BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 81/06 vom 21. Dezember 2006 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 7; ZPO 247 567 Abs. 1, 247 572 Abs. 1 und 2, 247 577 Abs. 1 a) War die sofortige Beschwerde unzul344ssig, hat das Beschwerdegericht sie je-doch sachlich verbeschieden, ist diese Entscheidung auf eine zul344ssige Rechtsbeschwerde hin aufzuheben und die sofortige Beschwerde als unzul344s-sig zu verwerfen; ist allerdings auch die Rechtsbeschwerde unzul344ssig, muss sie ohne R374cksicht auf die Zul344ssigkeit der vorausgegangenen sofortigen Be-schwerde verworfen werden. b) Wird mit der sofortigen Beschwerde ein neuer Hilfsantrag gestellt, ist dieser nicht Gegenstand der Abhilfeentscheidung des erstinstanzlichen Gerichts; das Beschwerdegericht darf die Verbescheidung des Hilfsantrags nicht wegen Feh-lens einer Abhilfeentscheidung unterlassen. - 2 - InsO 247 8 Abs. 3, InsVV 247 4 Abs. 2, 247 8 Abs. 3 a.F. a) Nach dem vor Inkrafttreten der 304nderungsverordnung vom 4. Oktober 2004 gel-tenden Recht k366nnen die Auslagen, die dem Insolvenzverwalter infolge der 334-bertragung des Zustellungswesens durch das Insolvenzgericht entstanden sind, nicht im Wege der Einzelabrechnung neben der allgemeinen Pauschale geltend gemacht werden. b) Die durch die Besorgung der Zustellungen angefallenen Personalkosten k366nnen dem Insolvenzverwalter nicht im Wege des Auslagenersatzes erstattet werden. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006 - IX ZB 81/06 - LG Aschaffenburg AG Aschaffenburg - 3 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die Richter Dr. Ganter und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev Fischer am 21. Dezember 2006 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten gegen den Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Aschaffen-burg vom 26. April 2006 wird als unzul344ssig verworfen, so-weit sie sich dagegen wendet, dass ein Verg374tungszuschlag wegen der gro337en Zahl der Forderungen anmeldenden Gl344ubiger nur f374r 876 (nicht: 896) Gl344ubiger gew344hrt worden und dem entsprechend auch die Auslagenpauschale hinter dem Antrag zur374ckgeblieben ist Im 334brigen wird die Beschwerdeentscheidung aufgehoben und die Sache - auch zur Entscheidung 374ber die Kosten der Rechtsbeschwerde - an das Beschwerdegericht zur374ckver-wiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 8.196,18 200 festgesetzt. - 4 - Gr374nde: I. Der weitere Beteiligte war Insolvenzverwalter in dem - nach vorheriger Stundung der Verfahrenskosten (247 4a InsO) - am 5. M344rz 2003 er366ffneten In-solvenzverfahren 374ber das Verm366gen des Schuldners, der Konzerte und ande-re k374nstlerische Veranstaltungen durchf374hrte oder solche vermittelte. Der Insol-venzverwalter wurde gem344337 247 8 Abs. 3 InsO beauftragt, die Zustellungen durchzuf374hren. 1 Unter dem 18. Mai 2005 hat er Schlussrechnung gelegt und die Festset-zung seiner Verg374tung und des Auslagenersatzes beantragt. Als Nettoverg374-tung hat er die Mindestverg374tung von 500 200 und einen Verg374tungszuschlag we-gen der gro337en Zahl von 898 Forderungsanmeldungen von 25 200 je Anmeldung (898 x 25 = 22.450 200) beantragt. Bezogen auf die daraus errechnete Bruttover-g374tung von 26.622 200 hat er eine 25 %ige Auslagenpauschale in H366he von 6.655,50 200 (einschlie337lich Umsatzsteuer) verlangt. Zus344tzlich hat er im Wege der Einzelabrechnung Zustellungskosten von 7.471,18 200 geltend gemacht. 2 Das Insolvenzgericht hat zun344chst nur einen Verg374tungszuschlag von 20 200 je anmeldenden Gl344ubiger gew344hrt, demgem344337 die Verg374tung auf 20.903,20 200 und den Auslagenersatz auf 5.225,80 200 (jeweils einschlie337lich Um-satzsteuer) festgesetzt. Der hiergegen eingelegten sofortigen Beschwerde des Insolvenzverwalters, mit der nur noch 896 Forderungsanmeldungen geltend gemacht worden sind, hat das Insolvenzgericht durch Anhebung der Verg374tung von 20 200 auf 25 200 je Gl344ubiger (ergibt 25.984 200) teilweise abgeholfen. Soweit ihr nicht abgeholfen worden ist, hat das Beschwerdegericht ihr teilweise stattgege- 3 - 5 - ben. Ausgehend von der im Abhilfeverfahren gew344hrten Verg374tung von 25.984 200 hat es die Auslagenpauschale des 247 8 Abs. 3 InsVV auf 6.496 200 an-gehoben. Im 334brigen hat es die sofortige Beschwerde zur374ckgewiesen. Dage-gen wendet sich der Insolvenzverwalter mit seiner Rechtsbeschwerde. II. Das statthafte (247 7 InsO, 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) Rechtsmittel des weiteren Beteiligten ist teilweise unzul344ssig (vgl. unten 2.) und zu einem weiteren Teil im Hauptantrag unbegr374ndet (vgl. unten 3.). Im 334brigen f374hrt es zur Aufhebung und Zur374ckverweisung (vgl. unten 4.). 4 1. Das Beschwerdegericht ist dem Insolvenzgericht darin gefolgt, ein Verg374tungszuschlag wegen der gro337en Zahl der Gl344ubiger sei erst ab dem 21. Gl344ubiger, also f374r insgesamt 876 Gl344ubiger, gerechtfertigt. Es hat weiter die Auffassung des Insolvenzgerichts geteilt, dass im Wege der Einzelabrech-nung Zustellungskosten nicht erstattet werden k366nnten, weil der Insolvenzver-walter die Auslagenpauschale gem344337 247 8 Abs. 3 InsVV geltend gemacht habe. 5 2. Soweit in erster Instanz ein Verg374tungszuschlag wegen der gro337en Zahl der Forderungen anmeldenden Gl344ubiger nur f374r 876 (nicht: 896) Gl344ubi-ger gew344hrt worden und dem entsprechend auch die Auslagenpauschale hinter dem Antrag zur374ckgeblieben ist, war die sofortige Beschwerde unzul344ssig, weil sie dazu keine Begr374ndung enthielt. In der Rechtsbeschwerdeinstanz ist die Zul344ssigkeit der sofortigen Beschwerde vorab zu pr374fen (BGH, Beschl. v. 23. Oktober 2003 - IX ZB 369/02, NZI 2004, 166; v. 6. Mai 2004 - IX ZB 104/04, NZI 2004, 447). War die sofortige Beschwerde unzul344ssig, hat das Beschwer- 6 - 6 - degericht sie jedoch sachlich verbeschieden, und sei es durch Zur374ckweisung, ist diese Entscheidung auf eine zul344ssige Rechtsbeschwerde hin aufzuheben und die sofortige Beschwerde als unzul344ssig zu verwerfen (vgl. BGH, Beschl. v. 6. Mai 2004 aaO). Ist allerdings auch die Rechtsbeschwerde unzul344ssig, muss sie ohne R374cksicht auf die Zul344ssigkeit der vorausgegangenen Beschwerde verworfen werden. So verh344lt es sich hier. Zu dem Punkt, in dem die sofortige Beschwerde unzul344ssig war, enth344lt auch die Rechtsbeschwerde keine Ausf374h-rungen; sie ist somit insoweit unzul344ssig. 3. Im 334brigen - also hinsichtlich der im Wege der Einzelabrechnung gel-tend gemachten Zustellungskosten von 7.471,18 200 - ist die Rechtsbeschwerde zwar zul344ssig (247 574 Abs. 2 ZPO), jedoch im Hauptantrag unbegr374ndet. Auf den hier in Rede stehenden Sachverhalt findet die Insolvenzrechtliche Verg374tungs-verordnung (InsVV) in ihrer vor Inkrafttreten der 304nderungsverordnung vom 4. Oktober 2004 (BGBl. I S. 2569) geltenden Fassung Anwendung, weil das Insolvenzverfahren vor dem 1. Januar 2004 er366ffnet worden ist (247 19 InsVV). 7 a) Die Frage, ob der Insolvenzverwalter die ihm auf Grund der 334bertragung der Zustellungen nach 247 8 Abs. 3 InsO entstandenen Zustellungs-kosten im Wege der Einzelabrechnung (247 8 Abs. 1 InsVV) neben der Auslagen-pauschale (247 8 Abs. 3 InsVV) geltend machen kann, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten (bejahend: LG Leipzig ZInsO 2003, 514; LG Chemnitz ZInsO 2004, 200; LG Bamberg ZInsO 2004, 1196, 1197; AG G366ttingen ZInsO 2004, 1351, 1352; AG Marburg ZInsO 2005, 706; Haarmeyer/ Wutzke/F366rster, InsVV 3. Aufl. 247 4 Rn. 6; K374bler/Pr374tting/Eickmann/Prasser, InsO 247 4 InsVV Rn. 6; FK-InsO/Lorenz, 4. Aufl. 247 4 InsVV Rn. 12; HK-InsO/ Irschlinger, 4. Aufl. 247 4 InsVV Rn. 8; HmbKomm-InsO/B374ttner, 247 8 InsVV Rn. 30; Keller NZI 2004, 465, 476; Vo337 EWiR 2004, 1045, 1046; verneinend LG 8 - 7 - Fulda Rpfleger 2005, 626; AG K366ln NZI 2006, 47, 48; Blersch in Breutigam/ Blersch/Goetsch, InsO 247 4 InsVV Rn. 28; Graeber, Verg374tung in Insolvenzver-fahren von A-Z [2005] Rn. 542; Rellermeyer Rpfleger 2006, 115, 117). b) F374r das fr374here Recht erscheint zutreffend, dass die Kosten, die dem Insolvenzverwalter infolge der 334bertragung des Zustellungswesens durch das Insolvenzgericht (247 8 Abs. 3 InsO) entstanden sind, nicht im Wege der Einzel-abrechnung (oder durch Ansatz einer weiteren Pauschale) neben der allgemei-nen Auslagenpauschale (247 8 Abs. 3 InsVV a.F.) geltend gemacht werden k366n-nen. 9 aa) Sachkosten des Insolvenzverwalters, die ihm dadurch entstehen, dass er die ihm gem344337 247 8 Abs. 3 InsO 374bertragenen Zustellungen besorgt, sind Auslagen im Sinne des 247 4 Abs. 2 InsVV (LG Chemnitz aaO; LG Bamberg aaO; LG Fulda aaO; Haarmeyer/Wutzke/F366rster aaO; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. 247 8 Rn. 18; FK-InsO/Lorenz aaO; HK-InsO/Irschlinger aaO; HmbKomm-InsO/B374ttner, 247 4 InsVV Rn. 9; Keller aaO). Es handelt sich nicht um Masseverbindlichkeiten gem344337 247 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO (so jedoch LG Leip-zig aaO; M374nchKomm-InsO/Nowak, 247 4 InsVV Rn. 20; Vo337 aaO). Die Kosten des Insolvenzverfahrens, zu denen insbesondere die Auslagen des Insolvenz-verwalters geh366ren (247 54 Nr. 2 InsO), sind dort ausgenommen. 10 bb) Nach dem bis zum Inkrafttreten der 304nderungsverordnung vom 4. Oktober 2004 geltenden Recht kann der Insolvenzverwalter seine Auslagen entweder im Wege einer Einzelabrechnung oder pauschal geltend machen; ei-ne Kombination - das Beschwerdegericht hat hier von einer "Mischabrechnung" gesprochen - ist unstatthaft. 11 - 8 - (1) Dies ergibt sich unmittelbar aus der ma337geblichen Fassung der Insol-venzrechtlichen Verg374tungsverordnung. Gem344337 247 8 Abs. 3 InsVV kann der Verwalter nach seiner Wahl "anstelle der tats344chlichen Auslagen einen Pausch-satz fordern". Der Pauschsatz ist auf die "gesetzliche Verg374tung" bezogen. Da es danach nur einen einheitlichen Auslagenbegriff gibt, ist es unstatthaft, ge-wisse Auslagen einzeln abzurechnen und f374r andere eine Pauschale zu verlan-gen. 12 (2) Andernfalls w374rden sich nach dem hier zu Grunde zu legenden alten Recht auch erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben. Es k366nnte dazu kommen, dass Auslagen doppelt erstattet werden, n344mlich einmal 374ber die Pauschale und ein zweites Mal 374ber die Einzelabrechnung. Dies gilt insbeson-dere f374r die Auslagen bei der Besorgung der Zustellungen gem344337 247 8 Abs. 3 InsO. Ist der Insolvenzverwalter beauftragt worden, die Zustellungen durchzu-f374hren, kann ihm daf374r in entsprechender Anwendung des 247 3 Abs. 1 InsVV ein Zuschlag zur Regelverg374tung gew344hrt werden (BGH, Beschl. v. 22. Juli 2004 - IX ZB 222/03, NZI 2004, 591, 592; Haarmeyer/Wutzke/F366rster aaO; M374nch-Komm-InsO/Ganter, 247 8 Rn. 36; Uhlenbruck, aaO 247 8 Rn. 16, 18; HK-InsO/ Kirchhof, aaO 247 8 Rn. 13; Nerlich/R366mermann/Becker 247 8 Rn. 20; Keller NZI 2002, 581, 587; Graeber ZInsO 2005, 752, 753 ff). Denn das Insolvenzgericht hat ihm zur eigenen Entlastung zus344tzliche, dem Verwalter kraft Gesetzes nicht obliegende Aufgaben 374bertragen. Deren Erledigung darf jedenfalls dann, wenn sie einen nicht unerheblichen Aufwand erfordert, nicht unverg374tet bleiben. Nach der alten Fassung des 247 8 Abs. 3 InsVV ist der Pauschsatz f374r die Auslagen nach der "gesetzlichen Verg374tung" zu berechnen. Damit flie337en auch die Zu-schl344ge gem344337 247 3 InsVV in die Berechnung der allgemeinen Auslagenpau-schale mit ein (Haarmeyer/Wutzke/F366rster, aaO 247 8 Rn. 11; Blersch in Breuti-gam/Blersch/Goetsch, aaO 247 8 Rn. 40). Ein Zuschlag f374r die Zustellungen er- 13 - 9 - h366ht die allgemeine Auslagenpauschale. Wie davon ein im Wege der Einzelab-rechnung (oder einer weiteren Pauschale) geltend zu machender Aufwand sinnvoll abgegrenzt werden kann, um einen doppelten Ersatz der Auslagen zu vermeiden, ist nicht erkennbar. (3) Die Unzul344ssigkeit einer "Mischabrechnung" beeintr344chtigt die be-rechtigten Interessen des Insolvenzverwalters nicht 374ber Geb374hr. F374r den Auf-wand, den er durch die Zustellungen treiben muss, kann er den Zuschlag auf die Regelverg374tung verlangen und - soweit das alte Recht anwendbar ist - da-nach auch die Auslagenpauschale berechnen. Alternativ kann er den Zuschlag geltend machen und daneben seine gesamten Auslagen einzeln abrechnen. 14 (4) Dass im vorliegenden Fall bisher kein Verg374tungszuschlag gew344hrt worden ist, beseitigt die im Vorstehenden beschriebenen Abgrenzungsprobleme nicht. Der Insolvenzverwalter hat hilfsweise einen dahingehenden Antrag ge-stellt, der bislang noch nicht verbeschieden worden ist (vgl. unten 4. a). Die durch die Besorgung der Zustellungen angefallenen Personalkosten k366nnten dem Insolvenzverwalter keinesfalls im Wege des von ihm begehrten Auslagen-ersatzes (247 4 Abs. 2 InsVV) erstattet werden. Der Insolvenzverwalter, der sein vorhandenes B374ropersonal einsetzt, um f374r ein bestimmtes Insolvenzverfahren eine besondere Aufgabe mit zu erledigen, kann die B374rokosten nicht als Ausla-gen geltend machen. Dies gilt selbst dann, wenn das Insolvenzgericht die Kos-ten des Verfahrens gestundet hat und die dem Personal 374bertragene Aufgabe der Erf374llung hoheitlich auferlegter Pflichten dient. Der Senat hat dies f374r den Fall ausgesprochen, dass der Insolvenzverwalter durch sein Personal Gesch344f-te besorgen l344sst, f374r die er sonst einen Externen h344tte beauftragen k366nnen (BGHZ 160, 176, 181; BGH, Beschl. v. 13. Juli 2006 - IX ZB 198/05, ZIP 2006, 1501, 1502 f). F374r den vorliegenden Fall kann jedoch nichts anderes gelten. 15 - 10 - Hier wie dort ist entscheidend, dass die Verh344ltnisse weniger durchschaubar w374rden, wenn die Kosten des eigenen Personals im Wege des Auslagenersat-zes abgew344lzt werden k366nnten. 4. Gleichwohl kann die angefochtene Entscheidung nicht bestehen blei-ben. 16 a) Der Insolvenzverwalter hat mit der sofortigen Beschwerde hilfsweise - f374r den Fall, dass neben der Gew344hrung der Auslagenpauschale keine Ausla-generstattung stattfinden k366nne - beantragt, wegen der 334bertragung des Zustel-lungswesens einen weiteren Zuschlag von 5 200 (insgesamt somit 30 200) je Gl344u-biger zu gew344hren. Hier374ber ist bislang nicht entschieden worden. Der Zu-schlag, den die Vorinstanzen zugebilligt haben, betraf nicht die Zustellungen, sondern die ungew366hnlich gro337e Anzahl von Gl344ubigern, die Forderungen an-gemeldet haben (zur Zuschlagsf344higkeit dieses Umstands vgl. BGH, Beschl. v. 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, NZI 2006, 464 ff; Haarmeyer/Wutzke/F366rster, aaO 247 3 Rn. 35, 72; M374nchKomm-InsO/Nowak, aaO 247 3 InsVV Rn. 23). Der durch die Zustellungen verursachte Aufwand ist damit nicht erfasst. 17 b) Das Unterlassen einer Entscheidung 374ber den Hilfsantrag war verfah-rensfehlerhaft. 18 aa) Das Insolvenzgericht hat in seiner Abhilfeentscheidung eine Ent-scheidung 374ber den Hilfsantrag "zur374ckgestellt". Nach zutreffender Ansicht durf-te es dar374ber 374berhaupt nicht entscheiden. Da der Hilfsantrag in erster Instanz nicht Verfahrensgegenstand war, konnte das Insolvenzgericht insoweit der so-fortigen Beschwerde auch nicht abhelfen. 19 - 11 - bb) Hingegen h344tte das Beschwerdegericht 374ber den Hilfsantrag ent-scheiden m374ssen. Es hat gemeint, insoweit l344gen die Voraussetzungen des 247 567 Abs. 1 ZPO nicht vor, weil es an einer Entscheidung des Insolvenzge-richts fehle. Dabei hat es nicht bedacht, dass der Hilfsantrag erst in der Be-schwerdeschrift gestellt worden war. Es handelte sich um eine Antragserweite-rung in zweiter Instanz. Eine solche ist im Beschwerdeverfahren immer zul344s-sig, unabh344ngig davon, ob die tats344chlichen Ausf374hrungen erg344nzt oder berich-tigt werden m374ssen (247 571 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Die Beschwerdeinstanz ist auch nach der Neufassung des Rechtsmittelrechts eine vollwertige zweite Tatsacheninstanz (Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. 247 571 Rn. 3; Z366ller/Gummer/ He337ler, ZPO 26. Aufl. 247 571 Rn. 3; Hk-ZPO/Kayser, 247 571 Rn. 1). Im 334brigen sind mit der Beschwerdeschrift keine neuen Tatsachen vorgetragen worden. Die 334bertragung der Zustellungen auf den Insolvenzverwalter und deren Um-fang waren bereits Gegenstand des Verfahrens vor dem Insolvenzgericht. 20 c) Dieser Fehler ergreift die Entscheidung als Ganzes. Falls der Zuschlag gew344hrt wird, erh366ht sich nicht nur die Verg374tung, sondern auch die Auslagen-pauschale. 21 III. Die Sache ist deshalb an das Beschwerdegericht zur374ckzuverweisen, damit gepr374ft wird, ob wegen der 334bertragung der Zustellungen - gem344337 dem Hilfsantrag des Insolvenzverwalters - ein Zuschlag gew344hrt werden kann. So-weit das Beschwerdegericht Zweifel hat anklingen lassen, "ob allein der Um-stand, dass die Einzelabrechnung der Zustellungskosten neben der Auslagen-pauschale nicht m366glich ist, eine Erh366hung des Verg374tungszuschlags rechtfer-tigen kann", sind diese nicht berechtigt. Der Verg374tungszuschlag ist nicht davon 22 - 12 - abh344ngig, ob und in welcher Form ein Auslagenersatz stattfindet. Da die mit der Besorgung der Zustellungen verbundene Arbeitsbelastung nicht im Wege des Auslagenersatzes kompensiert werden kann, ist auch die Bef374rchtung des Be-schwerdegerichts unbegr374ndet, dass "die gesetzliche Unterscheidung zwischen Verg374tung und Auslagen unterlaufen w374rde, wenn man statt der geltend ge-machten Zustellungskosten den Verg374tungszuschlag entsprechend erh366hen w374rde". Im Unterschied zur Erstattung der durch die Zustellungen verursachten Auslagen, die (mit der oben II 3 b bb (4) erw344hnten Einschr344nkung) vollen Um-fangs - ohne dass ein bestimmter Schwellenwert erreicht sein m374sste - stattzu-finden hat, weil eine entsch344digungslose Abw344lzung von Kosten von den Insol-venzgerichten auf die Insolvenzverwalter verfassungsrechtlich untragbar w344re, wird f374r die Gew344hrung eines Verg374tungszuschlags gefordert, dass durch die 334bertragung der Zustellungen eine "erhebliche Mehrbelastung" bewirkt worden ist (BGH, Beschl. v. 22. Juli 2004 aaO). Wie viele Zustellungen vorauszusetzen sind, damit von einer erheblichen Mehrbelastung gesprochen werden kann, ist hier nicht zu kl344ren. Bei 876 Gl344ubigern ist die Grenze in jedem Falle deutlich 374berschritten. 23 Im Falle einer Zuschlagsgew344hrung ist auch die allgemeine Auslagen-pauschale neu festzusetzen. 24 - 13 - IV. Der Gegenstandswert errechnet sich aus 25 der Verg374tungsdifferenz (20 Gl344ubiger weniger) 580,00 200 der (durch Abzug von 20 Gl344ubigern) geringeren Auslagenpauschale 145,00 200 und den durch Einzelabrechnung geltend gemachten Auslagen 7.471,18 200 8.196,18 200 Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Vill Lohmann Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: AG Aschaffenburg, Entscheidung vom 13.09.2005 - IN 60/03 - LG Aschaffenburg, Entscheidung vom 26.04.2006 - 4 T 15/06 -
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