde in einer Familiensache war nach der bis 31. Dezember 2012 bestehenden Rechtsl a- ge beim Oberlandesgericht einzureichen. b) Wegen der nach Inkrafttreten der FGG - Reform zunächst insoweit bestehe n- den Rechtsunsicherheit, die inzwischen zu einer Gesetzesänderung geführt hat, b e gründet die Einreichung beim hierfür unzuständigen Amtsgericht kein Verschulden des Rechtsanwalt s. BGH, Beschluss vom 17. Juli 2013 - XII ZB 700/12 - OLG Frankfurt a.M. AG Bad Hersfeld - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Juli 2013 durch d en V o r- sitzende n Richter D ose und die Richter Weber - Monecke, Dr. Klinkhammer, Schi l ling und Dr. Günter beschlossen: Der Antragstellerin wird gegen die Versäumung der Frist zur Ei n- legung und Begründung der Rechtsbeschwerde gegen den B e- schluss des 2. Familiensen ats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 27. April 2012 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der vorgenan n- te B eschluss aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Ent scheidung , auch über die Kosten des Rechtsbeschwerde verfahrens, an das Obe r- landesgericht zurückverwiesen. Gründe: I. Die Beteiligten streiten über Volljährigenunte r halt. Die Antragstellerin ist die 1990 geborene Tochter des Antragsgegners. Sie hat vor dem Amtsgericht beantragt, den Antragsgegner zu Unterhaltszahlungen ab Februar 2010 zu ve r- pflichten. 1 - 3 - Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Der Beschluss des Amtsgerichts ist der Antragstellerin am 22. Februar 2012 zugestellt worden. Mit einem am 22. März 2012 beim Amtsgericht eingegangenen Schriftsatz hat die Antragstellerin V erfahrenskostenhilfe für eine beabsichtigte Beschwerde bea n- tragt. Das Amtsgericht hat den Antrag an das Oberlandesgericht weite r geleitet, bei dem er am 29. März 2012 eingegangen ist. Nach einem der Antragstellerin am 5. April 2012 zugestellten Hinweis d es Oberlandesgerichts, dass der Antrag wegen des erst nach Ablauf der B e- schwerdefrist bei ihm erfolgten Eingangs mangels Erfolgsaussicht der Recht s- verfolgung zurückzuweisen sei, hat die Antragstellerin mit einem am 19. April 2012 sowohl beim Oberlandesgeri cht als auch beim Amtsgericht eingegang e- nen Schriftsatz Beschwerde gegen den amtsgerichtlichen Beschluss eingelegt und b e antragt, ihr wegen der versäumten Beschwerdefrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewä h ren. Das Oberlandesgericht hat den Wi edereinsetzungsantrag zurückgewi e- sen und die Beschwerde verworfen. Dagegen richtet sich die von der Antra g- stellerin eingelegte Rechtsbeschwerde, mit der sie ihre Anträge aus der V o- rinstanz weiterverfolgt. II. Die nach § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, § 238 Ab s. 2 Satz 1 ZPO iVm § 117 Abs. 1 Satz 4 FamFG, §§ 522 Abs. 1 Satz 4, 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO stat t- hafte und auch sonst zulässige Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung der Sache an das Oberla n- de s gericht. 2 3 4 5 - 4 - 1. N ach Auffassung des Oberlandesgerichts, dessen Entscheidung in FamRZ 2013, 146 veröffentlicht ist, ist einer bedürftigen Partei, die ein Recht s- mittel einlegen will, zwar Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn sie bis zum Ablauf der Rechtsmi ttelfrist einen vollständigen Antrag auf Prozesskostenhilfe mit einem Vordruck über die persönlichen und wirtschaftl i- chen V erhältnisse nebst Belegen eingereicht hat. Dieser Antrag müsse aber beim zuständigen G ericht eingereicht werden. Im vorliegenden Fall sei nach § 117 Abs. 1 ZPO das Oberlandesgericht als Rechtsmittelgericht zuständig. An dieser Regelung habe sich durch das seit 1. September 2009 geltende neue Familienverfahrensrecht nichts geändert. Denn die Vorschriften über die Pr o- zessko s tenhilfe seien nach § 113 FamFG anwendbar, so dass zwar nach § 64 Abs. 1 FamFG die Beschwerde selbst bei dem Gericht einzulegen sei, dessen B e schluss angefochten werde, der Antrag auf Verfahrenskostenhilfe hingegen weiterhin beim Rechtsmittelgericht eingereicht werden m üsse. Die Gegenau f- fassung, wonach der Antrag auf Verfahrenskostenhilfe beim Amtsgericht einz u- reichen sei, weil dort auch die Beschwerde einzulegen sei, vermöge nicht zu überzeugen. Es sei zwar nicht verständlich, warum die Beschwerde beim Amtsgericht einzu legen sei, der Verfahrenskostenhilfeantrag aber beim Rechtsmittelg e richt. Dieser Systembruch ändere aber nichts daran, dass die Regeln der Prozesskostenhilfe unverändert in das neue Verfahrensgesetz ei n- bezogen worden seien . Auch die Gesetzesmaterialien rec htfertigten nicht den Schluss auf einen abweiche n den Willen des Gesetzgebers, der Gesetzestext sei vielmehr klar und verständlich. Das Amtsgericht sei auch nicht das Verfa h- rensgericht im Sinne von § 117 Abs. 1 ZPO . A us der alleinigen Verpflichtung zur Weit erleitung der Akten könne sich diese Stellung nicht ergeben. Dafür spreche auch ein V ergleich zu den Regelungen in der Finanzgerichtsbarkeit, wo ebenfalls die Beschwerde beim Ausgangsgericht einzulegen sei, der Prozes s- 6 - 5 - kostenhilfeantrag für eine beabsichtig te Beschwerde aber beim Rechtsmittelg e- richt. Im Verwaltungsprozessrecht ge l te das Gleiche. 2. Das hält in einem entscheidenden Punkt der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Dem Oberlandesgericht ist zwar darin zuzustimmen, dass der A n- trag auf Verfahren skostenhilfe, um eine Wiedereinsetzung wegen Bedürftigkeit begründen zu können, nach der bis zum 31. Dezember 2012 bestehenden Rechtslage beim Rechtsmittelgericht einzureichen war . I nsoweit bestand aber nach Inkrafttreten des geänderten Familienverfahrensr echts zum 1. September 2009 eine unklare Rechtslage, die unter den Oberlandesgerichten u m stritten und höchstrichterlich nicht geklärt war. D ie unzutreffende Adressierung des Ve r- fahrenskostenhilfeantrags an das Amtsgericht ist daher ausnahmsweise als entsch uldigt anz u sehen . a) Zu Recht ist das Oberlandesgericht davon ausgegangen, dass das Verfahrenskostenhilfegesuch nach dem hier noch anzuwendenden - bis zum 31. Dezember 2012 geltende n - Recht (vgl. nunmehr - seit 1. Januar 2013 - § 64 Abs. 1 Satz 2 FamFG) beim Rechtsmittel gericht ei n zureichen war. Danach war gemäß § 113 Abs. 1 FamFG iVm § 117 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Antrag beim Prozessgericht (§ 113 Abs. 5 Nr. 1 FamFG: Verfahren s gericht) zu stellen. Bei der Beantragung von Prozesskostenhilfe entspricht es allgeme i- ner Meinung , dass der Antrag bei e ine m noch nicht anhängigen Verfahren bei dem Gericht einzureichen ist, das für die Hauptsache zuständig wäre (vgl. S e- natsbeschluss vom 9. März 1994 - XII ARZ 2/94 - NJW - RR 1994, 706), ein Pr o- zesskostenhilfegesuch für ein beabsichtigtes Rechtsmittel also beim Rechtsmi t- telgericht einzureichen ist ( vgl. Senatsbeschluss vom 22. August 2001 - XII ZB 67/01 - FamRZ 2002, 1704; BGH Beschl üsse vom 26. Septe m ber 2002 - I ZB 20/02 - FamRZ 2003, 89 und vom 22. Oktober 1986 - V III ZB 40/86 - NJW 7 8 9 - 6 - 1987, 440 ) . Daran ist , wie das Oberlandesgericht zutreffend he r vorgehoben hat, durch das zum 1. September 2009 in Kraft getretene Verfahrensrecht auch in Familienstreitsachen (zunächst) nichts geändert worden . Vielmehr verweist § 113 Abs . 1 Satz 2 FamFG (ebenso in § 76 FamFG) auf die unveränderte R e- gelung in § 117 Abs. 1 Satz 1 ZPO . Die geände r te Einlegung des Rechtsmittels in der Hauptsache - beim Ausgangsgericht statt beim Rechtsmittelgericht - ist dag e gen allein in § 64 Abs. 1 FamFG ge regelt und hat die Zuständigkeit des Rechtsmittelgerichts für die Stellung des Verfahrenskostenhilfeantrags unb e- rührt gelassen (zutreffend Fa m Verf/Gutjahr 2. Aufl. § 1 Rn. 102; Schael FamFR 2011, 494; N i ckel MDR 2010, 1227, 1230). Dagegen hat das O berl andesgericht Bremen die Auffassung vertreten, jedenfalls bis zur Weiterleitung der Verfahrensakten an das Beschwerdeg e richt könne das Verfahrenskostenhilfegesuch außer bei dem Rechtsmittel gericht auch bei dem Gericht eingereicht werden, dessen Entscheidung angefoc h ten werden soll (OLG Bremen FamRZ 2011, 913) . Weitergehend hat das Oberla n- desg e richt Bamberg die Auffassung vertreten , d er Antrag auf Bewilligung von Verfa h renskostenhilfe für eine beabsichtigte Beschwerde sei grundsätzlich beim Amtsgericht einzur eichen (OLG Bamberg FamRZ 2012, 49 ; ebenso OLG Bra n- denburg Beschluss vom 26. November 2012 - 9 UF 64/12 nicht veröffen t licht ). In der Literatur ist ebenfalls die Auffassung vertreten worden, für die Ste l lung des Verfahrenskostenhilfeantrags sei das Amtsg ericht als Ausgangsgericht z u- ständig (Prütting/Helms/Stößer FamFG 2. Aufl. § 76 Rn. 53; Hor n- dasch/Viefhues/Götsche FamFG 2. Aufl. § 76 Rn. 109 ; vgl. Büte FuR 2012, 119, 120 f. mwN ). Das vermag nicht zu überzeugen. Die Empfangszuständigkeit für das Recht smittel macht das Amtsgericht noch nicht zum zuständigen Verfahrensg e- richt. Die Regelung in § 117 Abs. 1 Satz 1 ZPO geht davon aus, dass das Pr o- 10 11 - 7 - zesskostenhilfe - bzw. Verfahrenskostenhilfegesuch bei dem Gericht einz u- reichen ist, das auch zur Entscheidung da r über zuständig ist. Die Ei n legung des Rechtsmittels in der Hauptsache ist davon zu unterscheiden und unterliegt e i- genen Regeln. Dementsprechend wird, wie d as Oberlandesgericht richtig au s- geführt hat, auch von der Rechtsprechung andere r Fachgerichtsbarkeit en u n- geachtet der Einlegung des Rechtsmittels beim Ausgangsgericht die Einre i- chung des Prozesskostenhilfegesuchs beim Rechtsmittelgericht verlangt, so im finanzgerichtlichen Verfahren ( vgl. §§ 129 Abs. 1, 142 Abs. 1 FGO; BFH BB 1981, 151; BFH Beschluss vom 13. Juli 1995 - VII S 1/95 - juris Rn. 9) und auch im Verwaltungsprozess (§§ 124 a Abs. 2 , 166 VwGO; BVerwG Beschluss vom 21. Januar 1999 - 1 B 3/99, 1 PKH 1/99 - Buchholz 310 § 166 VwGO Nr. 38) . Soweit der Bundesgerichtshof für die Einlegung der Revis ion bei dem Bayerischen Obersten Landesgericht dieses für die Stellung des Prozessko s- tenhilfegesuchs als zuständig angesehen hat (BGHZ 98, 318 = NJW 1987, 1023), beruht dies auf den Besonderheiten der zwischen dem Bayerischen Obersten Landesgericht und dem Bundesgerichtshof seinerzeit g eteilten Rev i- sionszuständigkeit, welche zunächst ein vor dem Bayerischen Obersten La n- desgericht durchzuführendes Zuständigkeitsve r fahren nach § 7 Abs. 2 EGZPO aF erforderlich machte. b) Eine Wiedereinsetzung ist jedoch aus anderen Gründen zu gewähren. Denn der Rechtsanwältin der Antragstellerin ist die unzutreffe n de Adressierung des Verfahrenskostenhilfeantrags an das Amtsgericht nicht als Verschulden anzula s ten. Der Rechtsirrtum eines Rechtsanwalts ist allerdings in de r Regel nicht unverschuldet (Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100 Rn. 19 mwN). Nach der Rechtsprechung des Bundesg e- 12 13 14 - 8 - richtshofs muss ein Rechtsanwalt die Gesetze kennen, die in einer Anwaltspr a- xis gewöhnlich zur Anwendung ko mmen. Eine irrige Auslegung des Verfahren s- rechts kann als Entschuldigungsgrund nur dann in Betracht kommen, wenn der Prozessbevollmächtigte die volle, von einem Rechtsanwalt zu fordernde Sor g- falt aufgewendet hat, um zu einer richtigen Rechtsauffassung zu g elangen. Hierbei ist ein strenger Maßstab anzulegen, denn die Partei, die dem Anwalt die Prozessführung überträgt, vertraut zu Recht darauf, dass er dieser als Fac h- mann gewachsen ist. Wenn die Rechtslage zweifelhaft ist, muss der bevol l- mächtigte Anwalt den sicheren Weg wählen (BGH Beschluss vom 9. Juli 1993 - V ZB 20/93 - NJW 1993, 2538, 2539 mwN). Von einem Rechtsanwalt ist zu verlangen, dass er sich anhand einschlägiger Fachliteratur (vor allem Fachzei t- schriften und Kommentare) über den aktuellen Stand d er Rechtsprechung i n- formiert. Dazu besteht umso mehr Veranlassung, wenn es sich um eine vor kurzem geänderte Gesetzeslage handelt, die ein erhöhtes Maß an Aufmer k- samkeit ve r langt. Demgegenüber kann auch ein Rechts irrtum ausnahmsweise en t schuldigt sein, wenn er auch unter Anwendung der genannten Sorgfalt s anforderungen nicht vermeidbar war. Das hat der Senat angenommen im Fall, dass zu einer verfahrensrechtlichen Frage divergierende Rechtsprechung mehrerer Senate des Bundesgerichtshofs ergangen ist (Senats beschluss vom 19. Dezember 2012 - XII ZB 169/12 - FamRZ 2013, 437 Rn. 19 ; vgl. auch BGH Beschluss vom 25. Oktober 1978 - IV ZB 65/78 - VersR 1979, 159 mwN sowie M u sielak /Grandel ZPO 10. Aufl. Rn. 44 mwN ) . Zwar ist der Rechtsirrtum eines Rechtsanwalts in einer zweifelhaften Rechtsfrage vom Senat dann nicht als unverschuldet angesehen worden , wenn er einer vereinzelten Literaturmeinung ge folgt ist und entgegens tehende verö f- fentlichte Rechtsprechung eines Oberlandesgerichts unbeachtet gelassen hat 15 16 - 9 - ( Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100 Rn. 19 mwN). Davon unterscheidet sich der vorliegende Fall aber dadurch, dass es sich wie oben ausgeführt um eine unter den Oberlandesgericht en u m strittene Frage handelt e , sich eine eindeutig überwiegende Auffassung noch nicht gebildet hat te und sich zudem die zunächst veröffentlichte Rechtspr e- chung für eine Einreichung des Verfahrenskostenhilfeg esuchs beim Amtsg e- richt ausgesprochen hatte . Außerdem hat diese Meinung in der zum 1. Jan u ar 2013 in Kraft getretenen gesetzlichen Neuregelung ihren Niederschlag gefu n- den. D urch das Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivi l- prozess und zur Änderung anderer Vorschriften vom 5. Dezember 2012 (BGBl. I S. 3418) ist die Regelung mit Wirkung vom 1. Januar 2013 dahin g e- ändert wo r den, dass nach § 64 Abs. 1 Satz 2 FamFG Anträge auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für eine beabsichtigte Beschwe rde bei dem Gericht " ei n zulegen " sind, dessen Beschluss angefochten werden soll (vgl. BT - Drucks. 17/10490 S. 18 f.) . Vor diesem Hintergrund war von einem Rechtsanwalt, der bei der best e- henden unklaren Rechtslage mangels vorliegender höchstrichterlicher Rech t- sprechung einer in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und im Schrif t- tum zahlenmäßig stark vertretenen Auffassung gefolgt ist, auch nicht zu verla n- gen, dass er das Verfahrenskostenhilfegesuch sowohl bei dem Amtsgericht als auch bei dem Oberland esgericht einreichte, so dass ihm auch im Hinblick auf das Gebot der Wahl des sichersten Weges (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Dezember 2012 - XII ZB 169/12 - FamRZ 2013, 437 Rn. 19; vgl. auch BGH Beschluss vom 25. Oktober 1978 - IV ZB 65/78 - VersR 1979, 15 9 mwN ; ebe n- so OLG Bamberg FamRZ 2012, 49 - juris Rn. 13 ) im Ergebnis ke in Verschu l- densvo r wurf zu machen ist . 17 - 10 - Nach den vorstehenden Grundsätzen ist der Rechtsanwältin der Antra g- stellerin wegen der Einreichung des Verfahrenskostenhilfegesuchs beim Amt s- gericht kein der Antragstellerin zureche n bares Verschulden anzulasten. 3. Der angefochtene Beschluss ist demnach aufzuheben. Hinsichtlich des Antrags auf Wiedereinsetzung und in der Hauptsache ist die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Dose Weber - Monecke Klinkhammer Schilling Günter Vorinstanzen: AG Bad Hersfeld, Entscheidung vom 10.02.2012 - 62 F 284/11 UK - OLG Frankfurt a. M. , Entscheidung vom 27.04.2012 - 2 UF 107/12 - 18 19
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