BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 701/10 vom 6. April 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 233 B, 522 Abs. 1 Satz 4 Scheitert der Versuch, die Berufungsbegr374ndung per Telefax an das Berufungsge-richt zu 374bersenden, und l344sst sich nicht ausschlie337en, dass der Grund hierf374r ist, dass das Empfangsger344t mit anderen Telefaxsendungen belegt ist, darf der Beru-fungsf374hrer seine 334bermittlungsversuche nicht vorschnell aufgeben (im Anschluss an BGH Beschluss vom 11. Januar 2011 - VIII ZB 44/10 - juris). BGH, Beschluss vom 6. April 2011 - XII ZB 701/10 - LG K366ln AG K366ln - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. April 2011 durch die Rich-ter Dose, Weber-Monecke, Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Nedden-Boeger beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 11. Zivilkammer des Landgerichts K366ln vom 18. November 2010 wird auf Kosten des Kl344gers als unzul344ssig verworfen. Gegenstandswert: 3.988 200 Gr374nde: I. Der Kl344ger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz wegen Verlustes verschiedener Kunstgegenst344nde in Anspruch. 1 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Nachdem der Kl344ger hierge-gen rechtzeitig Berufung eingelegt hatte, hat das Landgericht antragsgem344337 die Frist zur Begr374ndung der Berufung bis zum 13. September 2010 verl344ngert. Die Berufungsbegr374ndung ist beim Landgericht am 14. September 2010 eingegan-gen. 2 Der Kl344ger hat seinen am 18. September 2010 beim Landgericht einge-gangenen Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Vers344umung der Berufungs-begr374ndungsfrist damit begr374ndet, dass eine 334bersendung der Berufungsbe-gr374ndung per Telefax am 13. September 2010 nicht m366glich gewesen sei. Die 3 - 3 - 334bermittlung habe um 16.28 Uhr per Telefax erfolgen sollen. Mit der 334bersen-dung sei die Auszubildende seines Prozessbevollm344chtigten betraut gewesen. Die Sendeprotokolle h344tten den "Code 01: Teilnehmer antwortet nicht" ergeben. Da der Kontakt nicht zustande gekommen sei, habe die Auszubildende zweimal vergeblich versucht, beim Landgericht anzurufen. Bei jedem dieser Anrufe sei zun344chst das akustische Signal "alle Abrufpl344tze sind belegt" gekommen. An-schlie337end sei das Anrufzeichen ert366nt, danach sei jedes Mal das Besetztzei-chen ert366nt. Sein Prozessbevollm344chtigter sei davon ausgegangen, dass so-wohl die Telefaxleitung als auch die Telefonleitung beim Empf344nger "zusam-mengebrochen" sei bzw. dass jemand versucht habe, "mehrere hundert Seiten" per Telefax zu 374bersenden. Jedenfalls sei der Anschluss blockiert gewesen. Eine andere M366glichkeit, den Schriftsatz zu 374bermitteln, habe der Prozessbe-vollm344chtigte gegen 17.30 Uhr nicht mehr gesehen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Kl344gers als unzul344ssig ver-worfen und seinen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur374ck-gewiesen. Der Prozessbevollm344chtigte des Kl344gers habe seine Sendeversuche nicht bereits um 17.30 Uhr einstellen d374rfen, obwohl er nach eigenem Vorbrin-gen nicht habe ausschlie337en k366nnen, dass das Empfangsger344t lediglich durch eine 374berlange Sendung blockiert gewesen sei. Er h344tte daher in den verblei-benden Stunden bis 24.00 Uhr wiederholt versuchen k366nnen, das Schriftst374ck zu versenden. 4 II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (247 574 Abs. 1 i.V.m. 247247 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 ZPO). Sie ist jedoch nicht zul344ssig, da es an den Vorausset-zungen des 247 574 Abs. 2 ZPO fehlt, insbesondere eine Zulassung nicht zur Si- 5 - 4 - cherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist. Das Berufungsge-richt hat die Berufung zu Recht als unzul344ssig verworfen und die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand versagt. 6 1. Die Berufung war gem344337 247 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzul344ssig zu verwerfen, weil der Kl344ger sie entgegen 247 520 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig be-gr374ndet hat. Das Landgericht hat die Berufungsbegr374ndungsfrist bis zum 13. September 2010 verl344ngert. Die Berufungsbegr374ndung ist jedoch erst am 14. September 2010 beim Landgericht eingegangen. 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Wiedereinsetzungsantrag des Kl344gers mit der Begr374ndung zur374ckgewiesen, dass ein Verschulden seines Pro-zessbevollm344chtigten nicht ausgeschlossen werden kann. 7 a) Nach 247 233 ZPO ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu ge-w344hren, wenn eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert war, die Berufungs-frist einzuhalten. Das Verschulden ihres Prozessbevollm344chtigten ist der Partei zuzurechnen ( 247 85 Abs. 2 ZPO ). Die Partei muss die die Wiedereinsetzung be-gr374ndenden Tatsachen glaubhaft machen ( 247 236 Abs. 2 ZPO ). Wiedereinset-zung in den vorigen Stand kann nicht gew344hrt werden, wenn nach den glaub-haft gemachten Tatsachen zumindest die M366glichkeit offenbleibt, dass die Frist-vers344umung von der Partei bzw. ihrem Prozessbevollm344chtigten verschuldet war (Senatsbeschluss vom 18. M344rz 1998 - XII ZB 144/97 - juris Rn. 5). 8 Zwar weist die Rechtsbeschwerde zutreffend darauf hin, dass der Nutzer mit der Wahl einer Telefax374bertragung bei ordnungsgem344337er Nutzung eines funktionsf344higen Sendeger344ts und der korrekten Eingabe der Empf344ngernum-mer das seinerseits Erforderliche zur Fristwahrung getan hat, wenn er so recht-zeitig mit der 334bertragung beginnt, dass unter normalen Umst344nden mit deren Abschluss vor 24.00 Uhr zu rechnen ist (BGH Beschl374sse vom 20. Dezember 9 - 5 - 2007 - III ZB 73/07 - juris Rn. 4 und vom 1. Februar 2001 - V ZB 33/00 - NJW-RR 2001, 916). Wird die 334bermittlung fristwahrender Schrifts344tze durch Telefax durch ein Gericht er366ffnet, d374rfen die aus den technischen Gegebenhei-ten dieses Kommunikationsmittels herr374hrenden besonderen Risiken nicht auf die Nutzer dieses Mediums abgew344lzt werden. Das gilt im Besonderen f374r St366-rungen des Empfangsger344ts im Gericht. Denn in diesem Fall liegt die entschei-dende Ursache f374r die Fristvers344umung in der Sph344re des Gerichts (BGH Be-schluss vom 11. Januar 2011 - VIII ZB 44/10 - juris Rn. 8). Demgegen374ber stellt die Belegung des Telefaxger344tes durch andere ein-gehende Sendungen keine technische St366rung dar und ist daher grunds344tzlich nicht als Wiedereinsetzungsgrund zu qualifizieren (vgl. BGH Beschluss vom 11. Januar 2011 - VIII ZB 44/10 - juris Rn. 9; BVerfG NJW 2007, 2838; BVerfG Beschluss vom 28. November 2007 - 1 BvR 2755/07 - juris Rn. 3; H374337tege in Thomas/Putzo ZPO 31. Aufl. 247 233 Rn. 52a; aA jedenfalls f374r den Fall, dass die Leitung bis zum Fristablauf nicht mehr frei wird, Roth NJW 2008, 785). Hierbei handelt es sich vielmehr um einen Umstand, dem der Absender zur Vermei-dung eines Verschuldensvorwurfs durch geeignete Vorkehrungen, insbesonde-re durch Einplanung einer gewissen Zeitreserve, Rechnung tragen muss, um gegebenenfalls durch Wiederholung der 334bermittlungsvorg344nge einen Zugang des zu 374bermittelnden Schriftsatzes bis zum Fristablauf zu gew344hrleisten. Es gereicht ihm deshalb zum Verschulden, wenn er seine 334bermittlungsversuche vorschnell aufgibt und die f374r ihn nicht aufkl344rbare Ursache der 334bermittlungs-schwierigkeiten dem Empfangsgericht zuschreibt (BGH Beschluss vom 11. Januar 2011 - VIII ZB 44/10 - juris Rn. 9). 10 b) Gemessen hieran hat das Berufungsgericht den Wiedereinsetzungs-antrag des Kl344gers zu Recht zur374ckgewiesen. 11 - 6 - aa) Dabei kann dahinstehen, ob ein Absender aus dem Umstand, dass nach mehrmaligem W344hlen der Telefaxnummer jeweils ein Freizeichen zu ver-nehmen ist, auf einen Defekt des Empfangsger344ts schlie337en darf (vgl. dazu BGH Beschluss vom 11. Januar 2011 - VIII ZB 44/10 - juris Rn. 10). Denn nach dem Vortrag des Kl344gers, wonach m366glicherweise jemand versucht habe, "mehrere hundert Seiten" per Telefax zu 374bersenden, ist es nicht ausgeschlos-sen, dass das Empfangsger344t des Gerichts tats344chlich durch andere eingehen-de Sendungen belegt war. Die vom Prozessbevollm344chtigten des Kl344gers vor-gelegten Sendeberichte stehen dem nicht entgegen. Nach dem dort aufgef374hr-ten "Code 01: Teilnehmer antwortet nicht" ist es nicht ausgeschlossen, dass die Leitung besetzt war. 12 bb) Demgegen374ber l344sst der Umstand, dass der wiederholte Versuch der Auszubildenden gescheitert war, mit der Posteingangsstelle des Landgerichts telefonisch Kontakt aufzunehmen, keinen sicheren R374ckschluss darauf zu, dass das Telefaxger344t des Gerichts nicht benutzbar war, zumal die Telefonate nach 17.00 Uhr erfolgt waren, also zu einer Zeit, in der erfahrungsgem344337 solche Stel-len nicht mehr besetzt sind. 13 cc) Soweit sich die Rechtsbeschwerde auf den vom Kl344ger erstmals in seiner - sp344ter zur374ckgenommenen - Geh366rsr374ge gehaltenen Vortrag beruft, wonach sein Prozessbevollm344chtigter selbst kurz nach 19.00 Uhr vergeblich bei der Telefonzentrale des Landgerichts angerufen hat, kann dahinstehen, ob die-ser Vortrag 374berhaupt zu ber374cksichtigen ist. Jedenfalls w344re ein solcher Anruf aus den oben genannten Gr374nden nicht ausreichend, ein Verschulden auszu-schlie337en. Vielmehr h344tte auch der Prozessbevollm344chtigte selbst versuchen m374ssen, die Berufungsbegr374ndung per Telefax an das Gericht zu 374bersenden. Ob von ihm im Rahmen des 247 233 ZPO verlangt werden kann, diese Versuche gegebenenfalls bis 24.00 Uhr fortzusetzen, kann dahinstehen. Denn jedenfalls 14 - 7 - liegt in dem Umstand, dass der letzte 334bermittlungsversuch per Telefax vor 17.30 Uhr erfolgt war, ein vorschnelles Aufgeben im oben genannten Sinne. Dose Weber-Monecke Klinkhammer Schilling Nedden-Boeger Vorinstanzen: AG K366ln, Entscheidung vom 04.06.2010 - 145 C 266/09 - LG K366ln, Entscheidung vom 18.11.2010 - 11 S 290/10 -
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