ECLI:DE:BGH:2017:060717BIXZB73.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX Z B 73 /16 vom 6. Juli 201 7 in dem Insolvenz eröffnungs verfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO §§ 9, 34 Abs. 1; InsNetV § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Der Ausdruck eines Sendeberichts für die Internetveröffentli chung begründet keinen Anscheinsbeweis für die tatsächlich erfolgte öffentliche Bekanntmachung durch Ve r- öffentlichung im Internet. BGH, Beschluss vom 6. Juli 2017 - IX ZB 73/16 - LG Frankfurt am Main AG Frankfurt am Main - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundes gerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter in Lohmann , die Richter Prof. Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring a m 6. Juli 2017 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 9. Zivilkammer des Landgericht s Frankfurt am Main vom 22. August 2016 wird auf Kosten der Schuldnerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Insolvenzgericht - Frankfurt am Main vom 7. Januar 2016 als unbegrü ndet zurückgewiesen wird. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1.571,44 festge setzt. Gründe: I. Die weitere Beteiligte beantragte am 12. Mai 2015 die Eröffnung des I n- solvenzverfahrens über das Vermögen der k . GmbH (fortan Schuldn e- rin). Mit Beschluss vom 7. Januar 2016 wies das Insolvenzgericht den Antrag mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse ab, ordnete die Eintragung der Schuldnerin in das Schuldnerverzeichnis an und hob die ang e- ordnete Postsperre auf. A usweislich eines Sendeberichts für die Internetverö f- 1 - 3 - fentlichung erfolgte die Übertragung zur öffentlichen Bekanntmachung auf der Internetseite am 7. Januar 2016 um 12.28:37 Uhr unter Verwendung eines Signaturzertifikats . Al s Lösch ungs datum war der 16. Februar 2016 angegeben. Die Postzustellungsurkunde wies eine Zustellung des Beschlusses an die Schuldnerin am 9. Januar 2016 durch Einl e- gung in den Briefkasten der Geschäftsräume aus . Die Schuldnerin hat mit dem am 27. Jan uar 2016 beim Insolvenzgericht eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt und zur Begründung ausgeführt, sie habe am 27. Januar 2016 die Forderung der weiteren Beteili g- ten begli chen. D iese habe kein Interesse mehr an der Eröffnung des Insolve n z- verfahrens . H öchst vorsorglich und hilfsweise hat die Schuldnerin Wiederei n- setzung in die Beschwerdefrist beantragt. Das Landgericht hat den Wiederei n- setzungsantrag zurückgewiesen und die sofortige Beschwerde als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet s ich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Schuldnerin. II. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt: Die sofortige Beschwerde sei verfristet, weil die zweiwöchige Notfrist bereits am 25. Januar 2016 abgelaufen sei. Darauf, ob die Zu stellung - wie die Schuldnerin unter Vorlage einer Kopie des Briefumschlages behauptet - erst am 13. Januar 2016 erfolgt sei, komme es nicht an. Zum Nachweis der Zustellung an die Schuldnerin genüge die am 9. Januar 2016 als bewirkt geltende öffentliche Be kanntmachung im Internet. Aufgrund des Sendeberichts für die Internetveröffentlichung stehe fest, dass der Beschluss am 7. Januar 2016 in das Internet übertragen worden sei; eine Fe h- 2 3 - 4 - lermeldung sei nicht erfolgt. Dies könne nicht durch die unter Zeugenbewei s gestellte Behauptung der Schuldnerin erschüttert werden, bei Überprüfung des Portals habe ein Eintrag zur Schuldnerin nicht festgestellt werden können. Die Schuldnerin habe sich trotz Hinweises nicht zum Zeitpunkt dieser Überprüfu n- gen erklärt. Die vorgel egten Internetausdrucke vom 1. März 2016 seien ohne Belang, weil die Veröffentlichung nach dem Sendebericht zu diesem Zeitpunkt bereits gelöscht gewesen sei. III. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO, §§ 6, 34 Abs. 1 InsO sta tthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 575 Abs. 1 und 2 ZPO) . Sie ist jedoch unbegründet; die Sache ist zur Endentscheidung reif. 1. Allerdings ist di e Würdigung des Beschwerdegerichts zur Unzulässi g- keit der sofortigen Beschwerde wegen verspäteter Ein legung rechtsfehlerhaft, weil sie dem Sendebericht zur Internetveröffentlichung eine diesem nicht z u- kommende Beweiswirkung beimisst. a ) Noch zutreffend geht das Beschwerdegericht davon aus, dass die zweiwöchige Notf rist zur Erhebung der nach § 34 Abs. 1 InsO statthaften sofo r- tigen Beschwerde (§ 4 InsO, § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO) gegen die Abweisung eines Insolvenzantrages mangels Masse an die Zustellung dieser Entscheidung anknüpft (§ 6 Abs. 2 InsO) und zum Nachweis derselben nach § 26 Abs. 1 Satz 3, § 9 Abs. 3 InsO die öffentliche Bekanntmachung des Beschlusses auf der Internetseite genügt (vgl. BGH, B e- schluss vom 10. November 2011 - IX ZR 165/10 , ZI nsO 201 2 , 4 9 Rn. 7) . D ie 4 5 6 - 5 - Veröffentlichung im Internet ist gegenüber dem Ad ressaten des Beschlusses auch dann maßgeblich, wenn ihm der Beschluss später noch persönlich zug e- stellt wird (BGH, Beschluss vom 24. März 2016 - IX ZB 67/14, ZInsO 2016, 867 Rn. 8 mwN) . Auf seine Kenntnis von der zeitlich früheren öffentlichen Bekann t- machu ng kommt es für den Fristbeginn nicht an. b ) D ie in § 9 Abs. 3 InsO vorgesehene Beweiserleichterung ( BGH, B e- schluss vom 20. März 2003 - IX ZB 140/02, ZI nsO 2003, 374 unter II.1. mwN; Uhlenbruck/ I. Pape, InsO, 14. Aufl., § 9 Rn. 5) in Gestalt ein er Zust ellungsfiktion (zu § 119 Abs. 4 VerglO BVerfGE 77, 275 , 285 ; MünchKomm - InsO/Ganter/ Lohmann, 3. Aufl., § 9 Rn. 23, 23a) greift nur ein, wenn eine öffentliche B e- kanntmachung auch tatsächlich erfolgt ist. Der Senat hat bereits entschieden, dass unrichtige (B GH, Beschluss vom 10. November 2011 , aaO Rn. 9 und 14) oder nicht die Mindestangaben nach § 9 Abs. 1 Satz 2 InsO enthalten d e öffen t- liche Bekanntmachungen die Zustellungswirkung nicht auslösen (BGH, B e- schluss vom 10 . Oktober 2013 - IX ZB 229/11, ZI nsO 2014, 88 Rn. 12 mwN ) . Dies e Rechtsfolge muss erst recht gelten , wenn eine öffentliche Bekanntm a- chung gänzlich unterblieben ist. Besteht hierüber Streit, hat sich das Gericht gemäß § 286 ZPO aufgrund einer umfassenden Würdigung aller Umstände und gegebenenf alls nach Durc h- führung einer Beweisaufnahme eine Überzeugung zu bilden. Es gilt der Freib e- weis, weil es sich bei der Wahrung der Beschwerdefrist um eine Rechtszugsv o- raussetzung handelt (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 34. Aufl., Vorbem . § 284 Rn. 6 und Vo rbem § 511 Rn. 12, 13 f) . Vorbringen und Beweisanerbieten der Parteien sind deshalb von Amts wegen in voll em Umfang zu prüfen , das Gericht ist indes bei der Gewinnung der Beweismittel und im Beweisverfahren freier gestellt ( BGH, Beschluss vom 26. Juni 1997 - V ZB 10/97, NJW 1997, 7 8 - 6 - 3319, 3320) . An Feststellungen des Beschwerdegerichts zur Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des Rechtsbehelfs ist das Rechtsbeschwerdegericht nicht g e- bunden, weil es das Vorliegen dieser Prozessvoraussetzung, von der das g e- samte wei tere Verfahren abhängt, selbst von Amts wegen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu prüfen hat ( vgl. für die Berufung BGH, Beschluss vom 4. Juni 1992 - IX ZB 10/92, NJW - RR 1992, 1338, 1339 unter II. 2.). c) Das Beschwerdegericht ist zu Unrecht d avon ausgegangen , dass dem Ausdruck des Sendeberichts eine von der Schuldnerin zu erschütternde B e- weiswirkung für eine erfolgte Veröffentlichung zu kommt . Es stellt weder t ragf ä- hige Grundlagen hierfür fest , noch gibt es den einem entsprechenden A n- scheinsbew eis zugrunde gelegten Erfahrungssatz an. Ein solcher lässt sich nach dem bisherigen Verfahrensstand auch nicht ermitteln. aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs greift der Beweis des ersten Anscheins bei typischen Geschehensabläufen ein . Es muss sich um einen regelmäßig wiederkehrenden Vorgang handeln, für den eine Verkettung von Ursache und Wirkung typisch ist, also nach allgemeinen E r- kenntnissen durchweg so beobachtet werden kann. Dabei bedeutet Typizität nicht, dass die Verkettung bei allen Sachverhalten dieser Fallgruppe notwendig immer vorhanden ist. Sie muss aber so häufig vorkommen, dass die Wah r- scheinlichkeit, einen solchen Fall vor sich zu haben, sehr groß ist ( vgl. BGH, Urteil vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460 ; vom 10. April 2014 - VII ZR 254/13, NJW - RR 2014, 1115 Rn. 9 mwN). Steht fest, dass eine b e- stimmte Ausgangssituation typischerweise zu einem bestimmten Geschehen s- ablauf führt oder dass eine bestimmte Folge typischerweise auf einem bestim m- ten Geschehensabla uf beruht, braucht nicht bewiesen zu werden, dass es auch im konkreten Einzelfall zu diesem Ablauf gekommen ist, wenn es keine konkr e- 9 10 - 7 - ten Anhaltspunkte für einen anderen Verlauf gibt (BeckOK - ZPO/Bacher, 201 7 , § 284 Rn. 94). Diese Voraussetzungen hat d er Bundesgerichtshof bislang für den OK - Vermerk auf dem Sendeberich t beim Telefax - Versand verneint. M it diesem Vermerk wird nur die Herstellung der Verbindung zwischen Sende - und Empfangsgerät angezeigt . Hingegen besitzt das Sendeprotokoll für die geglüc k- t e Übermittlung der Daten und das Ausbleiben von Störungen keinen Aussag e- wert . Denn es fehlt an einer Feststellung oder gesicherten, gerichtsbekannten Erkenntnis dazu, wie oft Telefaxübertragungen etwa an Leitungsstörungen, D e- fekten am Sende - und Empfangsge rät, Bedienungsfehlern und ähnlichem scheitern und der Sendebericht gleichwohl einen OK - Vermerk ausdruckt (grun d legend BGH, Urteil vom 7. Dezember 1994 - VIII ZR 153/93, NJW 1995, 665, 666 f; ferner Beschluss vom 21. Juli 2011 - IX ZR 148/10, n v Rn. 3; vom 14. Mai 2013 - III ZR 289/12, NJW 2013, 2514 Rn. 11; vom 12. April 2016 - VI ZB 7/15, NJW - RR 2016, 816 Rn. 7; Laumen in Baumgärtel/Laumen/ Prütting, Handbuch der Beweislast, Grundlagen, 3. Aufl., Rn. 479 f; jeweils mwN). Zudem wird der Sendebericht nicht als fälschungssicher angesehen (Laumen, aaO Rn. 480). Nach einer in der Instanzrechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung soll auch bei der E - Mail ein Sendeprotokoll nicht geei g- net sein, den Anscheinsbeweis für den Zugang zu begründen. Anders wir d dies bei der Aktivierung der Funktionen Eingangsbestätigung oder Lesebestätigung gesehen , welche die Ablage im E - Mail - Postfach des Empfängers oder das Öf f- nen der E - Mail auf der Seite des Empfängers dokumentieren (Laumen, aaO Rn. 248 ; Ahrens, Der Beweis i m Zivilprozess, 2015, Kapitel 16 Rn. 71 ff ; BeckOK - ZPO/Bacher, aaO Rn. 95.12 ; jeweils mwN ). 11 - 8 - bb) In Anlehnung an diese Rechtsprechung bedarf die Annahme des B e- schwerdegerichts, der Sendebericht für die Internetveröffentlichung begründe den Anschein e iner tatsächlich erfolgten Veröffentlichung im Internet , einer tra g- fähigen Grundlage . Hieran fehlt es. (1) Das Beschwerdegericht teilt nicht mit, auf welchen Erfahrungssatz es seine Erwägungen zur Beweiswirkung des Sendeberichts stützen will. Auch is t nicht ersichtlich, welche Umstände allgemeiner Art es heranziehen will, aus d e- nen ein entsprechender Erfahrungssatz im Wege tatsächlicher Schlussfolg e- rungen gewonnen werden könnte (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460 ) . Es hat keine Feststellungen zur Sicherheit und Verlässlichkeit der Datenübertragung sowie zu Organisation und Verfa h- rensablauf hinsichtlich der Veröffentlichung im Internetportal www.insolvenz - getroffen. Hierzu gibt es derzeit auch ke ine gerichtsb e- kannte Erkenntnis. ( 2 ) Der Regelung des § 9 InsO und der zu seiner Ausführung erlassenen Rechtsverordnung lassen sich unmittelbar keine Einzelheiten zur Organisation und zum näheren Verfahrensablauf der Veröffentlichung im Internet entn e h- men. Der Gesetzgeber wollte mit der Neuregelung durch das Gesetz zur Ve r- einfachung des Insolvenzverfahrens vom 13. April 2007 (BGBl. I S. 509) die frühere Bekanntmachung im Bundesanzeiger durch eine bundeseinheitliche, zentrale und länderübergreife nde Internetplattform zur lückenlosen Dokument a- tion des Insolvenzgeschehens ablösen ( vgl. zur Altfassung BT - Drucks. 12/2443, S. 111 zu § 9; zur Neufassung BT - Drucks. 16/3227, S. 10 und 14 zu Nr. 3 12 13 14 15 - 9 - Buchst a) und sah das vo m Bundesland Nordrhein - Westfalen be triebene elek - tronische Portal für Insolvenzbekanntmachungen als geeignetes elektronisches Informations - und Kommunikationssystem an (vgl. BT - Drucks. 16/3227, S. 14). Mit § 9 Abs. 2 Satz 2 InsO stellte er eine an das Bundesministerium der Justiz gerichtete Ermächtigungsnorm zur Regelung der Einzelheiten durch Rechtsve r- ordnung zur Verfügung und hielt, wie sich § 9 Abs. 2 Satz 3 InsO entnehmen lässt , neben der Regelung von Löschungsfristen insbesondere Vorschriften für erforderlich , die sicherstellen, dass di e Veröffentlichungen unversehrt, vollstä n- dig und aktuell bleiben und jederzeit ihrem Ursprung nach zugeordnet werden können. Die auf dieser Grundlage erlassene Verordnung zu öffentlichen B e- kanntmachungen in Insolvenzverfahren im Internet vom 12. Febr uar 2002 (BGBl. I S. 677, zuletzt geändert durch Gesetz vom 13. April 2007, BGBl. I S. 509; fortan "InsNetV") greift in § 2 Abs. 1 Satz 1 diese Vorgaben auf. Aus dessen Nr. 1 ergibt sich, dass die Daten von dem Insolvenzgericht oder dem Insolvenzverwalter an die für die Veröffentlichung zuständige Stelle elektronisch übermittelt werden und hierbei mindestens fortgeschritten elektronisch signiert werden müssen. Hierdurch soll - wie § 9 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 InsO formuliert - die Veröffentlichung jederzeit ihr em Ursprung nach zugeordnet werden können; es geht mithin um die A uthenti zität der übermittelten Daten (vgl. Keller, ZIP 2003, 149, 154). § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsNetV wiederholt nur die Regelung des § 9 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 InsO zur Sicherstellung einer Unversehrtheit, Vol l- ständigkeit und Aktualität der übermittelten Daten während der Veröffentl i- chung. Welche die geeigneten technischen und organisatorischen Maßnahmen in diesem Sinne sind , lässt sich der Verordnung nicht entnehmen . 16 - 10 - cc) Der im Streit fall vorhandene Ausdruck eines Sendebericht s für die Internetveröffentlichung weist den vorgesehenen Veröffentlichungstext nebst Löschungsdatum, das übermittelnde Insolvenzgericht und dessen Aktenze i- chen, die nähere Bezeichnung der Schuldnerin sowie das Üb ertragungsdatum mit Uhrzeit aus. A us de m angegebenen Signaturzertifikat ist ferner zu entne h- men, dass die Übermittlung mittels des Fachprogramms EUREKA - wi nsolvenz erfolgt e , welches derzeit bei den Insolvenzgerichten in Bremen, Hessen, Ni e- dersachsen, Rheinl and - Pfalz und Sachsen - Anhalt eingesetzt wird und grun d- sätzlich eine Internetveröffentlichung direkt über das Programm ermöglicht. I n- dessen fehlt eine förmliche Bestätigung , wonach die Daten erfolgreich übertr a- gen , in das Portal eingestellt und dort unmitte lbar nach Übertragung abrufbar sind . Solche weitergehende n Informationen enthält etwa die sogenannte Vera r- beitungsbestätigung bei der Übermittlung von Eintragungen in das zentrale Schuldnerverzeichnis . Unter Angabe des Erstellungszeitpunkts erfolgt dort in s- besondere die Mitteilung des Verarbeitungsergebnisses "Eintragung erfolgt" . d) D em Sendebericht kann allerdings d ie Wirkung eines Indizes für die fehlerfreie automatisierte Übertragung der Daten und die anschließende gleic h- lautende Veröffentlichun g im Internetportal zukommen . Bei der gebotenen u m- fassenden Würdigung durch das Beschwerdegericht ist indes angemessen zu berücksichtigen, dass einem Rechtsmittelführer nicht die Beweislast für Vo r- gänge aufgebürdet werden darf, die er nicht aufklären kann, w eil sie sich au s- schließlich im gerichtsinternen Bereich abgespielt haben und ihm daher unb e- kannt sind, und deren Unaufklärbarkeit allein in den Verantwortungsbereich des Gerichts fällt (zur Berufung BGH, Urteil vom 25. Oktober 1979 - III ZB 13/79, VersR 19 80, 90, 91; zur Versäumung der Einspruchsfrist BGH, Urteil vom 5. Dezember 1980 - I ZR 51/80, NJW 1981, 1673, 1674; allgemein BVerfG NJW 17 18 - 11 - 1991, 2076 unter III. 1 .). In der insolvenzrechtlichen Literatur wird deshalb das Insolvenzgericht für verpflichtet geh alten sicherzustellen, dass Datum und Inhalt der Veröffentlichung im Internet bewiesen werden können, etwa durch sog e- nannte Sicherheitsausdrucke (Prütting in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2017, § 9 InsO Rn. 8) . Ersatzweise kann die Einholung einer Auskunft b eim Justizminist e- rium des Landes Nordrhein - Westfalen über eine noch vorhandene Protokolli e- rung etwaiger Veröffentlichungen zum Verfahren in Betracht kommen. Schließlich kann a uch im Beschwerdeverfahren die Erhebung von Strengbeweismitteln wie dem Zeu genbeweis im Rahmen einer mündlichen Verhandlung geboten sein . Das gilt insbesondere, wenn es um Abweichungen hinsichtlich eines tatsächlichen Geschehensablaufs geht, die auf der Grundlage von Unterlagen nicht miteinander in Einklang zu bringen sind und je ne aus Sicht des Gerichts nicht ausreichen, um sich von der Richtigkeit des einen oder and e- ren Geschehensablaufs zu überzeugen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. November 2007 - XII ZB 217/05, NJW 2008, 1531 Rn. 25). Ob im Streitfall dem Beweisantritt der Schuld nerin zur unterbliebenen Internetveröffentlichung deshalb nicht nachzugehen war, weil die Schuldnerin trotz gerichtlichen Hinwe i- ses nicht erklärt hat, auf welchen Zeitraum sich der Beweisantritt zur erfolglosen Suche im Internetportal bezieht, braucht der Senat vorliegend nicht zu en t- scheiden. 2. Die Entscheidung erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig (§ 577 Abs. 3 ZPO), weil die sofortige Beschwerde der Schuldnerin jedenfalls unbegründet ist. a) Das Verbot der Schlechterstellung de s Rechtsmittelführers steht einer Sachentscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts auch zu seinen Ungunsten 19 20 21 - 12 - in Fällen wie dem vorliegenden nicht entgegen. Im Fall der Zurückverweisung wäre das Beschwerdegericht zur Zurückweisung der sofortigen Beschwerde als unbegründet in der Lage. Die Prozessökonomie erfordert, dass bereits das Rechtsbeschwerdegericht selbst eine solche Sachentscheidung treffen kann, vorausgesetzt, das Rechtsmittel kann aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt Erfolg haben und die Sache ist in d iesem Sinne zur Endentscheidung reif. In diesem Falle beruht die Beschwerdeentscheidung nicht auf der in der Beurte i- lung des Rechtsmittels als unzulässig liegenden Ges etzesverletzung (vgl. für die Revision BGH, Urteil vom 25. November 1966 - V ZR 30/64, BG HZ 46, 281, 283 f ; vom 2. Oktober 2015 - V ZR 5/15, NJW 2015, 3713 Rn. 14 f ). b) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Weitere tatsächliche Festste l- lungen dazu, ob eine Veröffentlichung des Beschlusses im Internet erfolgt ist, sind nicht zu treffen. Die sofortige Beschwerde bleibt aus Rechtsgründen ohne Erfolg. Der mit ihr geltend gemachte nachträgliche Ausgleich der Forderung der weiteren Beteiligten ist bei der Entscheidung über ein Rechtsmittel gegen die Abweisung mangels Masse nicht zu berücksich tigen. Lagen - wie im Streitfall - sämtliche Eröffnungsvoraussetzungen vor und fehlte es nur an der Deckung der Verfahrenskosten, war die Verfahrenseröffnung durch das Insolvenzgericht ab - 22 - 13 - zulehnen. Diese Entscheidung kann nicht durch den nachträglichen Ausgleich der Forderung des Antragstellers zu Fall gebracht werden (BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2010 - IX ZB 121/10, ZInsO 2011, 92 Rn. 3). Kayser Lohmann Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 07.01.2016 - 810 IN 587/15 K - LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 22.08.2016 - 2 - 9 T 76/16 -
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