BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 71/12 vom 27. März 2013 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1599 Abs. 2; ZPO § 641 c; FamFG § 180 a) Die im Rahmen des sogenannten scheidungsakzessorischen Statuswechsels nach § 15 99 Abs. 2 BGB erforderliche Zustimmungserklärung des Ehemannes kann nicht in wirksamer Form im Scheidungsverfahren abgegeben werden. b) Anders als die Anerkennungserklärung unterliegen die Zustimmungserklärungen nicht der Jahresfrist des § 1599 Abs. 2 Satz 1 BGB. BGH, Beschluss vom 27. März 2013 - XII ZB 71/12 - OLG Frankfurt a.M. AG Wetzlar - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. März 2013 durch de n Vorsitzende n Richter D ose , die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Botur beschlossen: D ie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 4. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 20. Januar 2012 wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewi e- sen . Gründe: I. Gegenstand des Verfahrens ist das Sorgerecht für das im Juli 2004 g e- borene Kind J . Der Antragsteller und die Antragsgegnerin, die Mutter des Ki n- des , stimmen darin überein, dass der Antragsteller der biologische Vater des Kindes ist. Zur Zeit der Geburt war die Mutter noch mit S. verheiratet. Mit am 15. April 2002 eingegangene m A ntrag be gehrte sie die Scheidung . Im Jahr 2003 lernte sie den Antragsteller kennen, mit dem sie bis Mitte 2010 in nich t- ehelicher Lebensgemeinschaft zusammenlebte. Der Antragsteller hat die Vate r- schaft für das Kind mit Zustimmung der Antragsgegnerin im Januar 2005 for m- wirksam anerkannt. Der damalige Ehemann wurde im Scheidungsverfahren im Wege der Rechtshilfe im August 2008 angehört. Dort erklärte er zu Protokoll, dass er der Vaterschaftsanerkenn ung des Antragstellers zustimme und nicht 1 2 - 3 - Vater des Kindes sei. Die Erklärung wurde ihm nicht aus der vorläufigen To n- bandaufzeichnung vorgespielt und nicht von ihm genehmigt. Seit ihrer Trennung Mitte 2010 streiten d ie Antragsgegnerin und der A n- tragste ller über den Aufenthalt des Kindes. Der Antragsteller hat beantragt, das gemeinsame Sorgerecht zu begründen und ihm das Aufenthaltsbestimmung s- recht zu übertragen. Nach Einholung eines psychologischen Sachverständ i- gengutachtens hat das Amtsgericht seinen A nträgen stattgegeben. Auf die B e- schwerde der Antragsgegnerin hat das Oberlandesgericht die Anträge zurüc k- gewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des A n- tragstellers, d er die Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung e r- stre bt. II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 1. Nach Auffassung des Oberlandesgericht s, dessen Entscheidung in FamRZ 2012, 1735 veröffentlicht ist, fehlt es bereits an einer rechtlichen Vate r- schaft des Antragsteller s . Die nach § 1599 Abs. 2 Satz 2 BGB erforderliche und nach § 1597 Abs. 1 BGB öffentlich zu beurkundende Zustimmungserklärung des damaligen Ehemanns der Antragsgegnerin erfülle weder die Form nach § 62 Nr. 1 BeurkG noch gemäß § 641 c ZPO . Nach § 641 c ZPO habe sie nur in einem Kindschafts verfahren (heute: Abstammungsverfahren) abgegeben we r- den können . Hinzu komme, dass das Vorspielen vom Tonträger sowie die G e- nehmigung durch den damaligen Ehemann in entsprechender Anwendung des § 160 Abs. 3 Nr. 1 ZPO iVm § 162 ZPO erforderlich gewesen sein dürften. 3 4 5 - 4 - § 641 c ZPO könne auch nicht analog auf Erklärungen zu Protokoll im Rahmen des Ehescheidungsverfahrens angewendet werden. Dem Gesetzg e- ber des Kindschaftsrechtsreformgesetzes vom 16. Dezember 1997 sei bewusst gewesen, dass § 641 c ZPO nur auf E rklärungen zu Protokoll des Gerichts a n- zuwenden sei, bei dem die Vaterschaftsklage anhängig sei. Er habe daran b e- wusst keine anderen Anforderungen stellen wollen, obwohl es durchaus nah e- gelegen hätte, auch eine Erklärung zu Protokoll im Scheidungsverfahren gen ü- gen zu lassen. Eine Änderung des Sorgerechts sei ferner nicht nach §§ 1666, 1666 a BGB angezeigt , weil die Antragsgegnerin auch nach dem Sachverständige n- gutachten grundsätzlich erziehungsgeeignet sei und bestehende Defizite nicht so groß seien, das s von einer Kindeswohlgefährdung auszugehen wäre. 2. Dies hält einer rechtlichen Überprüfung stand. a) Der Statuswechsel nach § 1599 Abs. 2 BGB (vgl. dazu Senatsurteil vom 23. November 2011 XII ZR 78/11 FamRZ 2012, 616) setzt unter and e- rem voraus, dass der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter verheiratete Mann der Anerkennung des Dritten zustimmt. Nach § 1597 Abs. 1 BGB müssen Anerkennung und Zustimmung öffentlich beurkundet werden. Öffentliche Beu r- kundung ist nach der Legaldefinition in § 415 ZP O die Erstellung einer Urkunde durch eine öffentliche Behörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit in der vorg e- schriebenen Form (Staudinger/Rauscher BGB [2011] § 1597 Rn. 7 auch zu den zuständigen Stellen). Die öffentliche Beurkundung konnte nach der im Jahr 2008 noch gelte n- den Vorschrift des § 641 c ZPO (nunmehr § 180 FamFG) durch die Erklärung zur Niederschrift des Ge richts ersetzt werden. Schon nach ihrer Stellung im Gesetz bezog sich die Vorschrift aber nur auf Kindschaftssache n nach 6 7 8 9 10 - 5 - §§ 640 ff. ZPO (heute: Abstammungs sachen, §§ 169 ff. FamFG ). Die Einha l- tung der Form setzt die Protokollierung der Erklärung im Verfahren (§§ 160 ff. ZPO; nunmehr § 28 Abs. 4 FamFG) voraus (vgl. Staudinger/Rauscher BGB [2011] § 1597 Rn. 12; Bundesverband der Deutschen Standesbe amtinnen und Standesbeamten StAZ 2004, 49, 50) . Die Zustimmungserklärung des damaligen Ehemanns ist dagegen nicht in einer Kindschaftssache, sondern im Scheidungsverfahren abgegeben wo r- den . Sie er füllt die Voraussetzung en des § 641 c ZPO somit nicht. D ie Einha l- tung der gesetzlichen Form ist Wirksamkeitserfordernis der Statusänderung ( § 1598 Abs. 1 BGB ) . Das gilt auch für die Ersetzung der öffentlichen Beurku n- dung durch die Erklärung zu Protokoll des Familiengerichts. b) Es ist nicht möglich, die A bgabe der Zustimmungserklärung über die gesetzlichen Formvorschriften hinaus gehend im Wege der Analogie auch im Scheidungsverfahren zu eröffnen. Hierfür fehlt es insbesondere an einer en t- sprechenden planwidrigen Regelungslücke im Gesetz. aa) Das Ober landesgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Rechtsausschuss des Bundestages, auf den die Einführung des entspreche n- den Zusatzes in § 641 c ZPO (im Rahmen des Eheschließungs rechtsg esetzes vom 4. Mai 1998 BGBl. I S. 833 ) zurückgeht , davon ausgi ng, dass die Zusti m- mung auch in der mündlichen Verhandlung einer Kindschaftssache zur Niede r- schrift des Gerichts e rklär t werd en kann , wie dies für die anderen Erklärungen bereits vorgesehen war . Nach Auffassung des Rechtsausschusses bestand kein Grund, an die Beurkundung der genannten Erklärung andere Anforderu n- gen zu stellen (BT - Drucks. 13/9416 S. 31). (1) I m Gesetzgebungsverfahren ist allerdings möglicherweise nicht hi n- reichend berücksichtigt worden , dass es Zweck der Neu regelung in § 1599 11 12 13 14 - 6 - Abs. 2 BGB i st , einen Statuswechsel ohne Durchführung eines gerichtlichen Kindschafts verfahrens (heute: Abstammungssache) durchführen zu können . D ie vom Gesetz eingeräumte Möglichkeit, Erklärungen zur Vaterschaft (Ane r- kennung und Zustimmung) zu Protokoll des Familieng erichts abzugeben, läuft damit jedenfalls weitgehend leer . Daraus und aus dem bereits vom Oberla n- desgericht erwogenen Umstand, dass eine Zulassung der Erklärung im Scheidungsverfahren durchaus nahegelegen hätte, lässt sich aber eine Erwe i- terung der gesetzl ichen Formvorschriften um die nicht vorgesehene Form d er Erklärung zur Niederschrift des Gerichts im Scheidungsverfahren noch nicht rechtfertigen ( zutreffend MünchKommZPO/Coester - Waltjen/Hilbig 3. Aufl. § 180 FamFG Rn. 4 ; Palandt/Brudermüller BGB 72. Aufl. § 1599 Rn. 11; Staudinger/ Rauscher BGB [2011] § 1599 Rn. 90; MünchKommBGB/Wellenhofer 6. Aufl. Rn. 63 ; aA ohne Begründung Niepmann MDR 1998, 565, 568 ) . (2) Die Regelung des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Verwandtschaft (§§ 1589 ff. BGB) ist durch d as sogenannte Statusprinzip geprägt (vgl. Helms in Helms/Kieninger/Rittner Abstammungsrecht Rn. 1 ff.) . Dieses zeichnet sich u n- ter anderem dadurch aus, dass der einmal begründete rechtliche Status der Verwandtschaft mit vielfältigen und weitreichende n Rech tsfolgen ( etwa Unte r- haltspflicht, Erb recht , Staatsangehörigkeit , Namensrecht, Sorgerecht ) verknüpft ist . E ine sogenannte Inzidentfeststellung i st grundsätzlich ausgeschlossen, vielmehr s etzen die Rechts wirkungen unter Umständen auch unabhängig von der ge netischen Abstammung den rechtlich etablierten Status der Verwand t- schaft voraus . Eine danach bestehende rechtliche Vaterschaft schließt zudem die Anerkennung des Kindes durch einen anderen Mann aus (§ 1594 Abs. 2 BGB) , und d ie mit der Abstammung verbunde nen Rechtsfolgen können grun d- sätzlich erst geltend gemacht werden, nachdem die Anerkennung wirksam g e- worden (§ 1594 Abs. 1 BGB) oder die gerichtliche Feststellung der Vaterschaft erfolgt ist (§ 1600 d Abs. 4 BGB). Entscheidungen in Statusfragen wirken 15 - 7 - schl ießlich für und gegen alle (§ 184 Abs. 2 FamFG; zuvor § 640 h Abs. 1 ZPO). (3) Die in den genannten gesetzlichen Regelungen zum Ausdruck ko m- menden Prinzipien der Statusklarheit und Statussicherheit sind nicht zuletzt auch bei der Anwendung der gesetzlic hen Formvorschriften zu beachten . Das kommt etwa darin zum Ausdruck, dass die Einhaltung der Form im Allgemeinen wie auch in Bezug auf die Zustimmungserklärung des Ehemannes als Wir k- samkeitserfordernis ausgestaltet ist . bb ) In Anbetracht der eindeutigen gesetzlichen Regelung, die vo m G e- setzgeber ersichtlich auch so gewollt war, wäre eine Korrektur allenfalls berec h- tigt, wenn sich durch die wortlautgetreue Anwendung ein Widerspruch zu and e- ren, vorrangigen gesetzlichen Zielen ergäbe. Das ließe sich aber nu r anne h- men , wenn der zur Vermeidung eines Gerichtsverfahrens dienende , allein durch Anerkennung und Zustimmung eröffnete Statuswechsel als solcher durch die Formvorschriften vereitelt würde, indem etwa eine zur Verfügung gestellte Wahlmöglichkeit mangels e iner hierfür bereitgestellten Form entwertet würde . Das ist indessen nicht der Fall . Denn das Gesetz stellt neben der Erklärung zur Niederschrift im Abstammungsverfahren und außer der Beurkundung nach § 62 BeurkG weitere Möglich keiten einer Beurkundung der Zu stimmung zur Verf ü- gung . Dem zustimmungsbereiten Ehemann stehen die Erklärung vor dem Standesamt (§ 44 PStG) , vor dem Jugendamt (§ 59 Abs. 1 SGB VIII) oder dem Notar (§ 20 Abs. 1 BNotO) offen (vgl. BT - Drucks. 13/4899 S. 85) . Die Zustimmung ist dabei anders als die Anerkennung nicht an eine Frist gebunden (OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 546; OLG Köln FamRZ 2011, 651 ; OLG Oldenburg FamRZ 2011, 1076 ; OLG Brandenburg StAZ 2011, 333 ; Münch K ommBGB/Wellenhofer 6 . Aufl. § 1599 Rn. 64; aA OLG Stuttgart FamRZ 16 17 18 - 8 - 2004 , 1054; Staudinger/Rauscher BGB [2011] § 1599 Rn. 92 mwN ; Palandt / Brudermüller BGB 72. Aufl. Rn . 11 ) . Nach § 1599 Abs. 2 Satz 1 BGB gilt die Jahresfrist nur für die Anerkennung. Dass damit nicht der " Gesamtvorgang " gemeint ist (so Staudinger/Rauscher BGB [2011] § 1599 Rn. 92 mwN) , sondern allein die Anerkennungse rklärun g, liegt schon aufgrund der ausschließlichen Erwähnung der Frist in § 1599 Abs. 2 Satz 1 BGB nahe, während sich die Z u- stimmungserklärungen ohne entsprechende Verweisung in § 1599 Abs. 2 Satz 2 BGB geregelt finden. D as Argument, den scheidungsakzessorischen Statuswechsel wegen der anfänglich geäußerten rechtspolitischen Kritik im Hinblick auf die Dauer des zwischen Anerkennung und Zustimmung möglichen Schwebezustandes einzuschränken (so Staudinger/Rauscher BGB [2011] § 1599 Rn. 92 mwN), überzeugt nicht (zutr effend OLG Köln FamRZ 2011, 651, 652) . Zur Beseitigung eines unerwünscht langen Schwebezustandes dient wie bei der Anerkennung im Allgemeinen die Möglichkeit des Widerrufs gemäß § 1597 Abs. 3 BGB ( OLG Köln FamRZ 2011, 651, 652; OLG Oldenburg FamRZ 2011, 10 76, 1077) . Eine weitergehende Einschränkung als der dem Anerke n- nenden offen stehende Widerruf der Anerkennung lässt sich dem Gesetz somit nicht entnehmen. cc ) Ob die Protokollierung der Zustimmung im vorliegenden Fall den g e- setzlichen Erfordernissen nac h §§ 160, 162 ZPO entspr a ch und die Protokolli e- rung der V erlesung und Genehmigung Wirksamkeitserfordernis ist (vgl. zur A n- erkennung OLG Hamm FamRZ 1988, 101), bedarf keiner Entscheidung. c) Hinsichtlich der weiteren im Rechtsbeschwerdeverfahren vorg etrag e- nen Zustimmungserklärungen des früheren Ehemannes der Antragsgegnerin kann offenbleiben, ob das diesbezügliche Tatsachenvorbringen noch im Rechtsbeschwerdeverfahren berücksichtigt werden kann. Denn die Erklärungen genügen der gesetzl ichen Form jeweil s nicht . 19 20 - 9 - Nach dem Vorbringen der Rechtsbeschwerde hat der frühere Ehemann am 15. März 2012 zu Protokoll in einem auf Herausgabe des Kindes gericht e- ten Verfahren nochmals seine Zustimmung zu der Vaterschaftsanerkennung erklärt. Diese Zustimmungserklärung unterliegt nunmehr § 180 FamFG. Sie ist ebenfalls nicht formwirksam, weil sie nicht in einem Abstammungsverfahren abgegeben worden ist. Dass der frühere Ehemann auf dem Protokoll, das seine im Scheidung s- verfahren abgegebene Erklärung enthält, nunmehr (ebenfalls am 15. März 2012) seine Unterschrift angebracht hat , kann die Formunwirksamkeit aus den oben ausgeführten Gründen nicht beheben . Die nachträgliche Unterschrift auf einem Protokoll über eine im Wege der Rechtshilfe durchgeführte Anhörung erfüllt auch nicht die Form des § 62 BeurkG . Abgesehen davon, dass für die Beurkundung nach § 3 Nr. 1 lit. f RpflG der Rechtspfleger zuständig ist, hat der die Anhörung durchführende Richter jeden falls keine B eurkundung im Sinne des Beurkundungsgesetzes vorgenomme n. Vielmehr ist die Unterschrift erst zu einem anderen Anlass auf dem Protokoll angebracht worden. Die Anerkennung der Vaterschaft durch den Antragsteller ist demnach bislang nicht wirksam geworden. d) Das Oberlandesgericht hat die Anträge zu Recht zurückgewiesen, weil der Antragsteller derzeit nicht rechtlicher Vater des Kindes ist und ihm daher die Antragsberechtigung fehlt ( vgl. BVerfG FamRZ 2010 , 1403 Rn. 75 ) . E iner Ve r- fahrensbeteiligung und Anhörung des früheren Ehemanns (§§ 7 Abs. 2, 160 Abs. 1 Satz 1 FamFG ) bedurfte es nicht. Das gil t ebenfalls für die in Erwägung 21 22 23 24 - 10 - gezogene Sorgerechtsentziehung nach §§ 1666, 1666 a BGB, weil das Obe r- landesgericht insoweit keinen Anlass für ein Tätig werden von A mts wegen g e- sehen hat. Dose Vézina Klinkhamme r Schilling Botur Vorinstanzen: AG Wetzlar, Entscheidung vom 10.05.2011 - 617 F 1023/10 - OLG Frankfurt a.M., Entscheidung vom 20.01.2012 - 4 UF 233/11 -
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