BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 74 / 00 vom 5. Juni 2002 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja MSA Art. 1, 4, 5; ZPO § 261 Abs. 3 Nr. 2 a) Zur Zuständigkeit der Heimatbehörden nach dem Minderjährigenschutzabko m - men, wenn bereits vor einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des Minde r - jährigen Schutzmaßnahmen im Heimatstaat beantragt oder vorbereitet worden sind. b) Zur Anwendbarkeit des Grundsatzes der perpetuatio fori auf die internationale Z u - ständigkeit. BGH, Beschluß vom 5. Juni 2002 - XII ZB 74/00 - OLG Stuttgart AG Besigheim - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Juni 2002 durch die Vo r - sitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber-Monecke, Prof. Dr. Wag e - nitz, Dr. Ahlt und Dr. Vézina beschlossen: Die weitere Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den B e - schluû des 15. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesg e - richts Stuttgart vom 4. April 2000 wird auf Kosten der Antragsg e g- nerin zurückgewiesen. Wert: 766 (= 1.500 DM) Gründe: I. Die Parteien streiten im Rahmen des Scheidungsverbundes um die elte r - liche Sorge für ihre am 8. September 1995 geborene Tochter L. Nach der Mitte Februar 1998 erfolgten Trennung der Parteien nahm der Antragsgegner das Kind Anfang Mrz 1998 zu sich und zog mit ihm im Oktober 1998 nach Fran k - reich, wo es eingeschult wurde. Die Ehe der Eltern ist seit dem 29. Februar 2000 rechtskrftig geschieden. Das Familiengericht hat im Verbundurteil u.a. der Antragsgegnerin die elterliche Sorge für L. übertragen. Auf die rechtzeitig eingelegte und begründete Beschwerde des Antragstellers hat das Oberla n - desgericht das Urteil des Familiengerichts hinsichtlich der Sorgerechtsregelung abgendert und den Antrag der Mutter, ihr das Sorgerecht zu übertragen, w e - - 3 - gen fehlender internationaler Zustndigkeit abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen weiteren Beschwerde. II. Die weitere Beschwerde ist nicht begrndet. Das Oberlandesgericht hat seine internationale Zustndigkeit ebenso wie die internationale Zustndigkeit des Familiengerichts zu Recht und unter zutreffendem Hinweis auf Art. 1 des Übereinkommens ber die Zustndigkeit der Behrden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjhrigen vom 5. Oktober 1961 (BGBl. 1971, II 217; im Folge n den: MSA) verneint. 1. Art. 1 MSA begrndet fr Schutzmaûnahmen zugunsten eines Mi n - derjhrigen eine ausschlieûliche gerichtliche Zustndigkeit des Staates, in dem der Minderjhrige seinen gewhnlichen Aufenthalt hat; im Anwendungsbereich des MSA kann auf die Regeln des autonomen nationalen Rechts ber die inte r - nationale Zustndigkeit nicht zurckgegriffen werden (Staudinger/ Kropholler BGB 13. Bearb., Vorbem. zu Art. 19 EGBGB Rdn. 25 ). Die hier im Streit st e - hende Regelung der elterlichen Sorge fr das Kind der Parteien gehrt zu den Schutzmaûnahmen im Sinne des Art. 1 MSA (Senatsbeschluû vom 11. April 1984 - IVb ZB 96/82 - FamRZ 1984, 686, 687). Das MSA wird auch nicht durch andere vertragsrechtliche Regelungen verdrngt; insbesondere lût sich eine internationale Zustndigkeit nicht aus der - dem MSA vorgehenden - Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 ber die Zustndigkeit und Vollstreckung von Entscheidungen in - 4 - Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung fr g e - meinsame Kinder der Ehegatten ( ABl. L 160/19 vom 30. Juni 2000; "Brssel II") herleiten. Diese Verordnung gilt nach ihrem Art. 42 nicht fr Verfahren, die b e - reits vor ihrem Inkrafttreten anhngig geworden sind. Das ist hier der Fall, da die Mutter den Antrag auf Übertragung der Sorge bereits in der mndlichen Verhandlung vor dem Familiengericht am 20. Januar 1999 gestellt hat. 2. Das Oberlandesgericht geht davon aus, daû das Kind L. seinen g e - whnlichen Aufenthalt in Frankreich hat. Diese tatrichterliche Beurteilung lût Rechtsfehler nicht erkennen: Das Kind ist inzwischen sechs Jahre alt und lebt seit seinem dritten Lebensjahr bei dem Antragsteller in Sdfrankreich. L. b e - sucht dort die Schule; der Antragsteller ist dort in einer Familie, mit deren Ki n - dern L. offenbar gemeinsam aufwchst, als Erzieher ttig. Beides spricht dafr, daû der Schwerpunkt der Bindungen des Kindes, also sein Daseinsmittelpunkt (zu diesen Kriterien vgl. Senatsbeschluû vom 29. Oktober 1980 - IVb ZB 586/80 - FamRZ 1981, 135, 136) in Fran k reich liegt. Der Umstand, daû der Antragsteller das Kind ohne Zustimmung der A n - tragsgegnerin nach Frankreich verbracht hat, rechtfertigt es nicht, an die B e - grndung eines gewhnlichen Aufenthalts besonders scharfe Anforderungen zu stellen (in diese Richtung OLG Hamm FamRZ 1989, 1109, 1110; FamRZ 1991, 1346, 1347). Zwar muû vermieden werden, daû sich ein Elternteil die Zust n - digkeit auslndischer Gerichte - insbesondere durch "legal kidnapping" - e r - schleicht. Das war aber hier nicht der Fall: Die Eltern hatten - nachdem sie z u - vor wechselseitig das Kind jeweils im Handstreich an sich gebracht hatten - Einvernehmen erzielt, daû das Kind bis auf weiteres beim Antragsteller ve r - bleibt und der Antragsgegnerin der Umgang ermglicht wird. Der Antragsteller hat dann im Oktober 1998 - im Zuge seiner beruflichen Vernderung nach Frankreich - die ihm allein berlassene tatschliche Personensorge genutzt, - 5 - das Kind in seinen Wohnsitzwechsel einzubeziehen. Damit hat er zwar faktisch die Mglichkeit der Antragsgegnerin zum Umgang mit dem gemeinsamen Kind unterlaufen oder doch nachhaltig erschwert; eine Erschleichung der Zustndi g - keit auslndischer Gerichte liegt darin jedoch um so weniger, als sich durch den Wohnsitzwechsel an der schon bislang praktizierten Wahrnehmung der ta t - schlichen Personensorge fr L. durch den Antragsteller nichts gendert hat und im brigen auch nicht ersichtlich ist, welchen Vorteil der Antragsteller aus der Zustndigkeit der franzsischen Gerichte bei einer knftigen Sorgerecht s - regelung ziehen knnte. Die vom Familiengericht in diesem Zusammenhang getroffenen Sorgerechtsregelungen fhren zu keiner anderen Beurteilung des Verhaltens des Antragstellers; denn die vom Familiengericht angeordnete einstweilige Übertragung des Sorgerechts auf die Mutter folgte dem Wohnsit z - wechsel des Antragstellers zeitlich ebenso nach wie die damit einhergehende Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf das Jugendamt, mit we l - cher das Familiengericht Zweifeln an der Erziehungsfhigkeit der Mutter Rec h - nung tragen wollte (vgl. dessen - vom Oberlandesgericht am 12. April 1999 b e - sttigten - Beschluû vom 20. Januar 1999). Letztlich kann freilich offenbleiben, ob und inwieweit das Verhalten des Antragstellers gedacht und geeignet war, seine Sorgerechtsposition durch die Begrndung der Zustndigkeit auslnd i - scher Gerichte zu verbessern. Angesichts der Verweildauer und der sozialen Einbindung des Kindes in Frankreich wird man nmlich mit dem Oberlandesg e - richt auch dann von einem gewhnlichem Aufenthalt des Kindes in Frankreich ausgehen mssen, wenn man - wie das OLG Hamm (aaO) - an dieses Tatb e - standsmerkmal im Einzelfall verschrfte Anforderungen stellt, um einer mi û - bruchlichen Vernderung des internationalen Gerichtsstands in Sorgerecht s - sachen zu b e gegnen. 3. Eine dem Art. 1 MSA vorrangige Verbundzustndigkeit der deutschen Gerichte besteht - mangels eines Vorbehalts nach Art. 15 MSA - nicht (Senat s - - 6 - beschluû vom 11. November 1984 - IVb ZB 41/82 - FamRZ 19 84, 350, 353). Auch der Grundsatz der perpetuatio fori (§ 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO), auf den sich die weitere Beschwerde sttzt, vermag eine Zustndigkeit der deutschen G e - richte nicht zu begr n den: a) Es erscheint schon zweifelhaft, ob fr das vorliegende Sorgerecht s - verfahren berhaupt eine internationale Zustndigkeit der deutschen Gerichte begrndet war, welche - die Mglichkeit einer entsprechenden Anwendung des Grundsatzes der perpetuatio fori unterstellt - den Wechsel des gewhnlichen Aufenthalts des Kindes berdauern kn n te. Aus dem am 20. Mrz 1998 - vor dem Wechsel des gewhnlichen Au f - enthalts - im Zwangsverbund mit der Scheidung anhngig gewordenen Sorg e - rechtsverfahren lût sich eine solche fortdauernde Zustndigkeit des Familie n - gerichts und des Oberlandesgerichts nicht herleiten. Dieses Verfahren ist n m - lich - im Hinblick auf den zwischenzeitlichen Wegfall einer amtswegigen Sorg e - rechtsentscheidung im Scheidungsfall - gemû Art. 15 § 2 Abs. 4 KindRG als erledigt anzusehen, nachdem kein Elternteil bis zum 31. Oktober 1998 einen Antrag auf bertragung der Alleinsorge gestellt hatte. Auch das von der Antragsgegnerin etwa zeitgleich mit dem Scheidung s - antrag des Antragstellers im Mrz 1998 eingeleitete gesonderte Verfahren auf Regelung der elterlichen Sorge bei Getrenntleben (§ 1672 BGB a.F.) vermag eine Zustndigkeit des deutschen Familiengerichts fr die mit der Beschwerde angegriffene Sorgerechtsregelung nicht zu begrnden. Die angegriffene En t - scheidung ist nmlich nicht in jenem Verfahren ergangen. Sie beruht vielmehr auf dem am 20. Januar 1999 - im Rahmen des Scheidungsverfahrens - g e - stellten Antrag der Mutter, ihr die Alleinsorge zu bertr a gen. - 7 - Mit diesem Antrag ist das Sorgerechtsverfahren zwar - wie schon zuvor aufgrund des Scheidungsantrags - erneut als Folgesache anhngig geworden (§ 623 Abs. 3 ZPO). Das bedeutet aber nicht, daû der Sorgerechtsantrag vom 20. Januar 1999 nunmehr rckwirkend als zugleich mit dem Scheidungsantrag rechtshngig geworden anzusehen ist. Eine perpetuatio fori knnte deshalb berhaupt nur Platz greifen, wenn fr die Sorgerechtsregelung eine internati o - nale Zustndigkeit des deutschen Familiengerichts bereits am 20. Januar 1999 - als dem Zeitpunkt, in dem die Mutter im Scheidungsverfahren die bertragung des Sorgerechts auf sich beantragt hatte - begrndet war. Zwar hat das Famil i - engericht noch am 20. Januar 1999 durch eine einstweilige Anordnung die e l - terliche Sorge der Mutter und das Aufenthaltsbestimmungsrecht dem Juge n - damt bertragen; auch hat das Oberlandesgericht mit Beschluû vom 12. April 1999 diese einstweilige Anordnung besttigt. Die Frage, ob das Kind L. zu di e - sem Zeitpunkt seinen gewhnlichen Aufenthalt bereits in Frankreich hatte und damit eine Zustndigkeit der franzsischen Gerichte nach Art. 1 MSA begrndet war, welche die Zustndigkeit von Familiengericht und Oberlandesgericht fr die einstweilige Sorgerechtsregelung ausschloû, wird jedoch in beiden En t - scheidungen nicht errtert. Diese Frage wird sich nicht ohne weiteres - als selbstverstndlich - verneinen lassen. Immerhin hatte das Kind im Zeitpunkt der einstweiligen Anordnung bereits vier Monate, im Zeitpunkt der Beschwerdeen t - scheidung sogar sechs Monate mit seinem Vater in Frankreich gelebt; auch hatte der Vater bereits Grundlagen fr einen lngerfristigen Aufenthalt des Ki n - des und dessen Integration in seine franzsische Umgebung geschaffen. Letz t - lich kann diese vorrangig vom Tatrichter zu beantwortende Frage hier aber o f - fenbleiben. b) Auch wenn nmlich fr den von der Mutter am 20. Januar 1999 g e - stellten Sorgerechtsantrag ursprnglich eine internationale Zustndigkeit der deutschen Gerichte begrndet war, so knnte eine solche Zustndigkeit de n - - 8 - noch nicht (entsprechend § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO) in der Weise fortwirken, daû die spter begrndete ausschlieûliche Zustndigkeit der franzsischen Geric h - te, die sich aus Art. 1 MSA herleitet, dahinter zurc k tritt. Die Frage, ob der Grundsatz der perpetuatio fori berhaupt FGG -Verfah ren erfaût, wird zum Teil verneint (vgl. etwa OLG Hamm FamRZ 1991, aaO 1347). Auûerdem ist umstritten, ob dieser Grundsatz auch fr die internationale Zustndigkeit gilt (verneinend etwa Damrau FS fr Bosch 1976, 103, 112 ff.; generell bejahend BAG JZ 1979, 647, 648 m. Anm. Geimer aaO 648 f.; BayObLG FamRZ 1993, 1469; Zller/Greger ZPO 22. Auf l. § 261 Rdn. 12; Geimer IZPR Rdn. 1830 ff, 1835; einschrnkend Stein/Jonas/Schumann ZPO 1997 § 261 Rdn. 86; MnchKomm/ Lke ZPO 2. Aufl., § 261 Rdn. 87; M u - sielak/ Foer- ste ZPO 2. Aufl., § 261 Rdn. 14; Walchshfer ZZP 80 (1967), 165, 226 f.). Di e - se Streitfragen bedrfen hier aber keiner Entscheidung. Auch kann dahin st e - hen, ob man die vertragsrechtliche ausschlieûliche Zustndigkeitsregel des Art. 1 MSA aufgrund eines aus dem autonomen nationalen Recht - hier aus § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO - hergeleiteten Grunds atzes einschrnken darf, ohne daû ein Vorbehalt im MSA eine solche Einschrnkung rechtfertigt. Fr eine en t - sprechende Anwendung des § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO auf die internationale Z u - stndigkeit fr FGG -Verfahren ist - worauf auch das Oberlandesgericht zu Recht hinweist - nmlich dann kein Raum, wenn die internationale Zustndi g - keit in einem vlkerrechtlichen Vertrag besonders geregelt ist und diese Reg e - lung e i nen Schutzzweck verfolgt, der bei Anwendung des perpetuatio-Grund- satzes unterlaufen wrde (vgl. auch Stein/Jonas/Schumann ZPO 21. Aufl., § 261 Rdn. 86). So liegen die Dinge hier: Das MSA trifft in seinem Art. 5 eine - unvollkommene - Regelung fr den Fall, daû der gewhnliche Aufenthalt des Minderjhrigen in einen anderen Ve r - - 9 - tragsstaat verlegt wird: Maûnahmen, welche die Behrden des Staates des fr - heren gewhnlichen Aufenthalts bereits getroffen haben, bleiben dann so lange in Kraft, bis die Behrden des neuen gewhnlichen Aufenthalts sie aufheben oder ersetzen (Art. 5 Abs. 1 MSA). Nicht ausdrcklich geregelt ist die Frage, wie zu verfahren ist, wenn Maûnahmen zwar vor dem Aufenthaltswechsel beantragt oder vorbereitet worden sind, aber nicht mehr rechtzeitig getroffen werden k n - nen. Die Antwort ergibt sich aus dem Zusammenspiel von Art. 1 und Art. 5 MSA: Mit dem Wechsel des gewhnlichen Aufenthalts erlischt die Zustndigkeit der Behrden am bisherigen Aufenthaltsort; zustndig werden die Behrden des Staates, in dem der neue gewhnliche Aufenthalt des Minderjhrigen b e - grndet wird. Maûnahmen sollen deshalb am Ort des frheren gewhnlichen Aufenthalts nicht mehr getroffen werden knnen - und zwar auch dann nicht, wenn sie dort bereits beantragt oder sogar schon vorbereitet worden sind. Di e - ses Prinzip rechtfertigt sich aus der berlegung, daû die Behrden am neuen Aufenthaltsort die aktuelle Situation des Minderjhrigen - d.h. seine familiren und sozialen Verhltnisse, die bei der Prfung und Handhabung von Schut z - maûnahmen im Vordergrund stehen - am schnellsten und besten beurteilen knnen und dabei die Mglichkeit haben, mit den Behrden des frheren Au f - enthalts zusammenzuarbeiten (Staudinger/ Kropholler BGB 13. Bearb., Vorbem. zu Art. 19 EGBGB Rdn. 147). Daraus folgt, daû fr eine Anwendung des Grundsatzes der perpetuatio fori kein Raum ist, wenn - wie im vorliegenden Fall - der gewhnliche Aufenthalt eines Minderjhrigen in einen anderen Vertragsstaat verlegt wird, whrend im Inland ein gerichtliches Verfahren anhngig ist und in diesem Verfahren eine Tatsacheninstanz ber eine Schutzmaûnahme im Sinne des Art. 1 MSA zu en t - scheiden hat. In diesem Falle ist die Schutzmaûnahme noch nicht im Sinne des Art. 5 MSA "getroffen" und der mit ihr befaûte Tatrichter international nicht mehr zustndig. An der in einem solchen Fall fehlenden internationalen Zustndigkeit - 10 - der inlndischen Gerichte ndert sich naturgemû auch dann nichts, wenn - wie hier geschehen - das erstinstanzliche Gericht in Verkennung seiner fehlenden internationalen Zustndigkeit die Schutzmaûnahme erlût und sodann das B e - schwerdegericht mit dieser Schutzmaûnahme befaût wird. In diesem Fall hat - wie vom Oberlandesgericht zutreffend erkannt - das Beschwerdegericht die Schutzmaûnahme ersatzlos aufzuheben. Art. 5 MSA ndert an der Notwendi g - keit einer solchen Aufhebung nichts: Der von dieser Vorschrift gewhrte B e - standsschutz gilt nmlich nur fr solche Schutzmaûnahmen, welche die Beh r - den des bisherigen Aufenthaltsortes im Rahmen der ihnen vom MSA zue r - kannten Zustndigkeit getroffen haben. Er hat keineswegs die Aufgabe, die Geltung von Schutzmaûnahmen - hier die Sorgerechtsregelung des Familie n - gerichts - fortzuschreiben, die unter Verstoû gegen die vom MSA vorgenomm e - ne Zustndigkeitsverteilung erlassen wo r den sind. 4. Die angefochtene Entscheidung ist auch nicht - wie die weitere B e - schwerde meint - desh alb fehlerhaft, weil das Oberlandesgericht sein Ermessen fr die Inanspruchnahme der ihm von Art. 4 MSA erffneten Zustndigkeit der Behrden des Heimatstaates nicht ausgeschpft hat; denn die Voraussetzu n - gen, unter denen Art. 4 MSA den Behrden des Heimatstaates eines Minde r - jhrigen die Anordnung von Schutzmaûnahmen gestattet, liegen ersichtlich nicht vor. Der in Art. 1 MSA festgelegten vorrangigen Zustndigkeit der Beh r - den des Staates, in dem ein Minderjhriger seinen gewhnlichen Aufenthalt hat, liegt - wie ausgefhrt - der Gedanke zugrunde, daû die Behrden am Ort des gewhnlichen Aufenthalts die fr Notwendigkeit, Art und Umfang von Schut z - maûnahmen maûgebenden sozialen und familiren Verhltnisse des Minde r - jhrigen am besten und schnellsten ermitteln knnen. Deshalb erffnet Art. 4 MSA eine konkurrierende Zustndigkeit der heimatstaatlichen Behrden im Grundsatz nur dann, wenn aufgrund besonderer Umstnde ein Eingreifen der Heimatbehrden dem Wohl des Minderjhrigen mehr dient und seinen Schutz - 11 - besser gewhrleistet als ein Handeln der Behrden des Aufenthaltsstaates. Dafr sind Anhaltspunkte im vorliegenden Fall nicht ersichtlich: Bei der zu tre f - fenden Sorgerechtsregelung mssen die konkreten Lebensverhltnisse des Kindes umfassend aufgeklrt und die Beteiligten persnlich gehrt werden (§§ 12, 50 a ff. FGG). Dies wird sich nur ortsnah und nicht ohne Mithilfe der B e - hrden des Aufenthaltsstaates durchfhren lassen. Beides spricht fr die vo r - rangige Zustndigkeit der franzsischen Behrden. Mit deren Schutzkompetenz wird zudem der Gleichklang zwischen behrdlicher Zustndigkeit und anwen d - barem Recht verbrgt (Art. 2 MSA; Art. 21 EGBGB) und sichergestellt, daû die franzsischen Behrden fr die Durchfhrung der von ihnen zu treffenden Schutzmaûnahmen Sorge zu tragen haben (vgl. Art. 4 Abs. 3 MSA). Daû die franzsischen Behrden nicht willens wren, solche Maûnahmen zu treffen, ist nicht vorgetragen; auch andere - besondere - Umstnde, die ein Eingreifen g e - rade der Heimatbehrden als im Kindesinteresse geboten erscheinen lassen, sind nicht erkennbar. Hahne Weber-Monecke Wagenitz Bundesrichter Dr. Ahlt ist Vézina krankheitshalber verhindert zu unterschreiben. Hahne
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