BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 8/13 vom 17. Juni 2014 in dem Kostenfestsetzungs verfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Rabattvereinbarungen II GWB § 128 Abs. 4; ZPO §§ 103 ff.; RVG VV Nr. 2300 Die für die Vertretung im vergaberechtliche n Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer zur Festsetzung begehrte Geschäftsgebühr ist auf die Verfa h- rensgebühr des Beschwerdeverfahrens auch dann anzurechnen, wenn der a n- waltliche Vertreter des Erstattungsberechtigten für diesen auf der Grundlage eine r Stundenhonorarvereinbarung tätig geworden ist. BGH, Beschluss vom 17. Juni 2014 - X ZB 8/13 - OLG Düsseldorf Vergabekammer des Bundes - 2 - Der X . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Juni 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, den Richter Gröning, die Richt e- rin Schuster, den Richter Dr. Deichfuß und die Richterin Dr. Kober - Dehm beschlossen: Die Erinnerung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Rechtspflegers beim Oberlandesgericht Düsseldorf vom 24. Juli 2012 wird zurückge wiesen. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Gründe: I. Die Divergenzvorlage bezieht sich auf die Kostenfestsetzung in einem Nachprüfungsverfahren, das den Abschluss einer Rabattvereinbarung gemäß § 130a Abs. 8 SGB V zum Gegenstand hatte. Die Antragstellerin nahm ihren Nachprüfungsantrag zurück, nachdem die Vergabekammer des Bundes diesen zurück gewiesen und der Vergabesenat die Verlängerung der aufschi e- benden Wirkung der gegen die Entscheidung der Vergabekammer gerichteten sofortigen Besch werde nach § 118 Abs. 1 GWB abgelehnt hatte. 1 - 3 - Nach de m Beschluss des Vergabesenat s vom 13. Februar 2012 hat die Antragstellerin den Antragsgegnerinnen die zu ihrer zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen no t- w endigen Auslagen einschließlich der Kosten für die Hinzuziehung eines a n- waltlichen Verfahrensbevollmächtigten zu erstatten und ihre im Beschwerdeve r- fahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu tragen . Die Antragsgegnerinnen, deren Verfahrensbevollmäc htigte für sie auf der Grundlage einer zeitbezogenen Honorarvereinbarung tätig w ar en, beantragte n, soweit hier von Interesse, die Festsetzung eine r 1,1 - Geschäftsgebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer nach §§ 2, 13 RVG, Nr. 2301 RVG VV s o- wie eine r 1 ,6 - Verfahrensgebühr und eine r 0,9 - Erhöhungsgebühr für das Verfa h- ren vor dem Oberlandesgericht (§§ 2, 13 RVG, Nr. 3200 und 1008 RVG VV ). Der Rechtspfleger beim Oberlandesgericht hat die Geschäftsgebühr zur Hälfte auf die Verfahrensgebühr des Beschwerdever fahrens an ge rechne t und sie dem entsprechend um 744,70 e- rinnen fristgerecht Erinnerung eingelegt, mit der sie die Anrechnung der G e- schäftsgebühr unter Hinweis auf die getroffene Honorarvereinbarung bekäm p- fen und gelte nd machen, im Falle des Abschlusses einer solchen Vereinbarung schulde der Auftraggeber des Rechtsanwalts nicht die gesetzliche Gebühr, sondern die aufgrund der Vereinbarung entstandene Vergütung. Der vorlege n- de Vergabesenat möchte die Erinnerung zurückwei sen, sieht sich daran aber durch die Rechtsprechung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts gehi n- dert und hat die Sache deshalb dem Bundesgerichtshof vorgelegt. II. Die Divergenzvorlage ist zulässig. 2 3 4 5 - 4 - 1. Wie der Senat bereits entschieden hat, ist § 124 Abs. 2 GWB auf Erinnerungen gegen Kostenfestsetzungsbeschlüsse des Rechtspflegers beim Oberlandesgericht entsprechend anzuwenden, um eine planwidrige Lücke im Anwendungsbereich von § 124 Abs. 2 GWB zu vermeiden. Der Sinn und Zweck dieser Regelung, eine bu ndeseinheitliche Rechtsprechung in Vergabesachen zu gewährleisten, gilt auch für Entscheidungen über vergaberechtsbezogene Gebührenfragen (BGH, Beschluss vom 29. September 2009 X ZB 1/09, VergabeR 2010, 66 Rn. 5 Gebührenanrechnung im Nachprüfungsverfah ren). 2. Die Vorlage ist auch im Übrigen zulässig. Die Voraussetzungen für eine Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWB sind nach ständiger Rechtspr e- chung erfüllt, wenn das vorlegende Oberlandesgericht seiner Entscheidung als tragende Begründung einen Rec htssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts tragenden Rechtssatz nicht vereinbar ist (BGH, VergabeR 2010, 66 Gebührenanrechnung im Nachpr ü- fungsverfahren). So verhält es sich hier; die vom vorlegenden Oberl andesg e- richt ins Auge gefasste Entscheidung wäre mit der von ihm angeführten Rech t- sprechung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts nicht in Einklang zu bringen . III. In der Sache tritt der Senat der Auffassung des vorlegenden Verg a- besenats bei . Die Ges chäftsgebühr ist entsprechend RVG VV Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu Teil 3 auf die Verfahrensgebühr des Beschwerdeverfahrens anz u- rechnen. Die Erinnerung bleibt deshalb ohne Erfolg. 1. Der Vergabesenat ist unausgesprochen zutreffend davon ausg e- gangen , dass die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300, 2301 RVG V V für die Vertr e- tung im Verfahren vor der Vergabekammer i n de m Kostenfestsetzungsverfa h- 6 7 8 9 - 5 - ren beim Oberlandesgericht , das sich an das sofortige Beschwerdeverfahren (§§ 116 ff. GWB) anschließt, berücksichtigt werden ka nn . Soweit eine vorprozessual zur Anspruchsabwehr angefallene Geschäft s- gebühr nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs prinzipiell nicht zu den Kosten des Rechts streits gehört und deshalb im Allgemeinen nicht Gege n- stand einer Kostenfestsetzung ge mäß §§ 103 ff . ZPO ist (vgl. BGH, Beschluss vom 27. April 2006 VII ZB 116/05, NJW 2006, 2560; Beschluss vom 22. J a- nuar 2008 VIII ZB 57/07, NJW 2008, 1323) , erleidet dieser Grundsatz im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren aufgrund der hier bestehen den B e- sonderheiten eine Durchbrechung. Bei dem Verfahren vor der Vergabekammer handelt es sich einerseits zwar um ein in die Exekutive eingebettetes Verwa l- tungsverfahren, das kostenrechtlich, wie sich aus der Regelung in § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB ergibt, dem verwaltungsrechtlichen Widerspruchsverfahren gleic h- gesetzt ist ( BGH, VergabeR 2010, 66 Rn. 18 mwN Gebührenanrechnung im Nachprüfungsverfahren) . D eshalb entstehen für die Vertretung in diesem Ve r- fahren keine Gebühren nach RVG VV Teil 3, sondern Geschäfts gebühren nach Teil 2 Abschnitt 3 (RVG VV Nr. 2300, 2301) . Dieses Verfahren ist andererseits aber gerichtsähnlich als kontradiktorisches Streitverfahren zwischen Auftragg e- ber - und Auftragnehmerseite ausgestaltet . Es hat naturgemäß stets die Ge l- tendmachung d er Verletzung des Anspruchs der Unternehmen auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren durch den Auftraggeber z um Gegenstand (§ 97 Abs. 7 GWB) , und die mit der Geschäftsgebühr abgegoltene Tätigkeit des Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren weist typischerweise gewisse Bezüge zur Tätigkeit im gerichtlichen Verfahren auf. Deshalb begegnet die Praxis der Vergabesenate (vgl. zu den Unterschieden Losch in: Zi e- kow/Völlink, Komm. zum Vergaberecht, 2. Aufl., § 128 GWB Rn. 45 f.) , in der das Beschwer deverfahren betreffende n Kostenfestsetzung auch die Geschäft s- 10 - 6 - gebühr für die Vertretung von der Vergabekammer zu berücksichtigen, keinen rechtlichen Bedenken . Das gilt auch , nachdem § 128 Abs. 4 GWB in der durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberech ts vom 20. April 2009 (BGBl. I S. 790) erhaltenen Fassung bestimmt, dass ein gesondertes Kostenfestse t- zungsverfahren vor der Vergabekammer nicht mehr stattfindet. Denn bei dieser Regelung ging es nicht darum, die Titulierung von im erstinstanzlichen Nac h- pr ü fungsverfahren entstandenen Kosten durch Kostenfestsetzungsbeschlüsse generell zu untersagen , sondern nur darum, der Gefahr von Ungleichbehan d- lungen der Unternehmen auf der einen und der öffentlichen Auftraggeber auf der anderen Seite vorzubeugen (vgl. Re id er in : MünchKommBeihVgR, Band 3, § 128 GWB Rn. 18). 2. Das Oberlandesgericht hat die Geschäftsgebühr zu Recht auch ungeachtet dessen in der Kostenfestsetzung berücksichtigt, dass die Verfa h- rensbevollmächtigten der Antragsgegnerinnen für diese auf de r Grundlage einer wirksamen, privaten Vergütungsvereinbarung tätig geworden sind. Soweit der Bundesgerichtshof entschieden hat , dass der vorgerichtlich auf der Grundlage einer Honorarvereinbarung für den Auftraggeber tätig gewordene Rechtsanwalt grundsätzl ich nicht die Geschäftsgebühr beanspruchen kann , sondern sein Vergütungsanspruch auf dieser vertraglichen Vereinbarung beruht (BGH, B e- schluss vom 18. August 2009 VIII ZB 17/09, NJW 2009, 3364 Rn. 6 ff.; B e- schluss vom 9. September 2009 Xa ZB 2/09, NJW - R R 2010, 359 Rn. 7) , b e- traf dies jeweils Pauschalhonorarvereinbarungen. Es ist schon fraglich, ob Gle i- ches für Stundenhonorarvereinbarungen zu gelten hat, weil das Honorar hier, anders als bei einer pauschalen Vergütung, zweifelsfrei dem jeweiligen Auftrag zu ge ordnet werden kann . Dies bedarf jedoch keiner abschließenden Beurte i- lung, weil die Festsetzung der Geschäftsgebühr bei der angezeigten wertenden Betrachtung sachgerecht und geboten erscheint. Müsste der Erstattungsb e- 11 - 7 - rechtigte seinen aus einer Vergütung svereinbarung hergeleiteten Erstattung s- anspruch klageweise geltend machen, weil das Nachprüfungsverfahren nicht in die Beschwerdeinstanz gelangt ist, und entstünde Streit über die Angemesse n- heit der Höhe des erstattungsfähigen Honorars, würde die gerichtli che En t- scheidung darüber sich an de m § 632 Abs. 2 BGB zugrunde liegenden Recht s- gedanken orientieren und die Bestimmung des angemessene n Erstattungsb e- trages wiederum an der Höhe der Geschäftsgebühr ausrichten , die im jeweil i- gen Fall zu erstatten wäre, wenn der erstattungsberechtige Verfahrensbeteiligte keine private Vergütungsvereinbarung mit seinem Rechtsanwalt getroffen hätte. Im Hinblick darauf wäre es sinnwidrig, dem Erstattungsberechtigte n, der von vornherein die Geschäftsgebühr als maßgeblichen Paramet er für seine Ford e- rung wählt , den Weg der Festsetzung dieser Gebühr im Kostenfestsetzungsve r- fahren zu verwehren , zumal dies aus prozessökonomischen Gründen ohnehin dem Klageweg vorzuziehen ist . 3. Das Oberlandesgericht hat die Geschäftsgebühr zu Recht en t- sprechend RVG VV Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu Teil 3 im dort vorgesehenen Umfang auf die Verfahrensgebühr des Beschwerdeverfahrens an ge rechne t . Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, ist die das erstinstanzliche Nachprüfungsverfahren betreffende Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr 12 - 8 - des Beschwerdeverfahrens anzurechnen ( BGH, VergabeR 2010, 66 Gebüh - renanrechnung im Nachprüfungsverfahren) . Nach dem vorstehen d (III 1 und 2) Ausgeführten ist eine Ausnahme von der gesetzlich vorgesehenen Anr echnung allein aufgrund des Umstands, dass eine Honorarvereinbarung geschlossen wurde, nicht veranlasst. Meier - Beck Gröning Schuster Deichfuß Kober - Dehm Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 07.05.2013 - VII Verg 103/11 -
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