ECLI:DE:BGH:2019:220719BXZB8.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 8/19 vom 22. Juli 2019 in dem Vergabenachprüfungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Personenverkehrsdienste GWB aF § 124 Abs. 2, § 118 Abs. 1 Satz 3 Der Bundesgerichtshof kann auf eine Vorlage nach § 124 A bs. 2 GWB aF hin jedenfalls dann nicht (erneut) über einen Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB aF entscheiden, wenn das Beschwerdegericht bereits eine diesbezügli- che Entscheidung getroffen hat. BGH, Beschluss vom 22. Juli 2019 - X ZB 8/19 - OLG Düsseldorf - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Juli 2019 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck , die Richter Gröning, Dr. Bacher sowie Hoffmann und die Richterin Dr. Kober - Dehm beschlossen: Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebende n Wirkung der so- fortigen Beschwerde wird zurückgewiesen . - 3 - Gründe: I. Die Antragstellerin wendet sich gegen eine vom Antragsgegner am 15. März 2016 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union ange- kündigte Direktvergabe von öffentlichen Personenverke hrsdiensten . Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 11. November 2016 dem Antragsgegner aufgegeben, die Einhaltung der Anforderungen aus Art. 5 Abs. 2 Satz 1 und 2 Buchst. e der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sicherzustellen und den Nachprüfungsantrag i m Übrigen abgelehnt . Dagegen haben sich beide Be- teiligten mit der sofortigen Beschwerde gewandt. Das Beschwerdegericht hat mit Beschluss vom 8. Dezember 2016 ge- mäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB in der für den Streitfall maßgeblichen, bis 17. April 2016 gelten den Fassung (nachfolgend: GWB aF) die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin verlängert. Mit Be- schluss vom 3. Mai 2017 hat es dem Gerichtshof der Europäischen Union eini- ge Fragen zur Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 vorgelegt. Der Gerichtshof hat darüber mit Urteil vom 21. März 2019 entschieden. Nach einer weitere n mündlichen Verhandlung hat das Beschwerdegericht am 3. Juli 2019 beschlossen, die Sache gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB a F dem Bundesge- richtshof vorzulegen. Mit Beschluss vom gleichen Tag hat es den erwähnten Beschluss vom 8. Dezember 2016 aufgehoben und den Antrag auf Verlänge- rung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde zurückgewiesen. Die Antragstellerin beantragt, den zuletzt genannten Beschl uss aufzuhe- ben und die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde erneut bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel zu verlängern. 1 2 3 4 - 4 - II. Der Antrag ist nicht zulässig. Eine Entscheidung des Bundesge- richtshof s im Verfahren gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 G WB aF (jetzt: § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB) kommt nicht in Betracht . 1. Gemäß § 124 Abs. 2 Satz 2 GWB aF (jetzt: § 179 Abs. 2 Satz 2 GWB) hat der Bundesgerichtshof aufgrund der Vorlage anstelle des Oberlan- desgerichts zu entscheiden. Diese Befugnis bezieht sich auf die Entscheidung über die Beschwerde und grundsätzlich auch auf zu treffende Nebenentscheidungen (BGH, Be- schluss vom 23. September 2008 - X ZB 19/07, NZBau 2008, 782 Rn. 5 - Ge- schäftsgebühr im Nachprüfungsverfahren; Beschluss vom 29. September 200 9 X ZB 1/09, NJW 2010, 76 Rn. 4 f. - Gebührenanrechnung im Nachprüfungs- verfahren) . 2. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der Bundesgerichts- hof demgegenüber jedenfalls in der Konstellation des Streitfalls nicht berufen , über eine Verlänger ung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwer- de zu entscheiden . Nach § 124 Abs. 2 Satz 4 GWB aF (jetzt: § 179 Abs. 2 Satz 4 GWB) gilt die Vorlagepflicht nicht im Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 und nach § 121 GWB aF . In diesen Eilverfahren n immt der Gesetzgeber Divergenzen im Inter - esse der Beschleunigung hin. Dahinter steht die Erwägung, dass Divergenzen die Ausnahme bleiben werden und sich durch nachfolgende gerichtliche Ent- scheidungen in der Hauptsache oder in Schadensersatzprozessen auflö sen (BT - Drucks. 13/9340 S. 22). Aus dieser Regelung ergibt sich, dass eine Vorlage im Vorfeld einer Ent- scheidung nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB aF ausgeschlossen ist (BT - Drucks. 13/9340 S. 22). Sie hat des Weiteren zur Folge, dass de r Bundesgerichtshof 5 6 7 8 9 10 - 5 - auch auf eine zulässige Vorlage hin jedenfalls dann nicht (erneut) über einen Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB aF entscheiden kann , wenn das Be- schwerdegericht bereits eine diesbezügliche Entscheidung getroffen hat . Der Gesetzgeber hat für das Verfah ren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB aF dem Gesichtspunkt der Eilbedürftigkeit den Vorrang eingeräumt. Dement- sprechend wird das Beschwerdegericht typischerweise bereits eine Entschei- dung über einen auf diese Vorschrift gestützten Antrag getroffen haben, bevor es dem Bundesgerichtshof die Sache vorlegt. Hat es die Verlängerung der auf- schiebenden Wirkung abgelehnt oder wie im Streitfall einen Beschluss über die Verlängerung wieder aufgehoben, widerspräche es dem Zweck von § 124 Abs. 2 Satz 4 GWB aF, wenn die Beteiligten den Bundesgerichtshof um eine erneute Entscheidung nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB aF angehen und so den Ausgang des Eilverfahrens verzögern könnten. Im Übrigen wäre dies wegen des Wegfalls der aufschiebenden Wirkung zwei Wochen nach Ablauf der Be- schwerdefrist rechtlich ohnehin allenfalls dann möglich, wenn der Bundesge- richtshof, wie von der Antragstellerin auch beantragt, die anderslautende Ent- scheidung des Beschwerdegerichts aufhöbe und aufzuheben befugt wäre; dazu müsste das Gesetz ein Rechtsmit tel gegen die Entscheidung des Oberlandes- gerichts eröffnen. § 124 Abs. 2 GWB aF sieht jedoch schon gegen Entscheidungen der Oberlandesgerichte im Vergabenachprüfungsverfahren selbst gerade kein Rechtsmittel vor, sondern nur die Befugnis des Bundesgeric htshofs , auf eine Vorlage hin über die Beschwerde zu entscheiden (dazu BGH, Beschluss vom 16. September 2003 - X ZB 12/03, NJW 2004, 292). Bei dem Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB aF handelt es sich um ein eigenständiges Eilverfahren, in dem der Vergabesenat des Oberlandes- gerichts nach den Vorgaben von § 118 Abs. 2 GWB aF eine vorläufige Rege- lung trifft. Solche Eilentscheidungen sind, auch wenn sie in der Aufhebung einer 11 12 13 - 6 - zuvor getroffenen vorläufigen Anordnung bestehen, schon nach allgemeinen proz essualen Grundsätzen einem Rechtsmittel zum Bundesgerichtshof entzo- gen (vgl. § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Im vergaberechtlichen Nachprüfungsver- fahren nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkun- gen gilt dies umso mehr, als schon in der Haup tsache kein solches Rechtsmittel vorgesehen ist. Dem steht nicht entgegen, dass der Bundesgerichtshof gemäß § 124 Abs. 2 Satz 2 GWB aF (jetzt: § 179 Abs. 2 Satz 4 GWB) auf eine Vorlage hin anstelle des Oberlandesgerichts entscheidet. Aus dieser Vorschri ft ergibt sich zwar, wie die Antragstellerin im Ansatz zutreffend geltend macht, dass das Be- schwerdeverfahren als Einheit vor dem Bundesgerichtshof weitergeführt wird (MüKo VergabeR I /Gröning, 2. Aufl., § 179 GWB Rn. 26) und dieser deshalb, wie bereits darg elegt wurde, grundsätzlich auch die anfallenden Nebenent- scheidungen zu treffen hat . Der Gesetzgeber nimmt in § 124 Abs. 2 Satz 4 GWB aF aber das Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB von dieser Wir- kung aus. Auch 14 - 7 - unter diesem Aspekt kommt eine Entschei dung des Bundesgerichtshofs über die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung jedenfalls in der im Streitfall zu beurteilenden Konstellation gerade nicht in Betracht. Meier - Beck Gröning Bacher Hoffmann Kober - Dehm Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vo m 03.07.2019 - VII - Verg 51/16 -
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