BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 70/09 vom 25. November 2009 in der Familiensache - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. November 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter Fuchs, die Richterin Dr. V351zina, den Richter Dose und den Richter Schilling beschlossen: 1. Von der Erhebung von Gerichtskosten f374r die Rechtsbeschwer-deinstanz wird abgesehen (247 21 Abs. 1 Satz 1 GKG). Die weite-ren Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens tragen die Kl344ger. 2. Dem Beklagten wird f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren Pro-zesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt Keller be-willigt. 3. Der Beklagte hat auf die Prozesskosten monatliche Raten von 135 200 ab dem 15. Januar 2010 zu zahlen. Die Zahlungen sind an die Bundeskasse zu leisten. 4. Der Streitwert f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 18.021,64 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Nachdem die Parteien das Rechtsbeschwerdeverfahren 374bereinstim-mend f374r erledigt erkl344rt haben, steht nur noch die Kostenentscheidung aus. 1 Das Amtsgericht hat den Beklagten mit Urteil vom 9. Oktober 2008 zur Zahlung von Trennungsunterhalt und Kindesunterhalt verurteilt. Dieses Urteil ist 2 - 3 - dem Beklagten am 23. Oktober 2008 zugestellt worden. Der Beklagte hat mit einem am 21. November 2008 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat dem Beklagten zur Erwiderung auf die Berufung der Kl344gerin zu 1 eine Frist bis zum 2. Januar 2009 gesetzt. An diesem Tag ist die Berufungsbegr374ndung des Beklagten beim Berufungsgericht eingegangen. Nach dem Hinweis des Gerichts, dass die Frist zur Begr374ndung der Berufung bereits abgelaufen sei, hat der Beklagte am 26. Januar 2009 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Vers344umung der Berufungsbegr374ndungsfrist bean-tragt. Zugleich hat der Beklagte seine Berufung begr374ndet. Mit Beschluss vom 5. M344rz 2009 hat das Berufungsgericht den Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Vers344umung der Berufungsbegr374ndungsfrist zur374ckgewiesen. Der Antrag sei zur374ckzuwei-sen, weil er nicht innerhalb der zweiw366chigen Wiedereinsetzungsfrist im Sinne des 247 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO gestellt worden sei. Die Wiedereinsetzungsfrist habe am 2. Januar 2009 zu laufen begonnen. 3 Der Beschluss ist der Prozessbevollm344chtigten des Beklagten am 20. M344rz 2009 zugestellt worden. Nachdem der Beklagte beim Berufungsge-richt hiergegen zun344chst Gegenvorstellung erhoben hatte, hat er am 15. April 2009 beim Bundesgerichtshof Rechtsbeschwerde eingelegt und um die Bewilli-gung von Prozesskostenhilfe nachgesucht. 4 Mit Beschluss vom 20. April 2009 hat das Berufungsgericht den ange-fochtenen Beschluss auf die Gegenvorstellung abge344ndert und dem Beklagten wegen Vers344umung der Berufungsbegr374ndungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt. Das Gericht habe bei seiner Entscheidung die Rege-lung aus 247 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO au337er Acht gelassen, wonach die Wieder-einsetzungsfrist im Falle der Vers344umung der Berufungsbegr374ndungsfrist einen 5 - 4 - Monat betrage. Dass die Fristsetzung des Berufungsgerichts vorher von der Angestellten falsch interpretiert und eingetragen worden sei, beruhe entgegen der Ansicht der Kl344ger nicht auf einem Organisationsverschulden der Prozess-bevollm344chtigten des Beklagten. 6 Anschlie337end haben die Parteien die Rechtsbeschwerde 374bereinstim-mend f374r erledigt erkl344rt. II. Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens sind mit Ausnahme der Gerichtsgeb374hren den Kl344gern aufzuerlegen. 7 Aufgrund der 374bereinstimmenden Erledigungserkl344rung der Parteien hat der Senat 374ber die Kosten des Verfahrens gem344337 247 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Ber374cksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden. 8 F374r die Kostenentscheidung kommt es danach vornehmlich darauf an, wem die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens aufzuerlegen gewesen w344-ren, wenn es sich nicht erledigt h344tte (vgl. BGHZ 67, 343, 345 = NJW 1977, 436; BGH Beschluss vom 7. Mai 2007 - VI ZR 233/05 - NJW 2007, 3429; siehe auch BGHZ 123, 264, 265 f. = NJW 1994, 256; Z366ller/Phillippi ZPO 27. Aufl. 247 91 a Rdn. 24). 9 H344tte das Berufungsgericht seinen angefochtenen Beschluss nicht ab-ge344ndert, h344tte der Senat den Beschluss auf die Rechtsbeschwerde voraus-sichtlich aufgehoben. Denn das Berufungsgericht hat - wie es in seinem abhel-fenden Beschluss vom 20. April 2009 selbst einger344umt hat - nicht beachtet, 10 - 5 - dass die Wiedereinsetzungsfrist bei Vers344umung der Berufungsbegr374ndungs-frist einen Monat betr344gt. Im 334brigen lagen nach Auffassung des Berufungsge-richts die weiteren Voraussetzungen f374r eine Wiedereinsetzung vor, weshalb es dem Beklagten schlie337lich antragsgem344337 Wiedereinsetzung in die Vers344umung der Berufungsbegr374ndungsfrist gew344hrt hat. 11 Damit w344ren die Kl344ger - ohne erledigendes Ereignis - im Rechtsbe-schwerdeverfahren unterlegen gewesen mit der Folge, dass sie die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens gem344337 247 91 ZPO h344tten tragen m374ssen. Dem-gem344337 waren ihnen die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens auch nach 247 91 a ZPO aufzuerlegen. Allerdings war von der Erhebung von Gerichtsgeb374hren f374r das Rechts-beschwerdeverfahren gem344337 247 21 Abs. 1 Satz 1 GKG abzusehen, weil es der Rechtsbeschwerde nicht bedurft h344tte, wenn das Berufungsgericht den 247 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO richtig angewandt h344tte. 12 III. Aus dem Vorstehenden ergibt sich zudem, dass die Rechtsbeschwerde hinreichende Aussicht auf Erfolg hatte, weshalb dem Beklagten entsprechend 13 - 6 - seinen pers366nlichen und wirtschaftlichen Verh344ltnissen Prozesskostenhilfe mit Raten zu bewilligen war. Hahne Fuchs V351zina Dose Schilling Vorinstanzen: AG Wolfsburg, Entscheidung vom 09.10.2008 - 17 F 3243/07 - OLG Braunschweig, Entscheidung vom 05.03.2009 - 2 UF 164/08 -
Full & Egal Universal Law Academy