ECLI:DE:BGH:2017:140917BIXZB81.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 81/16 vom 14. September 2017 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Prof. Dr. Pape, Grupp und d ie Rich terin Möhring a m 14. September 2017 beschlossen: D ie Rechtsb eschwer de gegen den Be schluss des 26 . Zivil senats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 24 . August 201 6 wird auf Kos ten der Beklagten als unzulässig verworfen. Der Wert des Rechtsb es c hw erdeverfahrens wird auf 350.000 festgesetzt. Gründe: I. Das Landgericht hat d ie Beklagten mit Urteil vom 26 . Januar 2016 zur R ückz ah lung eines Privatd arlehens in Höhe von 335.000 teilt und eine auf Unterlassung einer Behauptung und Feststel lung einer Schadensersat z- pflicht gerichtete Widerklage des Beklagten zu 1 abgewiesen . Die Entscheidung wurde dem Beklagten zu 1, welcher zugleich Prozessbevollmächtigte r der B e- klagten ist , am 25. Februar 2016 zu gestellt . Mit einem am 29. März 2016 beim Ber ufungsgericht eingegangenen Schrift satz leg ten die Beklagte n fristgerecht Berufung gegen das l andgerichtliche Urteil ein . Das Berufungsgericht verlänge r- te die Berufungsbegründungsfrist antragsgemäß bis zum 2 5. Mai 2016 . 1 - 3 - Die Beklagten beantragten m it e inem am 1. Juni 2016 bei Gericht eing e- gange nen anwaltlichen S chrift satz Wiedereinset zung in die versäumte Ber u- fungsbegründungs fris t . Zur Begrün dung ihr es A ntrags führte n sie aus, dass ihr Prozessbevollmächtigter am 25. Mai 2016 um 23:15 Uhr versucht habe, die Beru fungsbegründungsschrift per Telef ax an das Berufungsgericht zu übermi t- teln. Aufgrund eines externen Leitungsfehlers sei die Übertragung jedoch g e- scheitert. Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückge wiese n und die Berufung der Beklagten als unzulässig verworfen . Hiergegen wenden sich die Beklagte n mit ihr er Rechtsbeschwerde. II. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 , § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft . Sie ist ab er unzulässig, weil d ie Rechtssache keine grunds ätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer ei nheitlichen Rechtsprechung eine En t- scheidung des Rechts beschwerdegerichts erfordern (§ 574 Abs. 2 ZPO) . 1. Das Beruf ungsgericht hat ausgeführt : Die Beklagte n sei en nicht ohne ein ihnen gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden ihres Pr o- zessbevollmächtige n an der Einhaltung der Berufungs begründungs frist gehi n- dert gewesen. Di e Beklagten hätten lediglich d en einmali gen Versuch einer Übersendung der Be rufungsbegründungsschrift per Telefax für den 25. Mai 2016 um 23:15 Uhr und dessen S cheitern wegen eines externen Leitungsfe h- lers dargelegt . Dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten h ab e es jedoch oblegen, bis zum Frist ablauf um 24 Uhr mindestens einen weiteren Übermit t- 2 3 4 - 4 - lungsversuch zu unternehmen. Der Vortrag der Beklagten , wonach eine rech t- zeitige Behe bung des Leitungsfehlers trotz mehrfacher Be mühungen ihr es Pr o- zessbevollmäch tigten nicht möglich gewesen sei, lasse nich t erkennen, welche konkreten Maßnahmen der Prozessbevollmächtigte unternom men habe . Au f- grund der ausdr ücklichen Beanstandung seitens des Kläger s hätten die Bekla g- ten Anlass und Gelegenheit zur Konkretisierung ihres diesbezüglichen Vortrags gehabt. Mangels näherer Darlegungen zu Art und Dauer der technischen St ö- rung sei überdies nicht feststellbar, dass weitere Übermittlungsversuche aus Sicht des Prozessbevollmächtigten von vornherein aussichtslos gewesen seien . 2. Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, d ass die Zulassungsvorausse t- zungen des § 574 Abs. 2 ZPO erfüllt sind. Insbesondere verletzt der angefoc h- tene Beschluss die Beklagten weder in ihr em Anspruch auf rechtliches Gehör ( Art. 103 Abs. 1 GG) noch in ihr em verfassungsrechtlich gewähr leiste ten A n- spru ch auf wirkungsvollen R echtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip), der es den Gerichten verbietet, den Parteien den Zugang zu einer in de n Verfahrensordnung en eingeräumten Instanz in unz u- mutbarer, aus Sachg ründen nicht zu rech tfertigender Weise zu erschweren (vgl. BVerfG , NJW - RR 2002, 1004 ; BGH, Beschluss vom 12. Juni 2013 - XII ZB 394/12, FamRZ 2013 , 1384 Rn. 8 ; jeweils mwN). Die bei der Auslegung und Anwendung der die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand regelnden Vo r- schrift en geltenden Anforderun gen hat das Berufungsgericht nicht überspannt ( vgl. BVerfG , aaO mwN). a) Mit Recht hat das Berufungsgericht dem Beklagten eine Wiederei n- setzung in die ve rsäumte Berufungs begründungs frist versagt. Wiedereinse t- zung in den vorigen Stand ist nach § 233 Satz 1 ZPO zu gewähren, wenn eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert ist, die Frist zur Begründung der Ber u- 5 6 - 5 - fung einzuhalten. Nach den mit dem Wiedereinsetzungsantrag vorgetragenen und glaubhaft gemachten Tatsachen bleibt zumindest die Möglichkeit offen, dass d ie Fristversäumnis auf einem den Beklagten gemäß § 8 5 Abs. 2 ZPO zuzurechnenden Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten beruht (vgl. BGH, Beschluss vom 6. April 2011 - XII ZB 701/10, NJW 2011, 1972 Rn. 8; vom 8. April 2014 - VI ZB 1/13, NJW 2014, 2047 Rn. 7) . aa) Nach gefestigter Rechtsprechung dürfen d ie aus den technischen Gegebenheiten des Kommunikationsmittels Telefax herrührenden besonderen Risiken nicht auf den Nutzer dieses Mediums abgewälzt werden. Dies gilt in s- be sondere für Störungen des Empfangsgeräts des Gerichts. In diesem Fall liegt die entscheidende Ursache für die Fristversäumnis in der Sphäre des Gerichts (vgl. BVerfG, NJW 1996, 2857 f; NJW 2001, 3473 f; BGH, Beschluss vom 21. Juli 2011 - IX ZB 218/10, nv R n. 2; vom 5. September 2012 - VII ZB 25/12, NJW 2012, 3516 Rn. 10; vom 4. November 2014 - II ZB 25/13, NJW 2015, 1027 Rn. 19 mwN). A uch Störungen der Übermittlungsleitungen sind der Risikosph ä- re des Gerichts zuzuordnen, weil sie dem gewählten Übermittlungs medium i m- manent sind (vgl. BVerfG, aaO; BGH, Beschluss vom 4. November 2014, aaO mwN). Der Nutzer hat mit der Wahl eines anerkannten Übermittlungsmediums, der ordnungsgemäßen Nutzung eines funktionsfähigen Sendegeräts und der korrekten Eingabe der Empfänge rnummer das seinerseits zur Fristwahrung E r- forderliche getan, wenn er so rechtzeitig mit der Übermittlung beginnt, dass u n- ter normalen Umständen mit ihrem Abschluss bis zum Ablauf der Frist zu rec h- nen ist ( vgl. BVerfG, aaO ; BGH, Beschluss vom 6. April 2011 , aaO Rn. 9; vom 4. November 2014, aaO ; vom 1. März 2016 - VIII ZB 57/15, NJW 2016, 2042 Rn. 17 ). 7 - 6 - bb) Dies befreit den Prozessbevollmächtigten indessen nicht davon, alle noch möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Fristwahrung zu ergreifen, wenn sich herausstellt, dass aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen wegen einer technischen Störung eine Telefaxverbindung nicht zu stande kommt (vgl. BGH, Beschluss vom 6. März 1995 - II ZB 1/95, NJW 1995, 1431, 1432; vom 21. J uli 2011, aaO ). Hierbei dürfen die Gerichte die Anforderungen an die de m Prozessbevollmächtigten obliegende Sorgfalt allerdings nicht überspannen. Von einem Rechtsanwalt, der sich und seine organisatorischen Vorkehrungen d a- rauf eingerichtet hat, einen Schriftsatz weder selbst noch durch Bot en oder durch Post, sondern durch Telef ax zu übermitteln, kann daher beim Scheitern der gewählten Übermittlung infolge eines Defekts des Empfangsgeräts oder wegen Leitungsstörungen nicht verlangt werden, dass er - unter Aufbietung a l- ler nur denkbaren Anstr engungen - innerhalb kürzester Zeit eine andere als die gewählte Zugangsart sicherstellt (vgl. BVerfG, NJW 1996, 2857 f; NJW 2000, 1636; BGH, Beschluss vom 20. Februar 2003 - V ZB 60/02, NJW - RR 2003, 861 f; vom 4. November 2014, aaO). cc) Das Berufung sgericht hat von dem Prozessbevollmächtig ten der B e- klagten weder verlangt, eine andere als die ursprünglich gewählte Zugangsart sicherzustellen, noch selbst nach der Ursache der Leitungsstörung zu suchen. Es hat von dem Prozessbevollmächt igten lediglich ge fordert , seine Übermit t- lungsbemühungen nicht vorschnell abzubrechen, sondern in den bis zum Fris t- ablauf noch zur Verfügung stehenden 45 Minuten mindestens einen weiteren Übertragungsver such vorzunehmen. Dies war dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten vo n Verfassungs wegen zumutbar. Der von dem Berufungsg e- richt geforderte wiederholte Übermittlungsversuch erforderte von dem Prozes s- bevollmächtigten keinen erhebli chen zusätzlichen Zeit - , Kosten - oder Organ i- s a tions aufwand (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Juli 20 11 - IX ZB 218/10, nv 8 9 - 7 - Rn. 4 ) . Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Pr o- zessbevollmächtigte , d er weder die Abgabe einer Störungsmel dung noch E r- kenntnisse hinsichtlich der Art und der Dauer der technischen Störung vorg e- tragen hat, ei nen erneuten Übermittlungsversuch vor Fristablauf auch nicht als von vornherein aussichts los ansehen durfte . b) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Vortrag der insoweit darlegungsbelasteten Beklagten die Ursächlichkeit zwischen de r schuldhaften Sorgfaltspflichtverletzung ihres Prozessbevollmächtigten und der Fristversäumung nicht ausräumen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2000 - IV ZB 17/00, NJW 2001, 76, 77; vom 5. September 2012 - VII ZB 25/12, NJW 2012, 3516 Rn. 12 mwN) . Hat der Rechtsanwalt nicht alle ihm möglichen und zumutbaren Maßnahmen der Fristwahrung ergriffen, geht es zu seinen La s ten, wenn nicht festgestellt werden kann, dass die Frist auch bei Durchfü h- rung dieser Maßnahme n versäumt worden wäre (BGH, Beschluss v om 7. März 2013 - I ZB 67/12, NJW - RR 2013, 1011 Rn. 8). Es ist nicht auszuschließen, dass im Fall eines vor 24 Uhr vorgenommenen Wiederholungsversuch s die B e- rufungsbegründung fristgerecht an das Berufungsgericht übermittelt worden wäre. c) Die von der Rechtsbeschwerde geltend gemachte Verletzung des A n- spruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) liegt nicht vor. Das Ber u- fungsgericht hat nicht gegen seine Hinweispflicht nach § 139 ZPO verstoßen. Ein gerichtlicher Hinweis ist regelmäßig entbehrlich , wenn die Partei von der Gegenseite die gebotene Unterrichtung erhalten hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2006 - VIII ZR 72/06, BGHZ 170, 67 Rn. 19; Beschluss vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 207/05, NJW - RR 2008, 581 Rn. 2 mwN ). Der Kl ä- ger hat bereits m it Schriftsatz vom 21. Juni 2016 unmissverständlich die ma n- 10 11 - 8 - gelnde Konkretisierung des Beklagtenvortrags beanstandet, wobei er insbeso n- dere die Tatsache hervorgehoben hat, dass weitere Übermittlungsversuche des Prozessbevollmächtigten der Beklagten nach dem Scheitern der um 23:15 Uhr v ersucht en Übertra gung nicht dargelegt worden seien . Die Beklagten haben innerhalb der von dem Berufungsgericht gesetzten Frist Stellung zu diesem klägerischen Vorbringen genommen, ohne jedoch den ihnen bereits zu diesem Zeitpun kt möglichen und gebotenen Vortrag zu weiteren Über mittl ungsvers u- chen zu halten. d) Der erstmals mit der Rechtsbeschwerde gehaltene Vortrag, wonach der Prozessbevollmächtigte d er Beklagten zwischen 22:47 Uhr und 23:15 Uhr insgesamt 13 erfolglose Verb indungsversuche unternommen habe, danach die Telefonanlage und den Rou ter zurückgesetzt habe, was aber ebenfalls nicht zum Erfolg geführt habe, und seine Bemühungen erst kurz nach 24 Uhr aufg e- geben habe, kann demnach nicht mehr berücksichtigt werden. Grund sätzlich müssen alle Tatsachen, die für die Wiedereinsetzung von Bedeutung sein kö n- nen, innerhalb der Antragsfrist vorgetragen werden ; die Glaubhaftmachung hat bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag zu erfolgen (§ 234 Abs. 1, § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Lediglich erkennbar unklare oder ergä n- zungsbedürftige Angaben, deren Aufklärung nach § 139 ZPO geboten ist, dü r- fen noch nach Fristablauf - auch im Rechtsbeschwerdeverfahren - erläutert oder vervollständigt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 3. D ezember 2015 - V ZB 72/15, NJW 2016, 874 Rn. 8 f ; vom 16. August 2016 - VI ZB 19/16, NJW 2016, 3312 Rn. 7 , 10 ; vom 2. Februar 2017 - VII ZB 41/16, NJW - RR 2017, 627 Rn. 15; vom 13. Juli 2017 - IX ZB 110/16, zVb Rn. 14). Diese Voraussetzungen liegen ni cht vor. Weder geht es i m Streit fall um unklare oder ergänzungsbedürftige Anga ben , noch hat das Berufungsgericht 12 13 - 9 - gegen seine Hinweispflicht verstoßen . Die Beklagten haben vielmehr e rstmals mit der Rechtsbeschwerdebegrün dung weitere Übermittlungsversuche vo rg e- tragen. Da mit kö nn en sie nicht gehört wer den. Kayser Gehrlein Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Gießen, Entscheidung vom 26.01.2016 - 2 O 238/15 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 24.08.2016 - 26 U 14/16 -
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