BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 80/08 vom 30. Juni 2010 in der Familiensache - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Juni 2010 durch die Vor-sitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterinnen Weber-Monecke und Dr. V351zina sowie die Richter Dose und Dr. Klinkhammer beschlossen: 1. Auf die Rechtsbeschwerde der Kl344gerin wird der Beschluss des 10. Zivilsenats - Senat f374r Familiensachen - des Oberlan-desgerichts Celle vom 6. November 2007 abge344ndert und wie folgt neu gefasst: Der Kl344gerin wird f374r das Berufungsverfahren als Berufungs-beklagte Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungsanordnung unter Beiordnung von Frau Rechtsanw344ltin T. aus H. bewilligt. Die Entscheidung ergeht gerichtsgeb374hrenfrei; au337ergerichtli-che Kosten werden nicht erstattet. 2. Gerichtskosten werden f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren nicht erhoben, au337ergerichtliche Kosten nicht erstattet. 3. Beschwerdewert: bis 600 200 - 3 - Gr374nde: I. 1 Der Beklagte wurde durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - zur Zahlung von Trennungs- und Kindesunterhalt verpflichtet. Gegen dieses Urteil legte er form- und fristgerecht Berufung ein und begr374ndete diese binnen ver-l344ngerter Frist mit am 24. September 2007 eingegangenem Schriftsatz. Die Be-rufungsbegr374ndung wurde der erstinstanzlichen Prozessbevollm344chtigten der Kl344gerin am 10. Oktober 2007 zugestellt. Zugleich erhielt diese den begr374nde-ten Beschluss vom 28. September 2007, mit welchem der Beklagte unter Set-zung einer Stellungnahmefrist auf eine beabsichtigte Verfahrensweise nach 247 522 Abs. 2 ZPO hingewiesen wurde. Das Berufungsgericht stellte der Kl344ge-rin anheim, seine Entscheidung bzw. die Stellungnahme des Beklagten abzu-warten. Bereits mit am 27. September 2007 eingegangenem Schriftsatz vom 26. September 2007 hatte die erstinstanzliche Prozessbevollm344chtigte der Kl344-gerin ihre Bestellung auch f374r das Berufungsverfahren angezeigt und beantragt, die Berufung zur374ckzuweisen. Unter dem 22. Oktober 2007 ist der Kl344gerseite die Stellungnahme des Beklagten 374bersandt worden. Mit Beschluss vom 5. November 2007 hat das Oberlandesgericht die Berufung gem344337 247 522 Abs. 2 ZPO einstimmig zur374ckgewiesen. Die ebenfalls mit Schriftsatz vom 26. September 2007 unter Beif374gung der Erkl344rung 374ber die pers366nlichen und wirtschaftlichen Verh344ltnisse beantrag-te Prozesskostenhilfe f374r das Verfahren zweiter Instanz hat das Berufungsge-richt der Kl344gerin versagt. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Kl344gerin dieses Begehren weiter. 2 - 4 - II. 3 1. Die Rechtsbeschwerde ist gem344337 247 574 ZPO i.V.m. Art. 111 Abs. 1 FGG-RG statthaft, weil das Berufungsgericht sie nach 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen hat. Daran ist der Senat gebunden (247 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO). 4 Zwar kommt eine Zulassung der Rechtsbeschwerde bei der Bewilligung von Prozesskostenhilfe nur in Betracht, wenn es um Fragen des Verfahrens der Prozesskostenhilfe oder der pers366nlichen Voraussetzungen ihrer Bewilligung geht (vgl. Senatsbeschluss vom 2. April 2008 - XII ZB 266/03 - FamRZ 2008, 1159 m.w.N.). Das ist hier indes der Fall, da die Kl344gerin geltend macht, die Beurteilung ihrer Rechtsverteidigung als mutwillig sei nicht gerechtfertigt (vgl. Senatsbeschluss vom 22. Juni 2005 - XII ZB 247/03 - FamRZ 2005, 1477). 2. Die Rechtsbeschwerde hat auch in der Sache Erfolg. 5 a) Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung damit begr374ndet, dass einer mittellosen Partei Prozesskostenhilfe nicht bewilligt werden d374rfe, wenn eine verm366gende Partei die f374r die Kosten selbst aufkommen m374sste, auf die Rechtsverfolgung oder -verteidigung vern374nftigerweise verzichten w374rde. In der hier gegebenen Situation h344tte eine vern374nftige verm366gende Partei (eventuell nach Belehrung durch ihre erstinstanzliche Prozessbevollm344chtigte, die noch im Rahmen des erstinstanzlichen Mandats zu erfolgen habe) darauf verzichtet, sich mit 374berfl374ssigen Kosten zu belasten, und vor Beauftragung eines Pro-zessbevollm344chtigten f374r die zweite Instanz zun344chst abgewartet, ob das Beru-fungsgericht die Berufung des Beklagten gem344337 247 522 Abs. 2 ZPO durch Be-schluss zur374ckweist. 6 Das h344lt einer rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 7 - 5 - b) Ob einem Berufungsbeklagten Prozesskostenhilfe schon zu bewilligen ist, solange das Berufungsgericht noch nicht 374ber die M366glichkeit der Zur374ck-weisung durch einstimmigen Beschluss (247 522 Abs. 2 ZPO) befunden hat, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. 8 9 aa) Zum Teil wird davon ausgegangen, dass eine Verteidigung des Rechtsmittelgegners nicht notwendig und ihm daher Prozesskostenhilfe noch nicht zu bewilligen sei, wenn das Berufungsgericht mit der 334bersendung der Berufungsbegr374ndung darauf hinweise, dass es die Berufung durch einstimmi-gen Beschluss zur374ckweisen wolle. Denn dann bestehe die Aussicht, dass das Rechtsmittel ohne Zutun des Rechtsmittelgegners abgewehrt werden k366nne (OLG Dresden Beschluss vom 22. Oktober 2007 - 3 U 1141/07 - juris Tz. 3; OLG K366ln MDR 2006, 947; OLG D374sseldorf MDR 2003, 658, 659; Z366ller/Philippi ZPO 28. Aufl. 247 119 Rdn. 55; Musielak/Fischer ZPO 7. Aufl. 247 119 Rdn. 16; Thomas/Putzo/Reichold ZPO 30. Aufl. 247 119 Rdn. 13; Hk-ZPO/Pukall 2. Aufl. 247 119 Rdn. 14). Teilweise wird die Bewilligung von Prozesskostenhilfe auch dann abgelehnt, wenn das Berufungsgericht zwar noch nicht auf die Ab-sicht, nach 247 522 Abs. 2 ZPO zu verfahren, hingewiesen hat, diese M366glichkeit aber noch besteht (OLG Schleswig - 14. ZS - NJW-RR 2009, 416; OLG Celle Beschluss vom 12. Dezember 2007 - 13 U 141/07 - juris Tz. 5 ff.; OLG N374rn-berg - 3. ZS - MDR 2007, 1337, 1338; OLG Dresden - 6. ZS - MDR 2007, 423; OLG Celle - 6. ZS - MDR 2004, 598). Differenziert wird weiter hinsichtlich der Frage, ob dem bed374rftigen Rechtsmittelgegner Prozesskostenhilfe zu bewilligen ist, wenn ihm eine Frist zur 304u337erung gesetzt wurde (bejahend: OLG Schleswig - 14. ZS - NJW-RR 2009, 416, 417; OLG Celle Beschluss vom 12. Dezember 2007 - 13 U 141/07 - juris Tz. 7; OLG Dresden - 6. ZS - MDR 2007, 423; ver-neinend f374r eine vorsorgliche Fristsetzung zur Erwiderung: OLG Celle - 4. ZS - OLGR 2007, 923 f.; OLG N374rnberg - 4. ZS - FamRZ 2005, 46 f.). - 6 - bb) Nach der Gegenansicht kann dem erstinstanzlichen obsiegenden Be-rufungsbeklagten Prozesskostenhilfe nicht mit der Begr374ndung versagt werden, dass infolge einer noch ausstehenden Entscheidung 374ber eine Verfahrensweise nach 247 522 Abs. 2 ZPO eine Rechtsverteidigung noch nicht notwendig sei (OLG Brandenburg MDR 2008, 285; OLG Schleswig - 1. ZS - FamRZ 2006, 1550 [un-ter Aufgabe der gegenteiligen Ansicht in OLGR 2006, 190, 191]; OLG Rostock OLGR 2005, 840, 841 ff.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 67. Aufl. 247 119 Rdn. 57; Vossler MDR 2008, 722, 724 f.; F366lsch NJW 2006, 3521, 3523; Schellenberg MDR 2005, 610, 614; Hansens RVGreport 2008, 278 und 2004, 277 f.). 10 cc) Der Senat hat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses ent-schieden, dass die zuletzt dargestellte Auffassung den Vorzug verdient (Se-natsbeschluss vom 28. April 2010 - XII ZB 180/06 - zur Ver366ffentlichung be-stimmt). 11 Art. 3 Abs. 1 GG gebietet i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG n344mlich eine weitge-hende Angleichung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten bei der Verwirklichung des Rechtsschutzes. Der unbemittelten Partei darf im Vergleich zur bemittelten die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht unverh344lt-nism344337ig erschwert bzw. unm366glich gemacht werden. Dabei braucht der Un-bemittelte zwar nur einem solchen Bemittelten gleichgestellt zu werden, der seine Prozessaussichten vern374nftig abw344gt und dabei auch das Kostenrisiko ber374cksichtigt (vgl. BVerfG NJW 2003, 2976, 2977; 1991, 413 f. und FamRZ 1988, 1139, 1140). Deshalb ist stets zu pr374fen, ob eine bemittelte Partei bei Abw344gung zwischen dem erzielbaren Vorteil und dem daf374r einzugehenden Kostenrisiko ihre Rechte in einer bestimmten Art und Weise wahrgenommen h344tte (vgl. BGH Beschluss vom 19. Mai 1981 - VI ZR 264/80 - JurB374ro 1981, 1169). 12 - 7 - Auch 247 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO, wonach in einem h366heren Rechtszug nicht zu pr374fen ist, ob die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinrei-chende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint, wenn der Gegner das Rechtsmittel eingelegt hat, bedeutet nicht, dass Prozesskostenhilfe aus-nahmslos in jedem Fall zu bewilligen ist. Denn die dieser Bestimmung inne-wohnende Vermutungswirkung, dass die Verteidigung des Urteils der Vorin-stanz hinreichende Aussicht auf Erfolg hat und nicht mutwillig ist, gilt nur f374r die Verteidigung der angefochtenen Entscheidung als solche. Sie besteht demge-gen374ber nicht daf374r, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts in jeder Lage des Rechtsmittelverfahrens nicht mutwillig ist, und gebietet deshalb nicht, dem Rechtsmittelbeklagten Prozesskostenhilfe bereits zu einer Zeit zu gew344hren, in der dies zur Wahrung seiner Rechte noch nicht notwendig ist (Senatsbeschluss vom 28. April 2010 - XII ZB 180/06 - zur Ver366ffentlichung bestimmt; vgl. auch Senatsbeschl374sse vom 10. Februar 1988 - IVb ZR 67/87 - FamRZ 1988, 942 und vom 30. September 1981 - IVb ZR 694/80 - FamRZ 1982, 58, 59 f.). 13 Nach der Begr374ndung des Rechtsmittels hat der Berufungsbeklagte je-doch ein berechtigtes Interesse daran, mit anwaltlicher Hilfe in der Sache fr374h-zeitig zu erwidern und eine Zur374ckweisung der Berufung im Beschlusswege durch eigene zus344tzliche Argumente zu f366rdern. Eine entsprechende Ank374ndi-gung des Gerichts gibt nur eine vorl344ufige Auffassung wieder; die Zur374ckwei-sung der Berufung im Beschlusswege ist keineswegs sicher. An einer Ent-scheidung im Beschlusswege hat der Berufungsbeklagte aber nicht nur wegen der damit regelm344337ig verbundenen Beschleunigung, sondern auch wegen der durch 247 522 Abs. 3 ZPO angeordneten Unanfechtbarkeit ein besonderes Inte-resse (Senatsbeschluss vom 28. April 2010 - XII ZB 180/06 - zur Ver366ffentli-chung bestimmt; BGH Beschluss vom 9. Oktober 2003 - VII ZB 17/03 - FamRZ 2004, 99). Deshalb kann einem Berufungsbeklagten nach Erhalt der Beru-fungsbegr374ndung auch unter prozesskostenhilferechtlichen Aspekten die Be- 14 - 8 - auftragung eines Rechtsanwalts nicht versagt werden. Das gilt unabh344ngig da-von, ob schon vorsorglich eine Erwiderungsfrist gesetzt wurde oder nicht. Denn andernfalls w374rde dem bed374rftigen Rechtsmittelgegner die Chance genommen, in seinem Sinne auf eine Entscheidung des Gerichts nach 247 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO hinzuwirken (Senatsbeschluss vom 28. April 2010 - XII ZB 180/06 - zur Ver366ffentlichung bestimmt). c) Dar374ber hinaus war die begehrte Prozesskostenhilfe hier auch schon deshalb zu bewilligen, weil das Oberlandesgericht der Kl344gerin anheim gestellt hatte, seine Entscheidung 374ber die Zur374ckweisung der Berufung nach 247 522 Abs. 2 ZPO bzw. die Stellungnahme des Rechtsmittelf374hrers auf den Hinweis, dass eine Zur374ckweisung im Beschlussverfahren erwogen werde, abzuwarten. Augrund dieses Hinweises konnte es der Kl344gerin jedenfalls ab Erhalt der dar-auf folgenden Stellungnahme des Beklagten ohne gleichzeitige Zur374ckweisung der Berufung auch unter prozesskostenhilferechtlichen Gesichtspunkten nicht mehr verwehrt sein, anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. 15 d) Unsch344dlich ist schlie337lich, dass die Kl344gerin ihren Antrag, die Beru-fung zur374ckzuweisen, vorliegend schon zu einem Zeitpunkt gestellt hatte, als ihr weder die Berufungsbegr374ndung noch die Stellungnahme des Beklagten zur beabsichtigten Zur374ckweisung der Berufung im Beschlussverfahren vorlagen. Denn der zuvor angebrachte Zur374ckweisungsantrag wirkt fort. Es w374rde auf eine unn366tige F366rmelei hinauslaufen, von der Kl344gerin zu erwarten, dass sie nach Erhalt der Stellungnahme des Beklagten auf die Ank374ndigung einer Ver-fahrensweise nach 247 522 Abs. 2 ZPO nochmals einen identischen Schriftsatz bei Gericht einreicht (vgl. Senatsbeschluss vom 1. April 2009 - XII ZB 12/07 - FamRZ 2009, 1047, 1048 zur vergleichbaren Konstellation im Rahmen von 247 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 16 - 9 - 3. Danach durfte das Oberlandesgericht der offenkundig bed374rftigen Kl344-gerin die begehrte Prozesskostenhilfe nicht versagen. Da mit weiteren Feststel-lungen nicht zu rechnen ist, kann der Senat diese Entscheidung nachholen. 17 Hahne Weber-Monecke V351zina Dose Klinkhammer Vorinstanzen: AG Hannover, Entscheidung vom 20.06.2007 - 607 F 3587/05 - OLG Celle, Entscheidung vom 06.11.2007 - 10 UF 169/07 -
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