ECLI:DE:BGH:2017:010217BXIIZB71.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS XII ZB 71/16 Verkündet am: 1. Februar 2017 Küpferle, Justiz amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 127 a, 1378 Abs . 3 Satz 2; ZPO § 278 Abs. 6; FamFG § 113 Abs. 1 Auf einen gerichtlich festgestellten Vergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO findet § 127 a BGB entsprechende Anwendung. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2017 - XII ZB 71/16 - OLG Schleswig AG Kiel - 2 - Der XII. Zi vilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Februa r 201 7 durch den Vorsitzenden Richter Dose , die Richte r Dr. Klinkhammer , Dr. Günter und Guhling und die Richterin Dr. Krüger für Recht erkannt: D ie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 5 . S enats für Familiensachen des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 13 . Januar 2016 wird auf Kosten des Antragste l- ler s zurück ge wiesen. Von Rechts wegen Gründe : A. Die Beteiligten streiten um die Wirksamkeit eines Scheidungsfolgen v e r- gleichs. Die Ehe der Beteiligten wurde mit Bes chluss des Amtsgerichts vom 16. November 2011 rechtskräftig geschieden. Im Rahmen des Scheidungsve r- fahrens schlossen die Beteiligten eine n Scheidungsfolgen vergleich, dess en Z u- standekommen d as Amtsgericht mit Beschluss vom 4. Juli 2011 gemäß § 113 Abs. 1 FamFG iVm § 278 Abs. 6 ZPO feststellt e . Darin wurden unter anderem die Veräußerung der gemeinsamen Immobilie sowie die Verteilung der Kosten und des Erlöses geregelt. Außerdem enthält der Ver gleich in Ziffer 1 Abs. 4 fo l- gende Bestimmung: 1 2 - 3 - " Damit sind alle etwaigen gegenseitigen Zugewinnausgleichsa n- sprüche erledigt. Die Beteiligten verzichten gegenseitig auf Zug e- winnausgleichs - und Ehegatten u nterhaltsansprüche und nehmen diesen Verzicht wechsels eitig an. " Zuvor hatte die Antrag sgegnerin mit Schreiben vom 11. März 2010 Au s- kunft zu ihrem A nfangs - und Endvermögen erteilt . D abei hatte sie nicht ang e- geben, dass sie E igentümerin zweier Stammblätter bei einem Handballverein mit einem Wert von ca. 3.50 0 war und dass sie im Zeitpunkt der Rechtshä n- gigkeit der Scheidung über eine Beteiligung an einem Fonds verfügte. Mit Schreiben vom 4. Juli 2012 und vom 29. Dezember 2014 erklärte der Antragsteller gegenüber der Antragsgegnerin die Anfechtung der Schei dung s- folgenvereinbarung wegen arglistiger Täuschung im Zusammenhang mit der Auskunftserteilung der Antragsgegnerin zu ihrem Endvermögen. Im vorliegenden Verfahren begehrt der Antragsteller im Wege des St u- fenantrags von der Antragsgegnerin Auskunft zum je weiligen Stand ihres Ve r- mögens am Tag der Eheschließung, am Tag der Trennung und am Tag der Z u- stellung des Scheidungsantrags, die eidesstattliche Versicherung der Vollstä n- digkeit und Richtigkeit der demgemäß erteilten Auskünfte sowie einen nach Auskunftser teilung noch zu beziffernden güterrechtlichen Ausgleichsbetrag nebst Zinsen. Das Amtsgericht hat den A ntrag insgesamt zurückgewiesen. Die B e- schwerde des Antragstellers ist ohne Erfolg geblieben. Hiergegen wendet er sich m it der zugelassenen Rechtsbeschwe rde. 3 4 5 6 - 4 - B . Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. I. Das Beschwerde gericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Das Amtsgericht habe zu R echt einen Auskunfts - und Zugewinnau s- gleichsansp ruch des Antragstellers gemäß § § 1378, 1379 BGB verneint. D en begehrten Ansprüch en stehe die Regelung in Ziffer 1 Abs. 4 des gerichtlichen Vergleichs vom 4. Juli 2011 entgegen . Dieser Vergleich sei weder wegen eines Formmangels noch wegen Anfechtung aufgrund arglistiger Täuschung un wir k- sam. Ein Formmangel liege nicht vor, da d er in Familienstreit s achen gemäß § § 112 N r. 1 und 2, 113 Abs. 1 FamFG iVm § 278 Abs. 6 ZPO festgestellte B e- schluss v ergleich in entsprechender Anwendung des § 127 a BGB die erforderl i- che Form der notariellen Beurkundung ersetze. Bei der Rege lung der Zug e- winnausgleichsansprüche handele es sich nicht um einen Ehevertrag mit der Folge des Formerfordernis ses gemäß § 1410 BGB, sondern um eine Vereinb a- rung im Sinne des § 1378 Abs. 3 Satz 2 BGB, die die Beteiligten während des anhängigen Scheidungsv erfahrens über den Zugewinnausgleich getroffen hä t- ten. Diese Vereinbarung habe gemäß § 1378 Abs. 3 Satz 2 BGB der notariellen Beurkundung bedurft, wobei § 127 a BGB ausdrücklich auch auf eine Vereinb a- rung Anwendung finde , die in einem Verfahren in Ehesache n vor dem Pro zes s- gericht protokolliert werde . Die erforderliche notarielle Beurkundung sei daher durch die Fest stellung des Vergleichs in dem Beschluss des Amtsge richts vom 4. Juli 2011 in entsprechender Anwendung des § 127 a BGB ersetzt worden . 7 8 9 10 - 5 - Zwar s ei streitig , ob ein gemäß § 278 Abs. 6 ZPO zustande gekommener Vergleich die notarielle Form er setze. Der nach § 278 Abs. 6 ZPO zustande g e- kommene Vergleich erfülle jedoch die Form des § 127 a BGB. Der Sinn und Zweck einer notariellen Beurkundung, die Bete iligten vor übereilten Entsche i- dungen zu schützen und sie auf eventuelle Gefahren hinzuweisen, werde bei einem schriftlichen Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 ZPO nicht schlechter erfüllt als im Fall eines in mündlicher Verhandlung protokollierten Vergleichs. B eide Vergleichsarten seien als gleichwertig zu betrachten. Es sei schon fraglich, ob der Geset zgeber bei der Neufassung des § 278 Abs. 6 ZPO nicht selbst den schriftlichen Vergleichsbeschluss als Protokollierung (im weiteren Sinn) ang e- sehen habe. Auch der Bundesgerichtshof habe bereits entschieden, dass ein auf diese Weise abgeschlossene r Vergleich in seinen Wirkungen einem in einer mündlichen Verhandlung abgeschloss en Prozessvergleich gleichstehe . Für die Gleichwertigkeit und Gleichbehandlung beider Vergle ichsarten spreche ferner, dass das Gericht auch v or der Beschlussfassung gemäß § 278 Abs. 6 ZPO j e- denfalls eine Rechtmäßigkeitskontrolle durchzuführen habe. In Familienstrei t- sachen - wie hier - seien die Beteiligten zusätzlich durch ihre Verfahrensbevol l- mä chtigten vor Ü ber eilung geschützt und beraten. Die Rechtsanwälte, durch die sich die Beteiligten in Ehe - und Folgesachen sowie in selbständigen Familie n- streit s achen gemäß § 114 FamF G vertreten lassen müssten, seien im Rahmen ihres Mandatsverhältnisses verp flichtet, den Mandanten über die Chancen, R i- siken und Tragweite des beabsichtigten Vergleichs umfassend zu informieren. Ein Mehr an Aufklärung sei auch im Fall eines in mündli cher V erhandlung g e- richtlich protokollierten Vergleich s nicht zu erwarten, der na ch § 127 a BGB zur Einhaltung der notariellen Form ausreiche. Ein Unterschied bestehe zwar darin, dass ein ordnungsgemäßes Verhandlungsprotokoll vorgelesen bzw. der diktie r- te Vergleich stext gemäß § 162 Abs. 1 ZPO vom Tonträger abgespielt werde und die Bete iligten auf diese Weise den genauen Text hör en könnten, wenn sie 11 - 6 - in der Verhandlung anwesend sei e n. Von einer persönlichen Anwesenheit der Beteiligten im Termin könne jedoch nicht generell ausgegangen werden, denn diese sei im Gesetz nicht zwingend vorgesc hrieben. In der Gesamtbetrachtung biete daher ein schriftlicher Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 ZPO, den das G e- richt auf Vorschlag der Beteiligten feststelle, aufgrund des zeitlichen Vorlauf s mehr Schutz vor Übereilung als ein erst in der mündlichen Verhandlu ng ausg e- arbeitete r und gleich zu Protokoll des Gerichts abgeschlossener Vergleich . D er Scheidungs folgenvergleich sei auch nicht aufgrund der vom Antra g- steller erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung unwirksam. Zwar h a- be die Antragsgegnerin unst reitig in zweifacher Hinsicht falsche bzw. unvol l- ständige Angaben zu ihrem Endvermögen gemacht . So habe sie Angaben zu ihren Anteilen an einem Fonds und zu den St ammblättern des Handballvereins unterlassen . Hinsichtlich der Stammblätter sei das Anfechtungs recht jedoch ve r jährt . Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Antrag s- gegnerin zumindest billigend in Kauf genommen habe, der Antragsteller sei durch die Täuschung zur Abgabe der Scheidungsfolgen e rklärung veranlasst worden, di e e r andernfall s (so) nicht abgegeben h ätte . Bei den Stammblättern für den Handballverein handele es sich um eine relative Kleinig keit; sie seien zudem wegen des jahrelangen Gebrauchs durch beide Beteiligte in der Ehe dem Antragsteller bekannt gewesen, wovon auch die Ant ragsgegnerin habe ausgehen können. Bezüglich der nicht angegebenen F ondsa nteile scheide eine Arglist der Antragsgegnerin aus. Soweit der Antragsteller hierzu geltend mache, er habe die Steuererklärungen immer blind unterschrieben und daher von dem Fondsv er mögen nichts gewusst, sei dies eine lebensfremde unglaubhaft e E r- klärung des Antragstellers, dem als Rechtsanwalt die Bedeutung seiner Unte r- schrift ganz besonders bekannt gewesen sei. 12 - 7 - Selbst bei Annahme einer Unwirksamk eit des vom Amtsgericht gemäß § 27 8 Abs. 6 ZPO festgestellten Vergleichs könne der Anspruch auf Zugewin n- ausgleich und damit auch ein Auskunftsanspruch des Antragstellers nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BG B ausscheide n , weil ein B e- r ufen des Antragstellers auf die Unwirks amkeit der Vereinbarung eine unzulä s- sige Rechtsausübung sei . D ies könne jedoch wegen der Wirksamkeit des Ve r- gleichs vom 4. Juli 2011 dahin stehen. Die Antragsgegnerin mache auch zutre f- fend geltend, dass nicht der Antragsteller als Rechtsanwalt der durch For m vo r- schriften S chutzbedürftige gewesen sei, sondern eher sie , die als Kinderärztin nicht mit juristischen Kompetenzen ausgestattet sei. II. Diese Ausführungen halten d er rechtlichen Nachprüfung stand. 1. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeg egnerin ist d ie R echtsbeschwerde allerdings unbeschränkt zugelassen. Das Beschwerde gericht hat die Zulassung im Tenor des angegriffenen Beschlusses nicht eingeschränkt. Nur i n den Gründen ist ausgeführt, dass die Sicherung einer einheitlichen Recht spre chung zu r Frage der Anwendbarkeit des § 127 a BGB auf einen schriftlichen Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 ZPO eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordere. Darin kann eine Beschränkung der Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht gesehen werden. Zw ar kann sich e ine solche grundsätzlich auch aus den Gründen der B e- schwerdeentscheidung ergeben, wenn aus ihnen der Wille des Beschwerde g e- richts, die R echtsbeschwerde in bestimmter Hinsicht zu beschränken, klar und eindeutig hervorgeht ( vgl. Senatsurteil vo m 5. Februar 2014 XII ZR 65/13 13 14 15 16 17 - 8 - NJW 2014, 1300 Rn. 19). Hierfür sind den Gründen des angegriffenen B e- schlusses jedoch keine ausreichenden Anhaltspunkte zu entnehmen. Das B e- schwerdegericht wollte mit dieser Formulierung lediglich seine Zulassungsmot i- vati on mitteilen. Im Übrigen wäre eine solche Beschränkung der Rechtsb e- schwerde auch nicht zulässig, weil die Zulassung eines Rechtsmittels nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes b e- schränkt werden kann, der Gegenstan d einer Teilentscheidung sein könnte oder auf den der Rechtsmittelführer sein Rechtsmittel selbst beschränken kön n- te. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruch s- grundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (Senatsb e- sch luss BGHZ 205, 241 = FamRZ 2015, 1268 Rn. 7 mwN). 2. Die Instanzgerichte haben den Stufenantrag des Antragstellers jedoch zu Recht insgesamt zurückgewiesen. Ü ber die mehreren in einem Stufen antrag nach § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG iVm § 254 ZPO verbunde nen Anträge kann dann eine einheitliche En t- scheidung ergehen , wenn sich schon bei der Prüfung de s Auskunftsanspruchs ergibt, dass dem Hauptanspruch die materiell - rechtliche Grundlage fehlt (vgl. B GH Urteile vom 16. Juni 2010 VIII ZR 62/09 NJW - RR 2011, 189 Rn. 24 und vom 28. November 2001 VIII ZR 37/01 NJW 2002, 1042, 1044). Diese V o- raussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt. Dem Antragsteller steht gegenüber der Antragsgegnerin kein Anspru ch auf Zugewinnausgleich nach § 1378 Abs. 1 BGB zu, weil di e Beteiligten in dem gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG iVm § 278 Abs. 6 BGB gerichtlich festgestellten Vergleich vom 4. Juli 2011 gege n- seitig auf Zugewinnausgleichsansprüche verzichtet und diese Verzichtserkl ä- rung wechselseitig angenommen haben. Diese Scheid ungsfolgenvereinbarung ent behrt weder der nach § 1378 Abs. 3 Satz 2 BGB erforderlichen Form noch wurde sie vom Antragsteller wirksam wegen arglistiger Täuschung angefochten. 18 19 - 9 - a ) Zutreffend ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass der von den Bet eili gten in der Vereinbarung vom 4. Juli 2011 wechselseitig erklärte Verzicht auf Zugewinnausgleichsansprüche formbedürftig ist. Denn es handelt sich hierbei um eine Vereinbarung iSv § 1378 Abs. 3 Sa tz 2 Halbsatz 1 BGB, die die Ehegatten während eines Verf ahrens, das auf die Auflösung der Ehe gerichtet ist, für den Fall der Auflösung der Ehe über den Ausgleich des Zug e- winns getro ffen haben. Derartige Vereinbarungen bedürfen grundsätzlich der notariell en Beurkundung. Nach § 1378 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BGB findet j e- doch § 127 a BGB Anwendung, auch wenn die Vereinbarung in einem Verfa h- ren in Ehesachen vor dem Prozessgericht protokolliert wird. b ) Da im vorliegenden Fall die Scheidungsfolgenvereinbarung weder n o- tariell beurkundet noch in einem Termin zur mü ndlichen Verhandlung gerichtlich protokolliert wurde, hängt die Formwirksamkeit der Vereinbarung ents cheidend davon ab, ob die von § 1378 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BGB geforderte Form der notariellen Beurkundung durch die gerichtliche Fes tstellung des Vergl eichs nach § 113 Abs. 1 Satz 1 FamFG iVm § 278 Abs. 6 ZPO gewahrt wird. Hierzu werden in der obergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum unterschie d- liche Auffassungen vertreten . aa) Eine Meinung lehnt die Anwend barkeit des § 127 a BGB auf Vergle i- che, die im Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO abgeschlossen werden, mit der Begründung ab, es bestehe keine hinreichende " Funktionsä quivalenz " zw i- schen einer notariellen Beurkundung und dem Beschlussvergleich. Die mit e i- ner notariellen Beurkundung verbundene n Verfahrensgarantien für die am Ve r- gleichsschluss Beteil igten seien im Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO nicht g e- wahrt. Es werde kein Protokoll iSv § 160 ZPO errichtet. Überdies fehle es an der einer Beratung durch den Notar vergleichbaren Verfahrensgestalt ung, weil eine Beratung oder Warnung durch den Richter nicht erfolge (vgl. OLG Celle 20 21 22 - 10 - FamRZ 2014 , 795, 796 ; OLG Brandenburg FamRZ 2008, 1192 , 1193 ; Zöller/ Greger ZPO 3 1 . Aufl. § 278 Rn. 31; Musielak/Voit/Foer ste ZPO 13. Aufl. § 278 Rn. 18 a; Staudinger/Hert el BGB [2012] § 127 a Rn. 48 f.; Bamberger/Roth/ Wendtland BGB 3. Aufl. § 127 a Rn. 4; Palandt/Brudermüller BGB 76. Aufl. § 1378 Rn. 13; Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2859; Zimmer NJW 2013, 3280 ff.; Gutachten des Deutschen Notarinstituts DNotI - Report 2008, 75, 76 ; Braeuer Der Zuge winnausgleich 2. Aufl. Rn. 946 ) . bb) Eine andere Auffassung bejaht die Anwend barkeit des § 127 a BGB auf Beschlussvergl eiche jedenfalls dann, wenn dem abgeschlossenen Ve r- gleich ein vom Gericht begründeter Vergleichsvorschlag zu G runde l ag , weil diesem eine gerichtliche Prüfung vorausgehe, die mit der eines Notars vergleichbar sei ( OLG München FamRZ 2011, 812, 813 zu § 7 Abs. 2 VersAusglG ; P rütting/Gehrlein/Geisler ZPO 7. Aufl. § 278 Rn. 22 ; Thomas/ Putzo/Reichold ZPO 37. Aufl. § 278 Rn. 17; Schulte - Bune rt/Weinreich/ Brinkmann FamFG 5. Aufl. § 36 Rn. 25; Keidel/Meyer - Holz FamFG 19. Aufl. § 36 Rn. 13; Deckenbrock/Dötsch MDR 2006, 1325 , 1327 f. ; Büte Zugewin n- ausgleich bei Eheschei dung 4. Auf l . Rn. 243 ) . cc) Schließlich wird mit dem Beschwerdegericht auch die Auffassung vertreten, dass ein im Beschlusswege fes tgestellter Vergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO ein vollwertiger gerichtlicher Vergleich sei und daher entsprechend § 127 a BGB die für ein Rech tsgeschäft erforderliche notariell e Beurkundung stets ersetze (OLG Brandenburg FamRZ 2014, 1202 , 1204 ; OLG Frankfurt Fam RZ 2016, 548 [Ls.] und Beschluss vom 14. Dezember 2010 5 UF 105/10 juris Rn. 4 ; OLG Naumburg FamRZ 2009, 617 [LS]; MünchKomm ZPO /Prüt ting 5. Aufl. § 278 Rn. 44; Bau mbach/Lauterbach/Hartmann ZPO 75 . Aufl. § 278 Rn. 59 ; Saenger ZPO 7. Aufl. § 278 Rn. 23a; BeckOK ZPO/Bacher [ Stand: 1. Dezember 2016] § 278 Rn. 41; Erman /Arnold BGB 14. Aufl. § 127 a 23 24 - 11 - Rn. 5; Palandt/Ellenberger BGB 76. Aufl. § 127 a Rn. 2; Borth/Grandel in Musielak / Borth FamFG 5. Aufl. § 36 Rn. 11; Pr ütting/Helms/Abramenko FamFG 3. Aufl. § 36 Rn. 13; Horn dasch/Viefhues/Reinken FamFG 3. Aufl. § 36 Rn. 13; Bergschneider FamRZ 2013, 260 ff.; Müller - Teckhof MDR 2014, 249, 251 ; Cord es MDR 2016, 64, 66 ff. ) . c ) D ie letztgenannte Auffassung trifft zu. Wird eine Vereinbarung in der Form eines gerichtlich f estgestellten Vergleichs nach § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG iVm § 278 Abs. 6 ZPO geschlossen, wird die von § 1378 Abs. 3 Satz 2 BGB ge forderte Form der notariellen Beurkundung in entsprechender Anwe n- dung des § 127 a BGB gewahrt. aa ) Einer unmittelbare n Anwend barkeit des § 127 a BGB auf Beschlus s- ver gleiche nach § 278 Abs. 6 ZPO steht allerdings der Wortlaut der Vorschrift entgegen (a.A . Bergschneider FamRZ 2013, 260, 262) . Danach wird die notar i- elle Beurkundung nur dann durch einen gerichtlichen Vergleich er setzt, wenn die Erklärungen in ein nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung erricht e- tes Protokoll aufgenommen wurden. Be i eine m in dem Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO errichteten Vergleich fehlt es an eine r solchen Protokollierung. In s- besondere ist d er Beschluss, mit dem das Gericht den materiell - rechtlich zw i- schen den Beteiligten abgeschlossenen Vergleich fest stellt, kein Protok oll in diesem Sinne (vgl. BAG NJW 2007, 1831 Rn. 25) . Bereits der Verweis in § 278 Abs. 6 Satz 3 ZPO auf § 164 ZPO zeigt, dass der Feststellungsbeschluss zwar hinsichtlich der Berichtigungsmöglichkeiten einem gerichtlichen Protokoll iSd §§ 159 ff. ZPO glei chgestellt ist, selbst aber nicht als ein solches Protokoll ve r- standen werden kann. Der B eschluss nach § 278 Abs. 6 ZPO hat vielmehr nur feststellenden Charakter und dient der Schaffung eines Vollstre ckungstitels gemäß § 794 Abs. 1 N r. 1 ZPO (Zöller/Greger ZPO 31. Aufl. § 278 Rn. 35) . E i- ne erweiternde Auslegung de s § 127 a BGB dahingehend, dass die Vorschrift 25 26 - 12 - sich auch auf Beschlussvergleiche nach § 278 Abs. 6 ZPO erstreckt , findet d a- her ihre Grenze an dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift ( vgl. Cordes MD R 2016, 64, 66; vg l. auch Senatsurteil vom 24. Jun i 2009 XII ZR 161/08 Fa mRZ 2009, 1477 Rn. 28 mwN zur Wortlautgrenze bei der verfassungskonformen Ausle gung). bb ) Zutreffend ist das Beschwerdegericht jedoch davon ausgegangen, dass im vorliegenden Fa ll d ie Voraussetzungen für eine a naloge A nwendung des § 127 a BGB vor liegen. Es ist nicht nur eine planwidrige Regelungslücke gegeben, vielmehr ist der zur Beurteilung stehende Sachverhalt auch mit dem vergleichbar, den der Gesetzgeber geregelt hat. (1 ) Die für eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift erforderliche planwidrige Regelungslücke ergibt sich aus der zeitlichen Abfolge des Inkraf t- tr e tens der maßgeblichen Vorschriften . § 1 27 a BGB wurde durch § 57 Abs. 3 Nr. 1 d es Beurkundungsgesetzes vom 28. August 1969 (BGBl. I S. 1513) mit Wirkung zum 1. Juni 1970 in das Bürgerliche Gesetzbuch aufgenommen. Zu jener Zeit sah die Zivilprozessor d- nung für den Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs lediglich die Möglichkeit vor, die entsprechenden Wille nserklärungen der Parteien in eine r mündlichen Verhandlung gerichtlich protokollieren zu lassen . Für den Gesetzgeber bestand daher bei der damaligen Neuge staltung des Beurkundungs rechts kein Anlass, die Regelung in § 127 a BGB auf andere Formen des Abschlu sses eines g e- richtlichen Vergleichs zu erstrecken (vgl. BAG NJW 2007, 1831 Rn. 30) . Die Möglichkeit, einen gerichtlichen Vergleich auch außerhalb eines Verhandlung s- termins abzuschließen, wurde erstmals durch das Gesetz zur Reform des Zivi l- prozesses (Zivilp rozessreformgesetz ZPO - RG) vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) mit Wirkung zum 1. Januar 2002 eingeführt, um einigungswilligen 27 28 29 - 13 - Rechtssuchenden und ihren Anwälten den mit der Wahrnehmung eines Prot o- kollierungstermins verbundenen Zeit - und Kostenaufwand zu ersparen und die Gerichte zu entlasten (B T - Drucks. 14/4722 S. 82) . Erst mit Einführung dieser vereinfachten Form eines gerichtlichen Vergleichsabschlusses erhob sich die Frage , ob de r Anwendungsbereich des § 127 a BGB sich auch auf den B e- schlussve rgleich nach § 278 Abs. 6 ZPO erstreckt. Dass der Gesetzgeber w eder im Rahmen des Zivilprozess r eformgese t- zes noch anlässlich der im Rahmen des Ersten Gesetzes zur Modernisierung der Justiz vom 24. August 2004 (1. Justizmodernisierungsgesetz, BGBl. I S. 2198) er folgten Ergänzung des § 278 Abs. 6 ZPO um die Möglichkeit, dass die Parteien dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreiten, § 127 a BGB nicht geändert hat, steht der Annahme einer nachträglich entsta n- denen Regelungslücke nicht entgegen. Weder der Gesetzentwurf der Bun - desregierung zur Reform des Zivilprozessrechts vom 24. November 2000 (BT Drucks. 14/4722 ) noch die Beschlussempfehlung und der Bericht des Rechtsausschusses zu diesem Gesetzentwurf vom 15. Mai 2001 (BT - Drucks. 14/6036) verha lten sich zu der Frage, ob der Beschlussvergleich auch eine nach materiellem Recht erforderliche notarielle Beurkundung ersetz t . Gle i- ches gilt fü r die Gesetzesbegründung zum 1. Justizmodernisierungsgesetz (BT Drucks. 15/1508). Aus d en genannten Gesetzesmat erialien wird jedoch der eindeutige Wille des Gesetzgebers erkennbar, den Beschlussver gleich in seinen Wirkungen einem gerichtlich protokollierten Vergleich in vollem Umfang gleich zu stell en (BT - Drucks. 14/4722 S. 82; BT - Drucks. 14/6036 S. 121; BT Drucks. 1 5/1508 S. 16) . Aus dem Umstand, dass der Wortlaut des § 12 7 a BGB auch nach der Ein führung und Erweiterung des § 278 Abs. 6 ZPO unve r- ändert geblieben ist, kann daher nicht auf eine bewusste Entscheidung des G e- setzgebers geschlossen werden, den Beschluss v er gleich vom Anwendungsb e- reich des § 1 27 a BGB auszunehmen (vgl. BAG NJW 2007, 1831 Rn. 31) . Die 30 - 14 - unterbliebene Anpassung der Vorschrift beruht vielmehr darauf, dass der R e- formgesetzgeber den durch die Einführung des Beschluss v ergleichs nachträ g- lich entst an de n en Regelungsbedarf nicht erkannt hat (vgl. Cordes MDR 2016, 64, 67; Deckenbrock/Dötsch MDR 2006, 1325, 1327) . Mit Einführung und E r- gänzung des Ver fahrens nach § 278 Abs. 6 ZPO sollte für die Verfahrensbete i- ligten eine Möglichkeit geschaffen werden, unter erleichterten Voraussetzungen eine einvernehmliche Regelung zur Beendigung ihres Rechtsstreits herbeiz u- führen. Es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber ohne eine entspr e- chende gesetzlic he Regelung oder zumindest eine Erwähnung in den Gese t- zesmateriali en von dieser Möglichkeit rechtsgeschäftliche Erklärungen au s- nehmen wollte, die nach materiellem Recht der notariellen Beurkundung bedü r- fen. (2 ) Es besteht auch die für eine Analogie erforderliche Vergleichbarkeit de r Sachverhalte. Diese Voraussetzung i st erfüllt, wenn der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der G e- setzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gle i- chen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (Senat s- beschluss vom 24. August 2016 XII ZB 351/15 FamRZ 2016, 1849 Rn. 19 mwN). So liegen die Dinge hier. (a) Die Rechtsbeschwerde lehnt mit Teilen des Schrifttu ms eine analoge Anwendung des § 127 a BGB auf Beschlussvergleiche mit der Begr ündung ab, dem Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO fehle es an der erforderlichen " Funkt i- onsäquivalenz " zu einer notariellen B eurkundung. Insbesondere würden die mit einer notariellen Beurkundung verbundenen Verfahrensgarantien für die Bete i- 31 32 - 15 - ligten durch einen im Beschlusswege zustande gekommenen Vergleich nicht ausreichend gewahrt . Dem kann nicht gefolgt werden. Die Vorschrift en der § § 17 ff. Beurk G , in denen das Pflicht en programm für eine notarielle Beurkundung rechtsgeschäftl i- cher Erklärungen normiert ist , richten sich nur an d en beurkundende n Notar (§ 1 Abs. 1 BeurkG) und an andere für öffentliche Beurkundungen zuständige Ur kundspersonen oder Stellen (§ 1 Abs. 2 BeurkG) , nicht aber an die Gerichte . Seit der Absc haffung des früheren § 128 BGB mit Wirkung zum 1. Januar 1970 durch das Beurkundungsgesetz vom 28. August 19 69 nehmen die Gerichte keine Beurkundungstätigkeiten mehr v or (vgl. Staudinger /Hertel BGB [2012] Vor bemerkung zu §§ 127 a und 128 [BeurkG] Rn. 256) , so das s die § § 17 ff. BeurkG auf die gerichtliche Tätigkeit im Rahmen eines Vergleichs schlusses grundsätzlich nicht unmittelbar anwendbar sind (vgl. aber zur Protokol lierung eines über den Verfahrensgegenstand hinausgehenden Vergleichs Senatsb e- schluss BGH Z 191, 1 = FamRZ 2011, 1572 Rn. 19 ff.) . Stattdessen hat der G e- setzgeber mit der durch § 57 Abs. 3 B eurkG eingefügte n Vorschrift des § 127 a BGB den seinerzeit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung a nerkannten Grundsatz, dass ein prozess rechtlich ordnungsgemäß zustande gekommene r Vergleich jegliche materiell - rechtlich für ein Rechtsgeschäft geforderte Form er setzt (vgl. BGHZ 14, 381, 391 = NJW 1954, 1886, 1887) , auf gegriffen und gesetzlich anerkannt ( Mün chKommBGB/Einsele 7. Aufl. § 127 a Rn. 1; vgl. auch BT - Drucks. V 3282 S. 51) . D ie formersetzende Wirkung eines gerichtl i- chen Vergleichs setzt deshalb nicht voraus, dass im gerichtlichen Verfahren die für eine notariel le Beurkundung maßgeblichen Anforderungen eingehalten sind. Ausrei chend ist nach der in § 127 a BGB zum Ausdruck kommenden gesetzl i- chen Wertung , wonach ein ordnungsgemäß protokollierter Vergleich einer not a- riellen Beurkundung gleichwertig ist , dass bei dem Vergleichsschluss die ei n- schlägigen prozessrechtlichen Vorschriften eingehalten wurden. Für die Frage 33 - 16 - der ent sprechenden Anwendbarkeit des § 127 a BGB auf den Beschlussve r- gleich kann daher nicht darauf ab ge stell t werden , inwieweit das Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO die Förmlichkeiten eine r notarielle n Beurkundung nach §§ 17 ff. BeurkG erfüllt . Entscheidend ist vielmehr, o b der Beschlussvergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO einem ordnungsgemäß protokollierten Vergleich soweit entspricht, dass ein e entsprechende Anwendung des § 127 a BGB gerechtfe r- tigt ist (vgl. BAG NJW 2007, 1831 Rn. 33; Bergschneider FamRZ 2013, 260, 261; Cordes MDR 2016, 64, 67) . (b) Diese Frage ist zu bejahen. Bereits a us den Gesetzesmaterialien zum Zivilprozessrechts reformgesetz ergibt sic h, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des Beschlussvergleichs nur eine erleichterte Möglichkeit zur Verf ü- gung stellen wollte, ein Gerichtsverfahren mit einem Vergleichsschluss zu beenden . In seinen Wirkungen sollte der Beschluss v ergleich jedoch einem gerichtlich protokollierten Vergleich vollständig gleichgestellt sein (BT - Drucks. 14/4722 S. 82) . Gleiches gilt für die durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz eingeführte Ergänzung der Vorschrift um die Möglichkeit, ein en von den Parte i- en unterbreiteten Vergleichsvorschlag zum Gegenstand eines gerichtlichen Vergleichs zu machen (BT - Drucks. 15/3482 S. 17). Diese Absicht des Gesetzgebers findet sich im geltenden Recht wieder. So unterscheidet etwa § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht danach, ob der Vergleich ger ichtlich protokolliert oder im Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO festgestellt wurde . F ür andere Vorschriften wie § 492 Abs. 3 Halbsatz 2 ZPO oder § 118 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 ZPO, die nach ihrem Wortlaut einen gerichtlich prot o- kollierten Vergleich vorausse tzen, ist anerkannt, dass der Vergleich a uch nach § 278 Abs. 6 ZPO geschlossen werden kann (vgl. Zöller/Geimer ZPO 31. Aufl. § 118 Rn. 7; Thomas/Putzo/Seiler ZPO 36. Aufl. § 118 Rn. 4; Musielak/Voit/ Fischer ZPO 10. Aufl. § 118 Rn. 5; Zöller/Herget ZPO 31. Aufl. § 492 Rn. 8; 34 35 - 17 - Thomas/Putzo/Reichold ZPO 36. Aufl. § 492 Rn. 4; Musielak/Voit/Huber ZPO 10. Aufl. § 492 Rn. 4). Schließlich hat der Gesetzgeber mittlerweile auch für § 491 Abs. 4 BGB ausdrücklic h klargestellt, dass ein nach § 278 Abs. 6 ZPO festgestellter Vergleich einem protokollierten Vergleich entspricht und daher vom Anwendungsbereich dieser Vorschrift erfasst wird ( vgl. BT - Drucks. 16 / 11643 S. 77 ). (c) Entgegen der Auffassung der Rechtsbes chwerde erfüllt das Verfa h- ren nach § 278 Abs. 6 ZPO auch die mit einer notariellen Beurkundung verbu n- denen Schutzzwecke in gleicher Weise wie die gerichtliche Protokollierung e i- nes Vergleichs. Soweit eine Vorschrift des materiellen Rechts die besondere For m der notariellen Beurkun dun g erfordert, dient dies regelmäßig dem Zweck, die an dem Rechtsgeschäft beteiligten Parteien vor Übereilung zu schützen und durch die Beurkundung den Beweis der getroffenen Vereinbarung zu sichern . Zudem sollen die Vertragsparte ien auf die besondere Bedeutung des Recht s- geschäfts hingewiesen und über die Konsequenzen der getroffenen Vereinb a- rung belehrt werden ( vgl. MünchKommBGB /Kanzleiter 7. Aufl. § 311 b Rn. 1). Hinsichtlich des mit einer notariellen Beurkundung verbundenen Ü bere i- lungsschutzes und der Beweisfunktion bestehen zwischen einem gerichtlich protokollierte n und einem im Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO festgestellten Vergleich keine relevanten Unterschiede. Zu Recht weist das Beschwerdeg e- richt in diesem Zusammenhang d arauf hin, dass der Schutz der Beteiligten vor einer übereilten Entscheidung i m Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO sogar meist besser gewährleistet sein dürfte als bei der Protokollierung eines gerichtlichen Vergleichs im Rahmen einer mündlichen V erhandlung. Im Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO wird d en Beteiligten vor dem Vergleichsschluss entweder ein Vorschlag des Gerichts überm ittelt oder die Parteien haben selbst einen Ve r- gleichsvorschlag erarbeitet und bei Gericht eingereicht . In beiden Fällen haben 36 37 - 18 - die Be teiligten die Möglichkeit, die beabsichtigte Vereinbarung ausführlich und ohne Zeitdruck , gegebenenfalls unter Zuhilfenahme rechtlicher Beratung, zu prüfen. Bei einem protokollierten Vergleich werden die Beteiligten hingegen oft erstmals in der mündlichen Verhandlung den Vergleichstext zur Kenntnis ne h- men können , um dann noch in der mündlichen Verhandlung entscheiden zu müssen , ob sie den Vergleich annehmen. Der Beschlussvergleich bietet daher jedenfalls keinen geringeren S chutz vor übereilten Entscheidunge n als ein g e- richtlich protokollierter Vergleich (vgl. BAG NJW 2007, 1831 Rn. 35 mwN) . D ie Beweisfunktion einer notariellen Urkunde , die beim Protokollvergleich durch die Aufnahme der Erklärungen in das Protokoll (§ 160 Abs. 3 Nr. 1 ZPO), die Genehmigung des Protokolls nach Verlesung oder Vorspielen der vorläuf i- gen Aufzeichnung (§ 162 Abs. 1 ZPO) und der Unterzeichnung des fertigg e- stel l ten Protokolls durch den Vorsitzenden und den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (§ 163 ZPO) erreicht wird, wird in dem V erfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO dadurch gewahrt , dass durch den gerichtlichen B eschluss das wirksame Zustandekommen und der Inhalt der get r offenen Verein ba rung deklaratorisch in einer öffentlichen Urkunde iSv § 415 Abs. 1 ZPO festgestellt w e rd en ( Saen ger ZP O 7. Aufl. § 278 Rn. 23 sub a ; Hartmann in Baumbach/ Lauterbach /Albers/Hartma nn ZPO 74. Aufl. § 278 Rn. 59) . Schließlich kann eine r entsprechende n Anwendung des § 127 a BGB im vorliegenden Fall auch nicht entgegengehalten werden, bei der Feststellung ei nes Ver gleichs im Beschlusswege nach § 278 Abs. 6 BGB sei die mit dem Beurkundungserfordernis verbundene Beratungs - und Warnfunktion für die Beteiligten nicht ausreichend gewährleistet . § 127 a BGB stellt den protokollie r- ten gerichtlichen Vergleich der not ariellen Beurkundung gleich, ohne besondere Belehrungspflichten für das Gericht vorzusehen (OLG Brandenburg FamRZ 2013, 1202, 1204; Bergschneider FamRZ 2013, 260, 261) . Voraussetzung für 38 39 - 19 - die formersetzende Wirkung ist allein das prozessrechtlich ordnungsge mäße Zustandekommen des Vergleichs. Die Pflichten, die d as Gericht im Rahmen der Vergleichsprotokollierung treffen, bestimmen sich daher nach den Vorschri f- ten der Zivilprozessordnung. W eitergehende Belehrungspflicht en , wie sie § 17 Beurk G für die notariell e Beurkundung vorsieht, besteh en im Rahmen einer Vergleichsprotokollierung allenfalls , wenn das Gericht darüber entscheidet, ob es Vereinbarung en der Beteiligten protokollieren will, die über den Streitgege n- stand hinausgehen (vgl. Senatsbeschluss BGH Z 191, 1 = FamRZ 2011, 1572 Rn. 19 ff.) . Beinhaltet der Vergleich hingegen lediglich Regelungen in Bezug auf den Streitgegenstand , prüft das Gericht nur , ob d er unterbreitete Vergleich nicht gegen die guten Sitten, gesetzliche Verbote oder die öffentliche Ordnun g verst ößt . Dieselbe Prüfungskompetenz obliegt dem Gericht auch im Zuge der Fest stellung des Zustandekommens des Vergleichs im Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO ( BAG NJW 2007, 1831 Rn. 33; Bergschneider FamRZ 2013, 260, 261; BT - Drucks. 15/3482 S. 17) . Hinzu kommt, dass es sich bei § 17 BeurkG lediglich um eine Soll - Vorschrift handelt, deren Verletzung nicht zur Formu n- wirksamkeit der beurkundeten rechtsgeschäftlichen Erklärungen führt (vgl. Staudinger /Hertel BGB [2012] Vorbemerkungen zu §§ 127 a und 128 [Be ur kG] Rn. 664). (d) Entgegen einer teilweise vertretenen Auffassung kann für die forme r- setzende Wirkung eines Beschlussvergleichs nicht danach differenziert werden, ob der Vergleichsvorschlag vom Gericht sta mmt oder von den Parteien zu r Fest stellung vorge legt wurde (so aber OLG München FamRZ 2011, 812, 813; Deckenbrock/Dötsch MDR 2006, 1325, 1328) . Zwar mag es durchaus zutreffen, dass das Gericht einen von ihm vorgeschlagenen Vergleich erläutert und den Beteiligten damit eine bessere Entscheidungsgrundlage bietet. Zwingend ist dies jed och nicht. Außerdem werden in § 278 Abs. 6 ZPO beide Möglichkeiten des Vergleichsschlusses gleichgestellt, so dass sich schon aus diesem Grund 40 - 20 - eine differenzierte Betrachtung der formersetzenden Wirkung verbietet , die d a- nach u nterscheidet, ob der Vergleichsschluss auf einem Vorschlag des Gerichts oder der Beteiligten beruht (vgl. OLG Brandenburg FamRZ 2014, 1202, 1203; Bergschneider Fa mRZ 2013, 260, 261) . d) Zutreffend hat das Beschwerdegericht auch eine wirksame Anfec h- tung der Scheidungsfolgenvereinbarung verneint. Nach den getroffenen Fes t- stellungen steht dem Antragsteller ein Anfechtungsrecht wegen arglistiger Tä u- schung nach § 123 Abs. 1 BGB nicht zu. Zwar hat die Antragsgegnerin in der Auskunft zu ihrem Endvermögen tat sächlich Vermögenswerte nicht angegeben, zu deren Angabe sie verpflichtet gewesen wäre. Die Unvollständigkeit der erteilten Auskunft erfüllt unter den hier gegebenen Umständen jedoch nicht die Voraussetzungen für e ine arglistige Täuschung nach § 123 Abs. 1 BGB. Das für eine Anfechtungsberechtigung nach § 123 Abs. 1 BGB erforderl i- che arglistige Handeln setzt voraus, dass der Täuschende durch sein Verhalten beim Erklärungsgegner einen Irrtum erregen oder aufrechterhalten möchte . D er Täuschende muss mithin die Unrichtigkeit der falschen Angaben gekannt und gleichzeitig das Bewusstsein und den Willen gehabt haben, durch die irrefü h- renden Angaben oder das Unterlassen der Aufklärung über die wahre Sachlage einen Irrtum zu erregen oder aufrechtzuerhalten und den Getäuschten damit zu einer Willenserklärung zu bewegen, die er sonst nicht oder mit anderem Inhalt abgegeben hätte. Dabei genügt bedingte r Vorsatz (Senatsurteil vom 19. Mai 1999 XII ZR 210/97 FamRZ 2000, 153 , 154 f. ). Bei bloßer Fahrlässigkeit des E rk lärenden ist eine Anfechtung wegen Täuschung hingegen ausgeschlossen. Ging der Erklärende also fahrlässig davon aus, dass der Erklärungsempfänger von den nicht offenbarten Umständen ohnehin selbst Kenntnis habe, liegt eine 41 42 43 - 21 - vorsätzliche Täuschung nicht vor (MünchKomm BGB/Armbrü ster 7. Aufl. § 123 Rn. 16). So verhält es sich hier. Nach den getroffenen Feststellungen , die von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen werden, hat der Antragsteller während der Ehezeit wiederholt die Freistellungsaufträge für die fragliche Fondsbeteiligung unterschrieben. Der vom Beschwerdegericht hieraus abgeleitete Schluss, die Antragsgegnerin habe davon ausgehen können, dass der Antragsteller vor der Unterzeichnung den Inhalt der Freistellungsaufträge, in denen die fragliche Fon dsb eteiligung angegeben gewesen sei , zur Kenntnis genommen habe und ihm deshalb diese Fondsbeteiligung bekannt gewesen sei, ist aus Rechtsgrü n- den nicht zu beanstanden . Die Behauptung des Antragsteller s, er habe die Freistellungsaufträge jeweils " blind " unterschrieben, wurde von der Antrag s- gegnerin bestritten . Den notwendigen Beweis für dieses Vorbringen hat der A n- tragsteller nicht erbracht (zur Beweislast vgl. MünchKommBGB/Armbrüster 7. Aufl. § 123 Rn. 83) . Dass die Antragsgegnerin die Fondsbeteiligung vorsät z- lich in ihrer Vermögensauskunft nicht angeben hat, um den Antragsteller zum Abschluss der Scheidungsfolgenvereinbarung zu veranlassen, ergibt sich daher aus den getroffenen Feststellungen nicht. Gleiches gilt für die unterbliebene Angabe der Stammbl ätter für die Handballmannschaft. Abgesehen davon, dass diese Karten nur einen relativ geringfügigen Wert darstellen, der die von den Beteiligten in dem Scheidungsfolgenvergleich getroffene Vereinbarung über ihre Vermögensauseinandersetzung kaum beeinfluss en dürfte, konnte die A n- tragsgegnerin auch insoweit davon ausgehen, dass der Antragsteller , der sie während der Ehezeit zu den Heimspielen begleitet hatte, hiervon Kenntnis ha t- te. Deshalb kann auch insoweit nicht auf eine Arglist der Antragsgegnerin g e- schl ossen werden. 44 - 22 - Unter diesen Umständen hat das Beschwerdegericht ein Anfechtung s- recht des Antragstellers nach § 123 Abs. 1 BGB zu Recht verneint. Dose Klinkhammer Günter Guhling Krüger Vorinstanzen: AG Kiel, Entscheidung vom 04.05.2015 - 58 F 309/14 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 13.01.2016 - 15 UF 79/15 - 45
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