BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 8/11 vom 23 . Januar 2013 in dem Vergabenachprüfungsverfahren - 2 - Der X . Zivilsenat des Bund esgerichtshofs hat am 23 . Januar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, die Richterin Mühlens und die Richter Gröning , Dr. Bacher und Dr. Deichfuß beschlossen: Die vor der Vergabekammer entstandenen Gebühren und Ausl a- gen und d ie Geri chtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin zur Hälfte und die Antragsgegnerin sowie die Be i- geladene zu je einem Viertel . Zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechts verteid i- gung notwendige Aufwendungen und außergerichtliche Kos ten sind nicht zu erstatte n . Gründe: I. Das vorliegende Nachprüfungsverfahren bezieht sich auf die im off e- nen Verfahren ausgeschriebene Vergabe von Briefdienstleistungen der Bun - des agen tur für Arbeit im Kalenderjahr 2011. Die täglich anfallenden sogenan n- ten inhaltsgleichen und nicht inhaltsgleichen Sendungen, die mit Ausnahme der Großbriefe entsprechend der Handhabung vor dem Ausschreibungszeitraum in Leitregionsbehältern vorsortiert zur Abholung bereitgestellt wurden, sollten a b- 1 - 3 - geholt und bundesw eit z u ge stell t werden. D ie Gesamtzahl belief sich im Jahre 2009 auf rund 90 Millionen und im Jahre 2010 auf rund 106 Millionen Briefse n- dungen . Den Zuschlag sollte das Angebot mit dem niedrigsten Gesamtpreis erha l- ten. Nebenangebote waren mit der Maßgabe z ugelassen, dass sie die dafür in der Leistun gsbeschreibung definierte n Mindestvoraussetzungen erfüllen. In dem diesbezüglichen Vordruck heißt es: "Nebenangebote sind nur zu dem nachfolgend angegebenen Kr i- terium und nur in der aufgezeigten Weise zulässig. A lle anderen Vorgaben in den Vergabeunterlagen müssen erfüllt werden: - Rabatte in Bezug auf eine bestimmte Vorsortierung vor Auflief e- rung (nicht Leitregionsbehälter). - ... In dem nachstehenden Textfeld ist ein eventueller Rabatt darz u- stellen und zu erläut ern. Ergänzend zu den Preisangaben im Lei s- tungsverzeichnis kann auf alle angebotenen Einzelpreise jeweils ein spezieller Rabattsatz oder ein Pauschalrabattsatz für alle Preisangaben unterbreitet werden." Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben jewe ils ein Haupt und ein Ne benangebot ab. Als Nebenangebot unterbreitete die Antragstellerin einen nach Sendungsmenge n gestaffelten Rabatt für die inhaltsgleichen Sendungen unter der Voraussetzung, dass die Antragsgegnerin die auf Leitregionsbehälter vorbere iteten Sendungen zusätzlich auf Leitzonen oder Leitregionspaletten fertigt und aufliefert. Die Beigeladene bot als Nebenangebot einen Rabatt für nicht inhaltsgleiche Briefsendungen bis 20g, 50g und 500g an , wenn sie in einer 2 3 - 4 - durch sie definierten Reihenfo lge elektronisch vorsortiert, gedruckt, kuvertiert und verpackt w ü rden. Die Antragsgegnerin informierte die Antragstellerin schriftlich darüber, dass sie beabsichtige, den Auftrag der Beigeladenen zu erteilen. A uf ihr, der Antragstellerin, Angebot könne der Zuschlag nicht erteilt werden , weil die vorg e- legten Referenzen unzulänglich seien und ihr Angebot sich bei einer fiktiven Wertung nicht als das wirtschaftlichste erwiesen habe . Den nach erfolgloser Rüge dagegen erhobenen Nachprüfungsantrag hat die Verg abekammer z u- rückgewiesen. Sie hat die Auffassung vertreten, dass das Angebot der Antra g- stellerin zwar nicht wegen unzulänglicher Referenzen habe ausgeschlossen werden dürfen, die Antragstellerin im Ergebnis aber nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB v erletzt sei, weil ihr Haupt und Nebenangebot aus Wir t- schaf t lichkeitsgründen nicht für den Zuschlag in Betracht gekommen sei en . Weder sei die Preiswertung intransparent noch das Angebot der Beigeladenen ausschlussreif gewesen. Ob es in Anbetracht de s Umsta nds, dass die Antrag s- gegnerin als einziges Wertungskriterium den Preis vorgesehen habe, mit Art. 24 der Richtlinie 2004/18/EG (im Folgenden: VKR ) zu vereinbar en sei, Nebena n- gebote zuzulassen und zu werten, könne dahingestellt bleiben, weil die A n- tragsgegne rin angekündigt habe, von der Wertung der Nebenangebote was ihr unbenommen sei - abzusehen und lediglich die abgegebenen Hauptangeb o- te zu werten , und das Angebot der Antragstellerin auch insoweit nicht das wir t- schaftlichste sei . D ie dagegen eingelegte sofortige Beschwerde der Antragstellerin e r- schien dem Oberlandesgericht Düsseldorf begründet . Es meint, Art. 24 VKR gestatte die Zulassung von Nebenangebote n lediglich dann, wenn der Zuschlag auf das anhand einer Mehrzahl von Wertungskriterien zu ermittel nde wirtschaf t- 4 5 - 5 - lichste Angebot erteilt werden , aber nicht, wenn, wie hier, alleiniges Zuschlag s- kriterium der Preis sein soll e . Entgegen der Ansicht der Vergabekammer sei die Antragstellerin ungeachtet des Umstands, dass die Beigeladene auch ein gün s- tigeres Hauptangebot abgegeben habe , in ihren Rechten verletzt. Nach ihrem nicht zu widerlegenden Vorbringen ha be die Antragstellerin ihr Hauptangebot nämlich in Anbetracht des Umstands kalkuliert, auch Nebenangebote einre i- chen zu können. Entfalle diese Möglichkei t, müsse das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückversetzt werden, um die Abgabe von unter diesen geänderten Voraussetzungen kalkulierte n Ang e- bote n zu ermöglichen. So zu entscheiden, hat sich das Beschwerdegericht durc h eine En t- scheidung des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts (Beschluss vom 15. April 2011 1 Verg 10/10, VergabeR 2011, 586) gehindert gesehen . Es hat die Sache deshalb durch Beschluss vom 2. November 2011 dem Bundesg e- richtshof vorgelegt. Mit Blic k auf den Ablauf des Ausschreibungszeitraums h a- ben die Beteiligten das Nachprüfungsverfahren inzwischen übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. II. Die Vorlage ist zulässig. Die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB liegen nach st änd i- ger Rechtsprechung vor, wenn das vorlegende Oberlandesgericht seiner En t- scheidung als tragende Begründung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der sich mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts tragenden Rechtssatz nicht in Einklang bringen lässt (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 S - Bahn - Verkehr Rhein/Ruhr). So verhält es sich hier , weil die vom vorlegenden Oberlandesgericht erwogene Entscheidung 6 7 8 - 6 - mit de r dem Beschluss des Schleswig - Holsteinischen Obe rlandesgerichts vom 15. April 2011 zugrunde liegenden Rechtsauffassung nicht zu vereinbaren wäre . Nachdem die Beteiligten den Nachprüfungsantrag übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist indes nur noch über die Kosten zu entscheiden. III. Es entspricht der Billigkeit, die Kosten mit der Maßgabe gegeneina n- der aufzuheben, dass die jenigen des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie d ie Gerichtskosten zur Hälfte der Antragstellerin und je zu einem Viertel der Antragsgegnerin und der Beig eladene n auferlegt werden . 1. Die Kostenentscheidung ist nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsb e- schränkungen in der durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts (BGBl. I 2009, S. 779) erhalten en Fassung entsprechend § 78 GWB zu treffen (vgl. § 120 Abs. 2 GWB). Auf den hierfür nach der Rechtsprechung des Bu n- desgerichtshofs in erster Linie maßgeblichen Ausgang des Verfahrens kann, wenn die Parteien das Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erl e- digt erklärt haben, dann ausschlaggebend abgest ellt werden, wenn dies er bei der hiernach allein angezeigten summarischen Prüfung nach dem bisherigen Sach und Streitstand mit hinreichender Sicherheit prognostiziert werden kann. Stellt sich der Verfahrensausgang demgegenüber als offen dar, sind im Rege l- fall die Gerichtskosten hälftig zu teilen und außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten (vgl. BGH, Beschluss vom 16. November 1999 KVR 10/98 , WuW/E DE - R 420 - erledigte Beschwerde). Diese Grundsätze gelten gleiche r- maßen , wenn wie hier ein vergabere chtlicher Nachprüfungsantrag in der Hauptsache für erledigt erklärt wird. 9 10 - 7 - 2. Ob der Nachprüfungsantrag bis zum Eintritt des erledigenden Erei g- nisses begründet oder unbegründet war, kann nicht mit der gebotenen Siche r- heit beurteilt werden. a) Zu Recht hat das vorlegende Oberlandesgericht allerdings angeno m- men, dass das Haupt und das Nebenangebot der Beigeladenen nicht wegen einer Änderung an den Vergabeunterlagen, mangelnder Leistungsfähigkeit oder U nzulänglich keit der vorgelegte n Referenzen von der W ertung aus zuschließen waren . D ie diesbezüglichen Erwägungen im Vorlagebeschluss (B II 1 a) macht sich der Senat zu eigen . b) Bedenken begegnet demgegenüber die Annahme des Beschwerdeg e- richts , die Vergabestelle hätte bei richtli nienkonformem Verständnis der ei n- schlägigen vergaberechtlichen Bestimmungen des nationalen Rechts Nebe n- angebote nicht zulassen dürfen , weil als einziges Wertungskriterium de r Preis vorgesehen war . Das Oberlandesgericht leitet diese Auffassung daraus her, dass die Erteilung des Zusc hlags nach Art. 53 VKR entweder ausschließlich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises oder auf das gemäß verschiedene r, festgelegter Kriterien (Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik etc.) wirtschaf t- lich günstigste Angebot erfolg e , während Art. 24 Abs. 1 VKR so zu verstehen sei, dass Varianten lediglich bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wir t- schaftlich günstig sten Angebots vergeben werden, zu ge lassen werden dürf t en , woraus sich im Umkehrschluss ergebe , dass Varianten bei Vergabe allein nach dem Kriterium des niedrigsten Preises nicht zugelassen seien . aa) Keiner abschließenden Beurteilun g bedarf in diesem Zusammenhang allerdings , ob die nach dem Konzept der Vergabeunterlagen im Streitfall ermö g- lichten modifizierten Angebote Nebenangebote im Sinne der Vergabe und Ve r- tragsordnung für Leistungen waren, was der Vergabesenat im Gegensatz zur 11 12 13 14 - 8 - Vergabekammer bejaht . Dafür spricht , dass rabattierte abweichende Vorsorti e- rungen zwar eine Mitwirkung der Antragsgegnerin erforderten, aber nicht von di eser vorgegeben, sondern von den Bietern konzipiert wurden. Eine solche Modifikation des Hauptangebots war jedenfalls als Variante im Sinne von Art. 24 Abs. 1 VKR zuzulassen . bb) Dem vorlegenden Oberlandesgericht ist auch zuzugeben , dass das Ergebnis s einer grammatikalische n und systematische n Auslegung der hera n- gezogenen Richtlinienbestimmungen eine praktikable und vorhersehbare A n- wendung der einschlägigen Regelungen des Gemeinschaftsrechts ermöglicht . Gleichwohl erscheint fraglich, ob diese m Ergebnis unter Einbeziehung der - in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union vorrang i ge n - teleologische n Auslegung der Vorzug gegeben werden muss . Zweifel haft e r- scheint das deshalb, weil die Anwendung des so verstandenen Gemeinschaft s- rechts verg aberechtliche Restriktionen mit sich bringt, die einer koste n günstigen Beschaffung im Wettbewerb abträglich sein können , ohne dass gleich oder h ö- her zu bewertende gegenläufige Bieterinteressen diese erforde r ten , wie anhand des Gegenstands des vorliegenden Vergabeverfahrens vera n schaulicht werden kann. Bei der hier nachgefragten Abholung der auf eine bestimmte Art und Weise bereitgestellten (vorsortierten) Briefsendungen und ihre r Zustellung ha n- delt es sich um in massenhafter Wieder kehr zu erbringende homoge ne Diens t- leistungen , bei de nen die von den einzelnen Bietern angebotenen Ausführu n- gen sich dementsprechend nicht unterschieden und die vorges e hen e Wertung allein anhand des Preises deshalb sachgerecht war . Zugleich erscheint es als im Interesse wirtschaftl icher Mittelverwendung berechtigtes Anliegen der Vergabestelle, den Bietern nach Maßgabe festgelegter Mindest vor - aussetzungen zu gestatten, Varianten anzubieten. Diese konnten sich nach der Beschaffenheit des Vergabegegenstands im Streitfall vom Hauptange bot im 15 - 9 - Wesentlichen nur in der Abholung der Sendungen bei modifizierter Vorsorti e- rung unterscheiden, was die Vergabebedingungen auch vorsahen. Dass das Gemeinschaftsrecht der Zulassung von Varianten dann entgegensteht , we nn das Hauptangebot allein nach dem Preis zu werten ist , insbesondere, wenn die Beschränkung auf dieses Wertungskriterium nach der Beschaffenheit des Vergabegegenstands , wie im Streitfall, sachgerecht ist , erscheint deshalb nicht zwingend. Offen erscheint ferner, ob Varianten , wenn sie unte r diesen Vorau s- setzungen zu ge lassen werden , ebenfalls strikt nur unter dem Gesichtspunkt des niedrigsten Preises ge werte t werden dürfen . Denn insoweit ist zu bede n- ken , dass die von den einzelnen Bietern angebotenen Varianten die Mindes t- bedingungen auf vers chiedene Weise und in unterschiedlichem Maße erfüllen können . Diese Unterschiede müssten aber ausgeblendet werden, wenn in so l- chen Fällen gleichwohl nur der günstigste Preis entscheidend sein soll, was mit dem Gebot einer wirtschaftlichen Beschaffung schwe rlich vereinbar erscheint. Ob es in solchen Fällen mit den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts ve r- einbar wäre, Hauptangebote nach dem günstigsten Preis zu werten und für die Wertung von Nebenangeboten zusätzliche Wertungskriterien zu definieren , oder ob sich aus dem Umstand, dass für Letztere ohnehin Mindestbedingungen festgelegt werden müssen, ergibt, dass die unterschiedliche Ausgestaltung di e- ser Mindestbedingungen in den einzelnen angebotenen Varianten auftragg e- berseitig auch ohne zusätzliche Wertungsk riterien berücksichtigt werden d arf , lässt sich den Regelungen des Gemeinschaftsrechts ebenfalls nicht zweifelsfrei entnehmen . D er Senat hätte deshalb vor der Entscheidung des Streitfalls in der Hauptsache den Gerichtshof der Europäischen Union um eine Vor abentsche i- dung (Art. 267 Abs. 3 AEUV) ersucht. Für die hier nur noch zu treffende Ko s- tenentscheidung ist der Ausgang des Verfahrens demnach als offen zu be trac h- ten . Es e ntspricht d aher der Billigkeit, die Hälfte der Gerichtskosten der Antra g- stellerin aufzu erlegen und mit der anderen Hälfte d ie Antragsgegnerin und d ie - 10 - Beigeladene zu belasten . Eine Beteiligung der Beigeladenen an der Kostenlast erscheint billig, weil s ie sich mit Anträgen am erst und zweitinstanzlichen Nachprüfungsverfahren beteiligt und als für die Zuschlagserteilung vorgeseh e- nes Unternehmen ein erhebliches Interesse am Ausgang des Verfahrens hat. Meier - Beck Mühlens Gröning Bacher Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 02.11.2011 - VII - Verg 22/11 -
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