IX ZB 88/09 - IX. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 88/09 vom 15. November 2012 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 63 Abs. 1, § 65; InsVV § 11 Abs. 1 Satz 4 a) § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV ist unwirksam, sowe it er anordnet, dass der Wert von Gegenständen, an denen Aussonderungsrechte bestehen, der Berechnung s- grundlage für die Vergütung des vorläufigen Verwalters hinz u zurechnen ist. b) Forderungen sind auch bei der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vor läufigen Verwalters mit ihrem Verkehrswert, nicht mit dem Nominalwert a n- zusetzen. c) Für die Vergütung des vorläufigen Verwalters, der das Unternehmen des Schuldners fortgeführt hat, ist bei der Berechnungsgrundlage nur der Übe r- schuss zu berücksichtigen. BGH, Beschluss vom 15. November 2012 - IX ZB 88/09 - LG Düsseldorf AG Düsseldorf - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch d en Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , de n Richter Vill, die Richterin Lohmann und die Richter Dr. Fischer und Dr . Pape am 15. November 2012 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 25. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 5. März 2009 wird auf Kosten des vorläufigen Insolvenzverwalters zurückgewiesen. Der Wert des Verfahrens der Rechtsbes chwerde wird auf 281.187,67 Gründe: I. Die Schuldnerin, eine GmbH & Co. KG, hatte den Zweck, ein Einkauf s- zentrum zu planen, zu errichten, zu vermieten und zu verwalten. Hierzu kaufte sie von der D . AG ein Gru ndstück zum Kaufpreis von 89.476.079,21 zugunsten der Schuldnerin eine Auflassungsvormerkung eingetragen. Den Kaufpreis zahlte die Schuldnerin nicht. Sie nahm jedoch bei einer Bank ein Da r- lehen auf, das mit 10 Mio. DM valutierte und durch eine an dem Grundstück bestellte Grundschuld gesichert war. Die D . AG bezahlte deshalb 1 - 3 - schließlich 5.675.000 der Grundschuld an dem Grundstück be willigte. Nach Eigenantrag vom 18. Dezember 2006 ordnete das Insolvenzgericht am 2. Januar 2007 die Einholung eines Sachverständigengutachtens des weit e- ren Beteiligten zu 2 dazu an, ob Sicherungsmaßnahmen zu treffen seien, ein Eröffnungsgrund vorliege und eine kostendeckende Masse vorhanden sei. Auf Anregung des weiteren Beteiligten zu 2 bestellte das Insolvenzg e- richt diesen am 3. Januar 2007 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zusti m- mungsvorbehalt. Am 16. April 2007 eröffnete das Insolvenzgerich t das Inso l- venzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin. Am 1. September 2008 beantragte der vorläufige Insolvenzverwalter se i- ne Vergütung auf 247.738,38 v.H. U m- satzsteuer in Höhe von 47.260,29 Berechnungsgrundlage legte er dabei einen Wert von 92.640.701,37 n- de, in dem der Grundstückswert in Hö he von 89.476.079,20 und der A n- spruch auf Erstattung der Grunderwerbsteuer in Höhe von 3.131.663,77 en t- halten war en . Hieraus errechnete er eine Regelvergütung gemäß § 2 InsVV in Höhe von 990.953,51 v.H. beansprucht. Das Amtsgericht h at die Vergütung auf 11.996,36 von 449,86 e- setzt. Hiergegen legten die Gläubiger in und der vorläufige Insolvenzverwalter sofortige Beschwerde ein, de nen das Insolvenzgericht nic ht abhalf. Beide B e- schwerden sind ohne Erfolg geblieben. Das Landgericht entschied über sie am selben Tage in zwei gesonderten Beschlüssen. 2 3 4 5 - 4 - Mit der Rechtsbeschwerde gegen den seine sofortige Beschwerde z u- rückweisenden Beschluss verfolgt der vorläufige Insolvenzverwalter seinen Vergütungsanspruch in vollem Umfang weiter. II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 4, 6 Abs. 1, §§ 7, 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 64 Abs. 3 InsO, Art. 103f EGInsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und zulässig (§ 574 Abs. 2, § 575 ZPO). Sie ist jedoch unbegründet. 1. Das Beschwerdegericht hat gemeint, der Wert des Grundstücks geh ö- re nicht zur Berechnungsgrundlage. Nach § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV seien Ve r- mögensgegenstände, an denen bei Verfahrenseröffnung Aus - und Absond e- ru ngsrechte bestehen, der Berechnungsgrundlage zuzurechnen, sofern sich der Verwalter in erheblichem Umfang damit befasst habe. Dementsprechend sei der durch Vormerkung gesicherte Eigentumsübertragungsanspruch in die B e- rechnungsgrundlage einzubeziehen. Der W ert dieses Anspruchs sei jedoch Null, weil zum Vollzug die Zahlung des Kaufpreises von 89.476.029,71 r- derlich sei. Das Grundstück selbst sei für die Schuldnerin ein fremder Gege n- stand. Auch der vom (endgültigen) Insolvenzverwalter vereinnahmte Be trag von 3.131.662,77 der Anspruch gegen das Finanzamt erst dadurch entstanden sei, dass der (endgültige) Verwalter die Nichterfüllung des Grundstückskaufvertrages gewählt habe. Insoweit habe der vorläufige Insolvenzverwalter keine Tätigkeit entfaltet. 6 7 8 9 - 5 - 2. Die Rechtsbeschwerde meint demgegenüber, der Wert des Grun d- stücks gehöre zur Berechnungsgrundlage. Die gegenteilige Auffassung verst o- ße gegen § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV nF. Es sei unerheb lich, dass die Schuldn e- rin weder im Grundbuch eingetragen worden sei noch den Kaufpreis bezahlt habe. Maßgebend sei allein, dass sich die Sache im Besitz der Schuldnerin b e- funden, daran ein Aussonderungsrecht bestanden und dass sich der vorläufige Verwalte r mit dem Grundstück in erheblichem Umfang befasst habe. Insoweit gelte nichts anderes als bei Gegenständen der Schuldnerin, die wertausschö p- fend belastet seien. Das Grundstück habe sich im Vermögen der Schuldnerin befunden, weil es in Erfüllung des Kaufve rtrages bereits an die Schuldnerin übergeben worden sei. § 11 Abs. 1 Satz 5 InsVV sei nicht einschlägig, weil diese Ausnahme nur Fälle meine, bei denen die Befassung durch den vorläufigen Verwalter von vo r- neherein nur marginal sein könne. Deshalb habe das Beschwerdegericht nicht dahingestellt lassen dürfen, ob eine - tatsächlich gegebene - erhebliche Befa s- sung vorgelegen habe. Das Beschwerdegericht habe es zudem rechtsfehlerhaft abgelehnt, den Wert de s durch Vormerkung gesicherten Eigentumsübertra gungsanspruchs in vollem Umfang in die Berechnungsgrundlage einzustellen. Die Annahme, der von der Schuldnerin geschuldete Kaufpreis sei abzuziehen, sei unzutreffend, weil es nach der Begründung der Neuregelung des § 11 Abs. 1 InsVV beim vo r- läufigen Insolv enzverwalter eindeutig allein auf das Aktivvermögen ankomme, von dem Verbindlichkeiten nicht in Abzug zu bringen seien. § 1 Abs. 2 Nr. 1 und 3 InsVV seien auf den vorläufigen Verwalter nicht anwendbar. 10 11 12 - 6 - Schließlich habe das Beschwerdegericht fehlerhaft den vom Insolven z- verwalter vereinnahmten Betrag von 3.131.662,77 r- erstattung nicht in die Berechnungsgrundlage einbezogen. Maßgebend sei der objektive Wert des Vermögens des Schuldners zur Zeit der Beendigung der Tätigkeit des vorläufigen Verwalters. Dafür sei der später erzielte Erlös ein g e- wichtiges Indiz. Zwar sei möglich, dass der Anspruch gegen das Finanzamt erst dadurch entstanden sei, dass der Verwalter Nichterfüllung gewählt habe. Die Zugrundelegung einer Berechnungsgrundlage von lediglich 32. 985,42 aber jedenfalls unhaltbar. 3. Die Ausführungen des Beschwerdegerichts halten einer rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand. a) Der Wert des Grundstücks ist bei der Berechnungsgrundlage nicht gemäß § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV zu berücksich tigen, weil diese Vorschrift hi n- sichtlich der Gegenstände, an denen Aussonderungsrechte bestehen, von der Ermächtigungsgrundlage nicht gedeckt und deshalb unwirksam ist. aa) Der Senat hat diese Frage bislang wiederholt offengelassen (vgl. z.B. BGH, Be schluss vom 11. März 2010 - IX ZB 122/08, ZIP 2010, 1909 Rn. 7). Sie ist hier entscheidungserheblich . (1) Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV ist Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Verwalters das Vermögen, auf das sich seine Täti g- keit wä hrend des Eröffnungsverfahrens bezieht. Die Begründung zur Z weiten V erordnung zur Änderung der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung (in der zur Anhörung hinausgegebenen Fassung vom 19. Oktober 2006 abg e- druckt in ZInsO 2006, 1135; in überarbeiteter Fas sung abgedruckt in ZInsO 13 14 15 16 17 - 7 - 2007, 27) führt dazu aus, d em liege der "klassische " Vermögensbegriff zugru n- de, wie er in der Rechtswissenschaft seit Jahren verwendet werde. Insoweit werde unter Vermögen die Gesamtheit der einer Person zustehenden Güter und Recht e von wirtschaftlichem Wert verstanden. Hierzu zählten insbesondere das Eigentum an Grundstücken und beweglichen Sachen, Forderungen und sonstige Rechte, wie etwa Patente und Urheberrechte, die einen Geldwert b e- sitzen (amtliche Begründung, ZInsO 2007, 27, 28). Dass es sich in diesem Si n- ne um Vermögen de s Schuldner s handeln muss, führt die Begründung nicht ausdrücklich aus ; j edoch wird gerade darauf abgestellt, dass die Rechte der Person zustehen müssen, um deren Vermögen es geht . § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV er fasst also nur Vermögen des Schuldners . N ach § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV werden aber zusätzlich Gegenstände erfasst (hinzugerechnet) , an denen ein Dritter ein Aussonderungsrecht hat , sofern sich der vorläufige Verwalter in erheblichem Umfang mit ihnen befasst hat. Damit wird der Vermögensbegriff des § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV um schuldnerfremde Gegenstände erweitert ( vgl. hierzu Vill in Festschrift Gero Fischer, 2008, S. 547, 550 ff ) . Ein Aussond e- rungsrecht setzt wiederum voraus, dass sich der schuldnerfremde Ge genstand zumindest im Besitz des Schuldners befindet . (2) Das von der Schuldnerin gekaufte Grundstück stand weiterhin im E i- gentum der Verkäuferin. Die Schuldnerin hatte lediglich einen schuldrechtlichen Verschaffungsanspruch, der mit einer Auflassungs vormerkung gesichert war. Sie hatte keinerlei Zahlungen auf den Kaufpreis geleistet, lediglich das Grun d- stück zum Nachteil der Verkäuferin in erheblichem Umfang belastet. Ob das Grundstück an die Schuldnerin im Sinne einer tatsächlichen Besitzverschaffung übergeben wurde, ist zwischen den weiteren Beteiligten streitig. In einem zw i- schen der Gläubigerin und der Schuldnerin geschlossenen Mietvertrag über das Grundstück wird allerdings festgestellt, dass das Grundstück am 15. Dezember 18 - 8 - 1998 an die Schuldnerin ü bergeben worden sei. Im Vertrag mietete die Gläub i- gerin das Grundstück ebenfalls ab 15. Dezember 1998 zu einem monatlichen Mietzins von 1.000 DM zusätzlich Umsatzsteuer an. Die Schuldnerin überlie ß da rin das Grundstück der Gläubigerin zum uneingeschränkten Gebrauch. Das Beschwerdegericht hat eine fehlende tatsächliche Besitzverscha f- fung nicht festgestellt. Für das Rechtsbeschwerdeverfahren muss deshalb der von dem vorläufigen Insolvenzverwalter behauptete (mittelbare) Besitz zugru n- de gelegt werden. (3) Das Beschwerdegericht hat in dem angefochtenen Beschluss zwar nicht ausdrücklich festgestellt, dass sich der vorläufige Insolvenzverwalter in erheblichem Umfang mit dem Grundstück befasst hat. Die Gläubigerin hat te auch dies bestritten. Es hat jedoch einen Zuschlag von 75 v.H. für angemessen erachtet, was gemäß § 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV eine erhebliche Befassung voraussetzt. In seine m die sofortige Beschwerde der Gläubigerin zurückwe i- senden Beschluss hat es inhaltlich eine erhebliche Befassung bejaht . Hiervon ist deshalb für das Rechtsbeschwerdeverfahren auszugehen. bb) § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV ist insoweit von der Ermächtigungsgrundl a- ge nicht gedeckt und deshalb nichtig, als Gegenstände in die Berechnung s- grundlage einbezogen werden, an denen Aus sonderungsrechte bestehen. (1) Nach § 65 Ins O ist das Bundesministerium der Justiz ermächtigt, die Vergütung und die Erstattung der Auslagen des Insolvenzverwalters durch Rechtsverordnung näher zu regeln. Das gilt gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO e ntsprechend für den vorläufigen Insolvenzverwalter. 19 20 21 22 - 9 - Nach § 63 Abs. 1 InsO hat der (endgültige) Insolvenzverwalter Anspruch auf Vergütung für seine Geschäftsführung und auf Erstattung angemessener Auslagen. D er Regelsatz seiner Vergütung wird nach dem Wert der Insolven z- masse zur Zeit der Beendigung des Verfahrens berechnet. Dem Umfang und der Schwierigkeit der Geschäftsführung des Verwalters wird durch Abweichu n- gen vom Regelsatz Rechnung getragen. Diese Regelung ist zwar sehr knapp. Sie genügt aber n o ch dem B e- stimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG ( BGH, Beschluss vom 29. September 2011 - IX ZB 112/09, ZIP 2011, 2117 Rn. 6; Bork /Muthorst, ZIP 2010, 1627, 1630 f; zweifelnd MünchKomm - InsO/Nowak, 2. Aufl. § 65 Rn. 2). Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigungsgrundlage sind noch hinreichend bestimmt (Keller, Vergütung und Kosten im Insolvenzverfahren, 3. Aufl. , Rn. 41). Die Berechnungsgrundlage gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO bemisst sich für die Vergütung des Verwalters nach dem Wert der Insol venzmasse zum Zeitpunkt der Beendigung des Verfahrens. Insolvenzmasse ist nach § 35 Abs. 1 InsO das Vermögen, welches dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Inso l- venzverfahrens gehört und das er während des Verfahrens erwirbt. Unpfändb a- re Gegenstände geh ören nach § 36 InsO nicht zur Insolvenzmasse. Sie geh ö- ren deshalb auch nicht zur Berechnungsgrundlage für die Verwaltervergütung (BGH, Beschluss vom 5. Juli 2007 - IX ZB 83/03, ZInsO 2007, 766 Rn. 7). G e- genstände, an denen ein Aussonderungsrecht besteht, g ehören gemäß § 47 InsO ebenfalls nicht zur Insolvenzmasse. § 86 Abs. 1 Nr. 1 InsO kann nicht a n- ders verstanden werden, sondern ist lediglich ungenau formuliert ( vgl. Jaeger/ Henckel, InsO , § 35 Rn. 7). 23 24 25 - 10 - Die Regelung des § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO kann all erdings - schon bez o- gen auf den (endgültigen) Verwalter - nicht streng wortlautbezogen ausgelegt werden, weil zum Zeitpunkt der Beendigung des Insolvenzverfahrens, also nach Vollzug der Schlussverteilung (§ 200 Abs. 1 InsO), eine Insolvenzmasse nicht mehr vorhanden ist, auf welche sich der Regelsatz der Verwaltervergütung b e- ziehen könnte. Nach der Gesetzesbegründung sollte durch die Regelung an das Recht zur Konkursverwaltervergütung angeknüpft werden, nach welcher die Vergütung des Konkursverwalters nach d er Teilungsmasse berechnet wu r- de, auf die sich die Schlussrechnung bezog . Es sollte dagegen, anders als z u- vor beim Vergleichsverwalter, nicht mehr auf das Aktivvermögen abgestellt werden (§ 1 Abs. 1 , § 8 Abs. 1 VergVO; vgl. BT - Drucks. 12/2443 , S. 130 zu § 74 RegE - InsO). Insoweit wird in § 1 InsVV ein offenkundige s Redaktionsve r- sehen des Gesetzgebers dahin klargestellt , dass die Vergütung des Insolven z- verwalters nach de m Wert der Insolvenzmasse berechnet wird, auf welche sich die Schlussrechnung nach § 66 In sO bezieht (§ 1 Abs. 1 Satz 1 InsVV). Die vorhandene Teilungsm asse wird allerdings beim Insolvenzverwalter nicht einschränkungslos zugrunde gelegt. Masseverbindlichkeiten werden grundsätzlich nicht a bgezogen (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 InsVV entsprechend § 2 Nr. 3 Satz 1 VergVO). Bei Unternehmensfortführung wird nur der Überschuss berücksichtigt (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV entsprechend § 2 Nr. 5 VergVO). Daneben bestehen weitere Abweichungen. Der Wert von Gegenständen, an denen Aussonder ungsrechte bestehen, gehört aber nicht zur Berechnungsgrundlage des endgültigen Insolvenzverwa l- ters, es sei denn, der Schuldner hatte an dem Gegenstand schon ein eigenes Recht erworben . Nur der Wert eines solchen dinglichen Rechts oder einer so l- chen Forder ung ist dann zu berücksichtigen . 26 27 28 - 11 - Im Übrigen wird nur im Fall, dass das Aussonderungsrecht abgefunden wird, der Überschuss nach Maßgabe des § 1 Abs. 2 Nr. 2 InsVV zur Berec h- nungsgrundlage gerechnet (vgl. § 2 Nr. 2 VergVO) . (2) Für den vorläufigen Insolvenzverwalter gilt gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO die Vorschrift des § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO entsprechend. Hieraus ergibt sich, dass Gegenstände, die ausgesondert werden können , auch beim vorläufigen Verwalter nicht zur Berechnungsgrundlage für d ie Vergütung zä h- len, weil dies zu einem von § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO abweichenden Wechsel im Berechnungssystem führ t e. Bei solchen Gegenstände steht von vorneherein fest, dass sie nicht zur Insolvenzmasse gehören werden . Diese Entscheidung des Gesetzgebers kann durch die I nsolvenzrechtliche Vergütungsverordnung nicht korrigiert werden. ( a) Allerdings tritt die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs für die vorläuf i- ge Verwaltung bereits mit Ende der vergütungspflichtigen Tätigkeit und damit regelmäßig mit Er öffnung des Insolvenzverfahrens ein (BGH, Beschluss vom 29. März 2007 - IX ZB 153/06, WM 2007, 1072 Rn. 5). Zu diesem Zeitpunkt steht die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des endgültigen Verwalters noch nicht fest. Die Berechnungsgrundlage für d en vorläufigen und den endgültigen Insolvenzverwalter unterscheiden sich im R e- gelfall erheblich, schon weil Ansprüche, die erst mit oder nach Verfahrenseröf f- nung entstehen, nach derzeitiger Rechtslage nicht in die Berechnungsgrundl a- ge des vorläufigen Verwa lters einbezogen werden können (BGH, Beschluss vom 23. September 2010 - IX ZB 204/09, ZIP 2010, 2107 Rn. 11 ff mwN). Die eigenständige Vergütung des vorläufigen Verwalters kann außerdem nicht d a- 29 30 31 32 - 12 - von abhängen, wie erfolgreich die Masse nach Eröffnung des Ins olvenzverfa h- rens verwertet wird. Die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläuf i- gen Verwalters ist deshalb eigenständig zu bestimmen; sie hängt nicht von U m- ständen ab, die sich erst nach Verfahrenseröffnung ergeben (BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2003 - IX ZB 50/03, WM 2004, 585, 586; vom 13. Juli 2006 - IX ZB 104/05, BGHZ 168, 321 Rn. 27). (b) Eingang in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläuf i- gen Verwalters können gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV nur solche Verm ö- genswerte finden , auf die sich dessen Tätigkeit während des Eröffnungsverfa h- rens erstreckt. Schuldnerfremde Gegenstände, mit denen sich der vorläufige Verwalter, wenn auch in erheblichem Umfang, befasst, können mit ihrem Wert nicht zur Berechnungsgrundlage gezählt werden. Der Senat hat vielmehr stets darauf abgestellt, ob der Gegenstand zu dem von dem Insolvenzverwalter für die Masse zu reklamierenden Vermögen gehört (BGH, Beschluss vom 29. April 2004 - IX ZB 225/03, ZIP 2004, 1653, 1654; vom 23. September 2010 - IX ZB 204 /09 , ZIP 2010, 2107 Rn. 10 ). Die Annahme in der Begründung der Zweiten Änderungsverordnung, die entsprechende Anwendung des § 65 InsO führe dazu, dass die besondere B e- rechnungsgrundlage des § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV für die Vergütung des vo r- läufigen In solvenzverwalters gesetzlich gedeckt sei (so inhaltlich aaO S. 28 vor 2), ist unzutreffend. Die inhaltliche Ausgestaltung der Ermächtigung in § 63 Abs. 1 Satz 2 und 3 InsO ist kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung in § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO anw endbar ; andernfalls würde schon Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung entgegen Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG nicht b e- stimmt sein. A llerdings ist die Vorschrift entsprechend den besonderen Geg e- benheiten beim vorläufigen Insolvenzverwalter anzupassen. Dem Ver ordnungs - 33 34 - 13 - geber kommt hier ein weiter Ermessensspielraum zu. Er kann jedoch nicht das durch die Vorschrift vorgegebene System verlassen und völlig andere Beme s- sungskriterien bestimmen . Maßgebend ist auch hier, dass in die Berechnung s- grundlage nach § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO nur Eingang finden kann, was Gege n- stand der Masse ist oder bei Eröffnung werden würde und zur Begleichung der Masseverbindlichkeiten zur Verfügung steht. Aus der Masse wird die Höhe der Vergütung nach Maßgabe des § 2 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV berechnet, aus ihr wird sie bezahlt. Danach ist es systemwidrig, der Festsetzung der Ve r- gütung schuldnerfremde Gegenstände zugrunde zu legen und nach ihrem Wert den dem vorläufigen Verwalter gebührenden Anteil an der Masse zu berec h- nen, wenn von v ornherein klar ist, dass der Wert dieser Gegenstände zur B e- friedigung von Masseverbindlichkeiten gerade nicht zur Verfügung steht. Steht objektiv von vornherein fest, dass ein Gegenstand bei Eröffnung nicht zur Insolvenzmasse gehören wird, über schrei tet seine gleichwohl ang e- ordnete Einbeziehung in die Berechnungsgrundlage die Grenzen der entspr e- chenden Anwendung der Ermächtigung (Raebel, Festschrift für Gero Fischer, 2008, S. 459, 479 f f ). Es genügt allerdings , dass der Gegenstand während des Eröffnun gsverfahrens zum Vermögen des Schuldners gehörte, als o bei unve r- änderter Zugehörigkeit Massegegenstand geworden wäre. (c) Der Verordnungsgeber hat in der Begründung zu § 11 Abs. 1 InsVV ausgeführt: 35 36 - 14 - "Angesichts dieses Verfahrenszwecks können bei der Berec h- nungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzve r- walters keine Gegenstände berücksichtigt werden, bei denen au f- grund der Rechtsbeziehung des Schuldners zu diesen Gege n- ständen von vorneherein klar ist, dass sie nicht zur Masse des späteren Insolvenzverfahrens gehören werden. Insoweit werden nach § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV - E Gegenstände, die der Schuldner lediglich aufgrund eines Besitzüberlassungsvertrages in Besitz hat, nicht zur Ermittlung der Berechnungsgrundlage herangez o- gen. Zu den Besit züberlassungsverträgen sind zunächst die G e- brauchsüberlassungsverträge (also insbesondere Miete, Pacht und Leihe) zu rechnen. Daneben werden aber auch noch die Ve r- träge erfasst, die etwa wie die Verwahrung kein Recht zum G e- brauch gewähren. Zieht man als Un terscheidungskriterium heran, ob aufgrund der Rechtsbeziehung des Schuldners zu dem betre f- fenden Gegenstand offensichtlich ist, dass er nicht zur Insolven z- masse gehören wird, so könnte bei den Leasinggegenständen je nach dem zugrundeliegenden Vertragsverhä ltnis eine differenzi e- rende Betrachtungsweise geboten sein . S o ließ e sich etwa beim Finanzierungsleasing mit Kaufoption eine Einbeziehung in die B e- rechnungsgrundlage mit guten Gründen vertreten. Zur Verdeutlichung von Abs atz 1 Satz 5 sei etwa der Fall ang e- führt, dass der Schuldner in sehr guter Lage Büroräume angemi e- tet hat, deren Wert mehrere Millionen Euro betragen. Es wäre durch nichts zu rechtfertigen, diese Immobilie in die Berechnung s- grundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters ein zubeziehen" (ZInsO 2007, 27, 29). - 15 - Im Widerspruch hierzu hat die Begründung zur Zweiten Änderungsve r- ordnung gleichwohl an anderer Stelle den mit § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht zu vereinbarenden Schluss gezogen, aussonderbare Gegenstände gehörten , von de r Ausnahme des § 11 Abs. 1 Satz 5 InsVO abgesehen, zur Berechnung s- grundlage, auch wenn von vornherein objektiv feststeht, dass sie nicht zur Ma s- se gehören werden. Hierzu erklärt die Verordnungsbegründung an der bereits zitierte n Stelle in Widerspruch zu den soeben zitierten Ausführungen, es sei der "klassische" Vermögensbegriff zugrunde zu legen, wie er in der Rechtswissenschaft seit vi e- len Jahren verwendet werde. Danach werde unter Vermögen die Gesamtheit der einer Person zustehenden Güter und Rechte von wirtschaftlichem Wert ve r- standen (aaO S. 28 f). Diese Definition zugrunde gelegt , ergibt sich schon nichts dafür, dass der Wert eines Gegenstandes, der im Eigentum einer and e- ren Person steht, de m Vermögen des Schuldners zuzurechnen ist . Zu seinem Vermö gen gehört nur der Wert von Rechte n , d ie ihm selbst zusteh en . Soweit in der Verordnungsbegründung anschließend ausgeführt wird, dass sich aus der Definition unschwer erschließe, dass insofern keine Saldi e- rung zu erfolgen habe, vielmehr der Gegenstand ohne die auf ihm ruhenden Belastungen zu taxieren sei (aaO S. 29), besagt dies zu Gegenständen, an d e- nen Aussonderungsrechte bestehen, offensichtlich nichts. (d) § 63 Abs. 1 Satz 3 InsO, der gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO ebenfalls entsprechend anwendbar ist, stellt klar, dass dem Umfang und der Schwierigkeit der Geschäftsführung des Verwalters durch Abweichungen vom Regelsatz Rechnung zu tragen ist. Hiernach ist es für die Frage, ob ein Gege n- 3 7 38 39 40 - 16 - stand zur Berechnungsgrundlage zu rechnen ist, an dem bei Eröffnung ein Aussonderungsrecht besteht, völlig unerheblich, ob und in welchem Umfang der vorläufige Verwalter sich mit dem Gegenstand befasst hat. Gegenstände oder Forderungen, die zur Berechnungsgrundlage zählen, sind nach ständiger Rechtsprech ung des Senats auch dann zu berücksichtigen, wenn sich der vorläufige Verwalter überhaupt nicht mit ihnen befasst hat (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, ZIP 2005, 1324, 1325; vom 26. April 2007 - IX ZB 160/06, ZIP 2007, 1330 Rn. 5; vom 17. Mä rz 2011 - IX ZB 145/10, ZInsO 2011, 839 Rn. 12). Umgekehrt kann nicht allein der U m- stand, dass sich der vorläufige Verwalter mit einem Gegenstand in erheblichem Umfang befasst hat, diesen zum Schuldnervermögen und zum Gegenstand der Berechnungsgrundlage f ür seine Vergütung machen. b) Ein geldwertes Anwartschaftsrecht der Schuldnerin hinsichtlich des Eigentums an dem Grundstück macht die Rechtsbeschwerde nicht geltend. Dies setzte zumindest voraus , dass der Erfüllungsanspruch fortbestand , sowie eine b indende Auflassung und entweder ein en beim Grundbuchamt eingega n- genen Eigentumsumschreibungsantrag der Schuldnerin oder die Eintragung einer Auflassungsvormerkung (vgl. Palandt/Bassenge, BGB, 71. Aufl. , § 925 Rn. 23 ff). Insbesondere das Vorliegen einer bi ndenden Auflassung macht die Rechtsbeschwerde nicht geltend. Wie der Wert eines solchen Anwartschaft s- rechts zu bemessen wäre, kann deshalb dahinstehen ; im vorliegenden Fall ist für einen Wert nichts vorgetragen (vgl. nachfolgend c). 4 1 4 2 - 17 - c) Der Eigentumsüb ertragungsanspruch der Schuldnerin ist in der B e- rechnungsgrundlage zu berücksichtigen, allerdings , wie jede Forderung, nur mit ihrem Verkehrswert (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, ZIP 2005, 1324, 1325; vom 17. März 2011 - IX ZB 145/10, ZInsO 2011, 839 Rn. 12; vom 9. Februar 2012 - IX ZB 230/10, ZInsO 2012, 603 Rn. 8 ; st. Rspr. ). aa) Da der Forderung auf Übertragung des Grundstücks die Gegenford e- rung auf Zahlung des vollständigen Kaufpreises entgegenstand, hat das B e- schwerdegericht die Fo rderung zutreffend mit Null bewertet. Dass der Überei g- nungsanspruch wertvoller gewesen sei als die Kaufpreisforderung, hat der Ve r- walter nicht dargelegt. bb) Soweit sich der Verwalter darauf beruft, nach § 11 Abs. 1 InsVV sei nur das Aktivvermögen maß gebend, weil § 1 Abs. 2 Nr. 3 InsVV auf den vorlä u- figen Verwalter nicht anwendbar sei , trifft dies nicht zu. Nach § 10 InsVV gelten die Vorschriften des ersten Abschnitts für die Vergütung des vorläufigen Verwalters entsprechend, soweit § 11 InsVV nic hts anderes bestimmt. Letzteres ist nicht der Fall. Der Wortlaut des § 11 InsVV gibt hierfür nichts her. Auch die Begründung der Zweiten Änderungsverordnung führt nirgends aus, dass die Anwendung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 InsVV entgegen § 10 InsVV ausgeschlosse n sei. Dies widerspräche auch dem Willen des G e- setzgebers zu § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO, der gerade nicht auf das Aktivvermögen abstellen wollte ( vgl. BT - Drucks. 12/2443 , S. 130 zu § 74 RegE - InsO). 4 3 4 4 4 5 4 6 - 18 - Allerdings beruft sich die Rechtsbeschwerde zutreffend darauf, dass in der Begründung der Zweiten Verordnung zur Änderung der I nsolvenzrechtl i- chen Vergütungsverordnung sich die oben bereits mehrfach zitierte Passage findet, wonach es bei dem zugrunde zu l egenden "klassischen" Vermögensb e- griff weitgehend unstreitig sei, dass die Verbindlichkeiten nicht zu dem Verm ö- gen zu rechnen s eien , so dass sie auch nicht den Rechten gegenübergestellt und wertmäßig von ihnen abgezogen werden könn t en. Insofern lasse sich von der Maßgeblichkeit des Aktivvermögens sprechen (aaO S. 28 f) . Aus diesen allgemeinen Ausführungen zur Berücksichtigung von Ve r- bindlichkeiten kann nicht abgeleitet werden, dass entgegen der Vorschrift des § 10 InsVV die Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 InsVV keine Anwendung finden soll, die ohnehin nur Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes ist, dass jede Fo r- derung nur mit ihrem Verkehrswert zu berücksichtigen ist. Es kann nicht ang e- nommen werden, dass im Rechtsverkehr wertlose Forderungen mit ihrem N o- mi nalwert in die Berechnungsgrundlage einzustellen wären , hier in Höhe von ungefähr 90 Mio. 63 Abs. 1 Satz 2 InsO unvereinbar. Bei der Betriebsfortführung hätte die vom Rechtsbeschwerdeführer ve r- folgte Sich tweise zur Konsequenz, dass nicht wie beim Verwalter der Übe r- schuss, sondern ein Mehrfaches des Bruttoumsatzes als Berechnungsgrundl a- ge zu berücksichtigen wäre, etwa die zunächst vorhandenen Geldmittel, zusät z- lich die damit beschafften Waren und schließlic h die erzielten Verkaufserlöse. Es bestehen auch insoweit keine Bedenken, § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV auch nach Inkrafttreten der Z weiten Änderungsverordnung zur InsVV weiterhin anzuwenden, weil es auch insoweit an einer einschränkenden Anor d- nu ng der Verweisung des § 10 InsVV in § 11 InsVV fehlt. An der ständigen 4 7 48 49 - 19 - Rechtsprechung, wonach § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV auch für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters gilt (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 - IX ZB 47/10, ZInsO 2011, 1519 Rn. 7 mwN), ist deshalb auch für die Neufassung des § 11 InsVV festzuhalten. Anderes wäre wiederum mit § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO unvereinbar. d) Zutreffend hat schließlich das Beschwerdegericht die nach Verfa h- renseröffnung und Wahl der Nicht erfüllung hinsichtlich des Grundstückskauf - vertrages entstandene Forderung auf Grundsteuererstattung und den eingez o- genen Betrag nicht in die Berechnungsgrundlage einbezogen. Da die Ford e- rung erst nach Verfahrenseröffnung mit Ausübung des Wahlrechts durch den end gültigen Insolvenzverwalter gemäß § 103 InsO entstanden ist, gehörte sie nicht zu dem Vermögen, auf das sich die Tätigkeit des vorläufigen Insolven z- verwalters gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV erstreckte. Das Wahlrecht des § 103 InsO k om m t nur dem end gültigen Insolvenzverwalter zu . Folglich ist der Anspruch erst nach Eröffnung entstanden (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Sep - tember 2010, aaO Rn. 11 f ). Die Zweite Verordnung zur Änderung der Inso l- venzrechtlichen Vergütungsverordnung gibt keinen Anlass, hierv on abzuwe i- chen (BGH, Beschluss vom 11. März 2010 - IX ZB 122/08, ZIP 2010, 1909 Rn. 7 mwN). 5 0 - 20 - e) Das Beschwerdegericht hat im Hinblick auf die grundstücksbezogene Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters einen Zuschlag von 75 v.H. g e- währt ; das wi rd vom Rechtsbeschwerdeführer nicht beanstandet. Kayser Vill Lohmann Fischer Pape Vorinstanzen: AG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.09.2008 - 500 IN 296/06 - LG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.03.2009 - 25 T 677/08 - 5 1

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