BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 74/10 vom 19. Mai 2011 in dem Insolvenzeröffnungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 317 Abs. 1, § 14 Abs. 1 a) Zum Antrag auf Eröffnung des Nachlassin solvenzverfahrens ist nicht als Erbe berechtigt, wer die Versäumung der Ausschlagungsfrist ang e- fochten hat, auch wenn die Wirksamkeit der Anfechtung noch nicht fes t steht. b) Wer die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens als Nachlassglä u- biger beantragt, muss seine Forderung gegen den Nachlass glaubhaft m a chen. BGH, Beschluss vom 19. Mai 2011 - IX ZB 74/10 - LG Frankfurt am Main AG Frankfurt am Main - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter P rof. Dr. Kayser, d ie Ric hter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer, Grupp und die Richt e rin Möhring am 19. Mai 2011 beschlossen: D ie Rechtsbeschwerde gegen de n Beschluss der 9 . Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1 0 . März 2010 wird auf Kosten des Antragstellers zurück gewiesen. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 5.0 00 Gründe: I. Der Rechtsbeschwerdeführer (im Folgenden: Antragsteller) ist der Vater des am 13. Januar 2009 ver storbenen Erblassers. Am 22. Juli 2009 erklärt e er gegenüber dem Nachlassgericht, die Erbschaft nach seinem Sohn aus zu schl a- ge n und die Versäumung der Ausschlagungsfrist an zu fechte n. Am 13. Januar 2010 bea n tragte er die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über den Nachlass wegen dessen Überschu l dung. 1 - 3 - Das Insolvenzgericht hat den Eröffnungsa ntrag wegen fehlender A n- tragsberechtigung abgelehnt. Mit seiner hiergegen erhobenen sofortigen B e- schwerde hat der Antragsteller vorgebracht, er werde auf Bezahlung von Pfl e- geleistungen für seinen Sohn gerichtlich in Anspruch genommen. Dabei ko m me sowohl eine Haftung als Erbe als auch eine persönliche Haftung wegen der Beauftragung der Pflegeleistungen als früherer Betreuer seines Sohnes in B e- tracht. Sollte das Zivilgericht eine Haftung als Erbe bejahen, so sei er auc h in dieser Eigenschaft berechtigt, die Eröffnung des Na chlassinsolvenzverfa h rens zu beantragen . Sollte das Zivilgericht hingegen eine vertragliche Haftung a n- nehmen, so sei er Nachlassgläubiger, weil ihm dann ein Befreiung s anspruch gegen den Nachlass nach den Bestimmungen der Ge schäftsführung ohne Au f- trag zustehe. Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren auf Eröffnung des Nach lassinsolvenzverfahrens weiter. II. D as Beschwerdegericht hat ausgeführt, es sei zwar möglich , dass der Antragsteller Erbe oder Nachlassgläubiger sei, die bloße Möglichkeit re i che für die Berechtigung zur Beantragung des Nachlassinsolvenzverfahrens jedoch nicht aus. Soweit der Antragsteller s eine Antragsberechtigung aus seiner E i- genschaft als Erbe ableite, obliege ihm der Nachweis der Erbenste l lung . H i erfür genüge nicht, dass die Erbausschlagung durch den Antragsteller in dem a n- hängigen Zivilrechtsstreit möglicherwe i se als unwirksam angesehen werden könne. Soweit der Antragsteller seine Antragsberechtigung auf seine Eige n- 2 3 4 - 4 - schaft als Nachlassgläubiger stütze, habe er seine Forderung gegen den Nac h- lass nicht glau b haft gemacht. III. Die statthafte (§ 34 Abs. 1, §§ 6, 7 InsO , § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO ) und auch im Übrigen zulässige Recht s beschwerde (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) ist nicht begründet. 1. Der Antragsteller ist nicht als Erbe berechtigt, das Nachlassinsolven z- verfa h ren zu beantragen. Welche Anforderungen an den Nachweis der Er benstellung desjenigen zu stellen sind, welcher gemäß § 317 Abs. 1 InsO als Erbe die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens b eantragt, ist höchstrichterlich noch nicht g e klärt. In Instanzrechtsprechung und Schrifttum wird überwiegend verlangt, der A n- tra gsteller habe seine Erbenstellung durch Vorlage eines Erbscheins nachz u- weisen (LG Köln, NZI 2003, 501, 502; Holzer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2011, § 317 Rn. 4; Nerlich/Römermann/Riering, InsO, 2004 , § 317 Rn. 2; U h lenbruck/Lüer, InsO, 13. Aufl., § 31 7 Rn. 2; Graf - Schlicker/Busch, InsO, 2. Aufl., § 317 Rn. 2), während andere Stimmen eine Glaubhaftmachung der Erbenstellung genügen lassen (Münc h Komm - InsO/Siegmann, 2. Aufl. , § 317 Rn. 2, HK - InsO/Marotzke, 5. Aufl., § 317 Rn. 3). Die Frage bedarf auch vorl i e- gend keiner Entscheidung, weil der Antragsteller seine Erbenstellung nicht einmal behauptet, sondern im Gegenteil die Auffassung vertritt , die Versä u- mung der Au s schlagungsfrist wirksam angefochten und die Erbschaft damit ausgeschlagen zu haben (§ 1957 Ab s. 1, §§ 1956, 1943 Halbsatz 2 BGB) . Mit 5 6 7 - 5 - der Ausschlagung der Erbschaft verliert der Erbe auch das Recht zur Beantr a- gung des Nachlassinsolvenzve r fahrens (OLG Koblenz, RPfleger 1989, 510 [zu § 217 Abs. 1 KO]; MünchKomm - InsO/Siegmann, 2. Aufl., § 317 Rn. 2; Holzer in Kü b l er/Prütting/Bork, InsO, 2011, § 317 Rn . 4; Uhlenbruck/Lüer, InsO, 13. Aufl., § 317 Rn. 2). Die von der Rechtsbeschwerde vorgebrachte Schutzbedürftigkeit des Antragstellers rechtfertig t es nicht, diesem trotz der von ihm selbst behau p- teten Anf echtung der Erbschaftsannahme das Recht zur Beantragung des Nachlassinsolvenzverfahrens z u zuerkennen. a ) Dem Antragsteller muss die Berechtigung zur Beantragung des Nac h- lassinsolvenzverfahrens nicht deshalb zugebilligt werden, weil diesem anson s- ten die u n beschränkte Haftung für Na chlassverbindlichkeiten drohte. aa) Allerdings haftet der Erbe, welcher die Versäumung der Ausschl a- gungsfrist angefochten hat, im Falle der Unwirksamkeit der Anfechtung für die Nachlassverbindlichkeiten grundsätzlich auch m it seinem außerhalb des Nac h- lasses bestehe nden Vermögen . (1) Während der Erbe vor der Annahme der Erbschaft durch die Vo r- schrift des § 1958 BGB vor der gerichtlichen Inanspruchnahme durch Nac h- lassgläub i ger geschützt wird, können Nachlassgläubiger nach der Erklärung der Anna h me oder dem Ablauf der Auss chlagungsfrist (§ 1943 Halbsatz 2 BGB) ihre Forderungen g egen den Erben auch dann nach § 1967 Abs. 1 BGB durc h- setzen , wenn dieser behauptet , die Annahme oder die Versäumung der Au s- schlagungsfrist (§ 1956 B GB) angefochten zu haben . Auch d ie Regelung des § 778 Abs. 1 ZPO, wonach die Zwangsvollstreckung durch Nachlassgläubiger in das sonsti ge Vermögen des Erben bis zur Annahme der Erbschaft unzulä s- sig ist, schützt den Erben nicht mehr , wenn dies er die Ausschla gungsfrist hat 8 9 10 - 6 - verstreichen lassen (Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 778 Rn. 2; MünchKomm - ZPO/ K. Schmidt, 3. Aufl., § 778 Rn. 2). Der als Erbe in Anspruch G e nommene kann für den Fall seiner Verurteilung lediglich nach § 780 Abs. 1 ZPO den Vorbehalt beschränkter Erbenhaftung erwirken . Zwar kann ein so l cher Vorbehalt unabhängig davon erfolgen, ob bereits die Nachlassverwaltung a n- geordnet oder das Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet oder auch nur bea n- tragt worden ist, weil mit dem Vorbehalt noch keine S achentscheidung über die Haftungsb e schränkung ergeht (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 1955 - I II ZR 1 15/53, BGHZ 17, 69, 73; vom 13. Juli 1989 - IX ZR 227/87, WM 1989, 1736, 1738; vom 11. Juli 1991 - IX ZR 180/90, WM 1991, 1812, 1813). Der Vorbehalt hindert jedoch die Nachlassgläubiger nicht, in das außerhalb des Nachlasses bestehende Vermögen des in Anspruch Genommenen zu vollstr e cken, wenn dieser im Rechtsstreit als Erbe angesehen und zur Begleichung der Nachlas s- verbindlichkeiten verurteilt worden ist . Der Erbe kann solche Vollstreckung s- maßnahmen nach den Bestimmungen der §§ 781, 784 Abs. 1, § 785 in Verbi n- dung mit § 767 ZPO , § 1975 BGB nur unterbinden, wenn tatsächlich die Nac h- lassverwaltung angeordnet oder das Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet wo r- den ist oder die Voraussetzungen der Dürftigkeitseinrede nach § 1990 BGB vorliegen (vgl. dazu Münch Komm - BGB/Küpper, 5. Aufl., § 1990 Rn. 1 4 f ). D ie bl o ße Möglichkeit einer künftigen Haftungsbeschränkung genügt hingegen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung nicht (vgl. Münc h Komm - ZPO/K. Schmidt, 3. Aufl., § 781 Rn. 2 ) . (2 ) Wird der Erbe, welcher die Annahme der Erbschaft angefochten hat, zur Begleichung von Nachlassverbindlichkeiten verurteilt, weil sich die Anfec h- tung der Annahme als unwirksam herausstellt, ka nn er folglich allein au f grund des Vorbehalts der Haftungsbeschränkung nach § 780 ZPO die Zwangsvol l- streckung in sein außerhalb der Erbschaft bestehendes Vermögen nicht a b- 11 - 7 - wenden. Der Erbe kann jedoch seine Verurteilung zum Anlass nehmen, seine E r benstellun g anzuerkennen und nun die Haftungsbeschränkung nach § 1975 BGB herbeizuführen, indem er die Eröffnung des Nachlassinsolvenzve r fahrens beantrag t . Verfolgt er hingegen seine Behauptung, die Erbschaft wirksam ang e- fochten zu haben, zunächst im R echtsmittelver fahren weiter, muss er die Vol l- streckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil in sein außerhalb der Er b- schaft bestehendes Ve r mögen zunächst hinnehmen. Bleibt der Erbe mit der behaupteten Anfechtung der Erbschaftsannahme auch im Rechtsmittelzug e r- folg los, so kann er bereits erfolgte Vollstreckungsmaßnahme n oder zur A b wehr der Zwangsvollstreckung erforderlich gewordene Zahlungen aus seinem son s- tigen Vermögen nicht rückgängig machen, indem er nach Rechtskraft se i ner Verurteilung die Eröffnung des Nachlas sinsolvenzverfahrens und damit die B e- schränku ng seiner Erbenhaftung erwirkt. b b ) Der Erbe , welcher die Annahme der Erbschaft angefochten hat, kann sich jedoch vor der Haftung mit seinem außerhalb des Nachlasses bestehe n- den Vermögen für Nachlassverbind lichkeiten schützen, indem er die Anor d- nung d er Nachlasspflegschaft beantragt und auf eine Beantragung des Nac h- lassinsolvenzverfahrens durch den Nachlasspfleger hinwirkt . Nach der Regelung des § 1960 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BGB kann das Nachlassgericht die Nachlasspflegschaft a n ordnen, wenn ungewiss ist, ob der Erbe die Erbschaft angenommen hat. Diese Regelung erfasst auch den Fall der Ungewissheit, ob die Annahme wir k sam angefochten worden ist ( MünchKomm - BGB/Leipold, 5. Aufl., § 1960 Rn. 9; S oergel/Stei n, BGB, 13. Aufl., § 1960 Rn. 9; E r man/Schlüter, BGB, 12. Aufl., § 1960 Rn. 4; jurisPK - BGB/Wildemann, 4. Aufl., § 1960 Rn. 11) . Der Erbe kann daher nach der Anfechtung der A n- nahme die Nachlasspflegschaft beantragen, wenn Zweifel an der Wirksamkeit 12 13 - 8 - der Anfe chtung bestehen. Lehnt das Nac h lassgericht den Antrag ab, steht dem Antragsteller hiergegen nach §§ 5 8, 59 Abs. 1 FamFG die Beschwerde zu ( Ke i del/Meyer - Holz, FamFG, 16. Aufl., § 59 Rn. 83; MünchKomm - BGB/Leipold, a aO, § 1960 Rn. 100; vgl. auch BayObLG, Fam RZ 1998, 839, 840; OLG Karl s- ruhe, FamRZ 2004, 222, 223 [zu §§ 75, 57 Nr. 3 F G G ]). Die Anordnung der Nachlasspflegschaft nach § 1960 Abs. 2 BGB bewirkt zwar noch keine Beschränkung der Erbenhaftung auf den Nachlass g e mäß § 1975 BGB. Der Nachlasspfleger ist jedoch gemäß § 317 Abs. 1 InsO berec h- tigt, das Nachlassinsolvenzverfahren zu beantragen . Ebenso wie im Fa l le des Eigenantrags des Schuldners ist der Eröffnungsantrag des Nachlas s pflegers bereits zulässig, wenn ein Eröffnungsgrund substantiiert dargele gt ist, während es dessen Glaubhaftmachung nicht bedarf (BGH, B e schluss vom 12. Juli 2007 - IX ZB 82/04, WM 2007, 1754 Rn. 8 ff, 14). Wird auf den Antrag des Nac h- lasspflegers das Nachlassinsolvenzve r fahren eröffnet, so beschränkt sich die Haf tung des Erben gemäß § 1975 BGB auf den Nachlass, sofern der E r be nicht unbeschränkt haftet (§ 2013 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 1994 Abs. 1 Satz 2, § 2005 Ab s. 1 Satz 1, § 2006 Abs. 3 Satz 1 BGB). Unterlässt der Nachlasspfleger pflichtwidrig die Beantragung des Na chlassinsolvenzverfa h- rens, ist er g e genüber dem Erben zum Schadensersatz verpflichtet (BGH, Urteil vom 8. Deze m ber 2004 - IV ZR 199/03, BGHZ 161, 281, 287). c c ) Der Erbe, welcher die Annahme der Erbschaft angefochten hat, ist daher darauf zu verweisen , den Vorbehalt der Ha f tungsbeschränkung nach § 780 ZPO geltend zu machen sowie die Anordnung der Nachlasspfle g schaft nach § 1960 Abs. 1 Satz 2 BGB zu beantragen , wenn die Wirksamkeit der A n- fechtung Zweifeln unterliegt. Demgegenüber würde ein Recht zur Bea n tragung des Nachlassinsolvenzverfahrens bei nur möglicherweise bestehender Erbe n- 14 15 - 9 - stellung schut z würdige Interessen des wahren Erben verletzen für den Fall, dass der Antragsteller nicht Erbe sein sol l te. (1) Durch die Eröffnung des Nachlassinsolvenzver fahrens würde die Ve r waltungs - und Verfügungsbefugnis des tatsächlichen Erben über den Nac h- lass entzogen (§ 81 A bs. 1 InsO) und der Nachlass mit den Kosten des Inso l- ven z verfahrens belastet (§ 53 InsO). Selbst wenn ein Insolvenzeröffnung s grund (§ 320 InsO) vorliegt, kann die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens den Interessen des tatsächlichen Erben zuwider laufen. Ist der Nachlass zwar za h- lungsunfähig, aber nicht überschuldet, kann es für den Erben wirtschaftlich sinnvoll sein , die fälligen Nachlassver bindlichkeiten aus seinem sonstigen Ve r- mögen zu befriedigen, um das vorhandene Vermögen des Nachlasses zu e r- halten o der es außerhalb eines Insolvenzverfahrens zu verwerten. Aber auch bei Ü berschuldung des Nachlasses mag der Erbe - etwa aufgrund familiärer Veran t wortung für die V erbindlichkeiten des Erblassers - bereit sein, von der Möglichkeit der Haftungsb e schränkung nach § 1975 BGB keinen Gebrauch zu machen und die Nachlassverbindlichkeiten aus seinem sonstigen Vermögen zu bedi e nen. (2) Diese für den wahren Erben möglicherweise un erwünschten Folgen eines Nachlassinsolvenzverfahrens ergeben sich zwar gleichermaßen , wenn wegen der Ungewissheit über die Identität des Erben die Nachlasspflegschaft angeordnet worden ist und der Nachlasspfleger sodann das N achlassinso l- venzverfahren beantragt hat. Indem einem Nachlassinsolvenzverfahren bei Ungewissheit über die Person des Erben ein Verfahren zur Anordnung der Nachlasspflegschaft vorauszugehen hat, wird jedoch sichergestellt, dass das hierfür zuständige Nachla ssgericht zunächst die vorhandenen Erkenntnismö g- lichkeiten zur Ermittlung des Erben ausschöpft und hierzu die verschiedenen 16 17 - 10 - Erbprätendenten anhört (vgl. § 345 Abs. 4 S ä tz e 2 und 3 FamFG ). Demgege n- über sind solche Maßnahmen zur Klärung der Erbenstellung nic ht Aufgabe des Insolvenzgerichts (BGH, Urteil vom 8. D e zember 2004 - IV ZR 199/03, BGHZ 161, 281, 288). b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde muss dem A n tra g- steller das Recht zur Beantragung des Nachlassinsolvenzverfahrens auch nicht deshalb zustehen, weil diesem andernfalls eine Schadensersatzpflicht g e ge n- über den Nachlassgläubigern drohte. D er Erbe ist verpflichtet, unverzüglich nach Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Za h lungsunfähigkeit oder der Überschuldung des Nachlasses das Nachlassinso l venzverfahren zu beantragen (§ 1980 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB) . Verletzt der Erbe diese Pflicht, so ist er den Gl ä ubigern zum Ersatz des hieraus entstehe nden Schadens verantwortlich (§ 1980 Abs. 1 Satz 2 BGB). Ob diese Antragsp flicht auch dan n besteht, wenn der Erbe die Versäumung der Au s schlagungsfrist angefochten hat, die Wirksamkeit der Anfechtung jedoch von Dritten in Zweifel gezogen wird, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Die Regelung des § 1980 Abs. 1 Satz 2 BGB zwingt jedenfalls ni cht dazu , dem E r- ben, welcher behauptet, die Versäumung der Ausschlagungsfrist wirksam a n- gefochten zu haben, die Berechtigung zur Beantragung des Nachlassinso l- venzverfa h rens zuzuerkennen , weil bei fehlender Antragsberechtigung auch keine Schaden s ersatzpflic ht aus § 1980 Abs. 1 Satz 2 BGB besteht ( vgl. BGH, Urteil vom 8. D e zember 2004 - IV ZR 199/03, BGHZ 161, 281, 289). 18 19 - 11 - 2. Die Berechtigung des Antragstellers zur Beantragung des Nachlassi n- solvenzverfahrens steht diesem auch nicht als Nachlassgläubiger zu . Nach der Vorschrift des § 317 Abs. 1 InsO ist jeder Nachlassgläubiger zur Beantragung des Nachlassinsolvenzverfahrens berechtigt. Für die Einze l- heiten der Antragstellung gelten die allgemeinen insolvenzrechtlichen Vorschri f- ten der § 13, 14 InsO (BGH , Beschluss vom 12. Juli 2007 - IX ZB 82/04, WM 2007, 1754 Rn. 10). Ein zulässiger Antrag eines Nachlassgläubigers setzt d a- her auch voraus, dass dessen Nachlassforderung glaubhaft ist . Von diesem Maßstab ist das Beschwerdegericht zutreffend ausgegangen. De ssen Würd i- gung, der Antragsteller habe die von ihm behauptete Nachlassforderung nicht glaubhaft gemacht, ist frei von Rechtsfehlern. Offenbar vertritt der A n tragsteller in dem Rechtsstreit über die Bezahlung von Pflege kosten die Auffa s sung, die Pflegediens tleistungen nicht in eigenem Namen , sondern als Betreuer des Er b- lassers in Auftrag gegeben zu haben und deshalb nicht persönlich zu haften. Die bl o ße Möglichkeit, der Antragsteller könne vor dem Zivilgericht mit dieser von ihm selbst vertretenen Rechtsauff assung nicht durchdringen und dann e i- nen Befreiungsanspruch gegen Nachlass aus Geschäftsführung ohne Auftrag 20 21 - 12 - besitzen, genügt dem Erfordernis der Glaubhaftmachung eines solchen Befre i- ung s anspruchs nicht. Kayser Gehrlein Fischer Grupp Möhring Vorin stanzen: AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 18.02.2010 - 810 IN 28/10 F - LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 10.03.2010 - 2 - 9 T 155/10 -
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