BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 90/08 vom 1. Oktober 2008 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 623 Abs. 2 Satz 3, 628 Satz 1 Nr. 4 a) 247 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO (Abtrennung einer Unterhaltsfolgesache) ist zur Vermeidung eines Widerspruchs zu 247 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO einschr344nkend auszulegen. b) Das Familiengericht hat eine nach 247 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO beantragte Ab-trennung abzulehnen, wenn diese unter den Umst344nden des Falles nur da-zu dienen kann, eine Vorabentscheidung 374ber die Scheidung zu erm366gli-chen. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2008 - XII ZB 90/08 - OLG M374nchen AG M374hldorf/Inn - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Oktober 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter Fuchs, die Richterin Dr. V351zina sowie die Richter Dose und Dr. Klinkhammer beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des 12. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts M374nchen vom 30. April 2008 wird auf Kosten des Antragstellers zur374ckgewiesen. Beschwerdewert: 1.000 200 Gr374nde: I. Die Parteien sind getrenntlebende Eheleute. Sie sind die Eltern des am 12. Dezember 1995 geborenen Sohnes E., der bei der Antragsgegnerin lebt. 1 Der Scheidungsantrag des Antragstellers ist seit September 2007 rechtsh344ngig. Im Anh366rungstermin vom 8. Februar 2008 hat der Antragsteller zur elterlichen Sorge erkl344rt, es bestehe Einverst344ndnis damit, dass der An-tragsgegnerin das Aufenthaltsbestimmungsrecht f374r das gemeinsame Kind 374bertragen werde. Er ist dem weitergehenden Antrag auf 334bertragung der ge-samten elterlichen Sorge entgegengetreten. Er hat beantragt, die Folgesache elterliche Sorge abzutrennen. Im selben Termin hat die Antragsgegnerin einen Stufenantrag auf Auskunft, Vorlage von Belegen und Zahlung nachehelichen 2 - 3 - Unterhalts anh344ngig gemacht. Der Antragsteller hat daraufhin auch die Abtren-nung der Unterhaltsfolgesache beantragt. 3 Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom selben Tag die Folgesache el-terliche Sorge abgetrennt. Die Abtrennung der Folgesache "nachehelicher Un-terhalt" hat es abgelehnt, weil die Folgesachen in keinem engen sachlichen Zu-sammenhang st374nden und die Abtrennung der Unterhaltsfolgesache eine unzu-l344ssige Umgehung von 247 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO darstellen w374rde. Mit seiner gegen den Beschluss eingelegten Beschwerde hat der An-tragsteller geltend gemacht, die Abtrennung sei zwingend anzuordnen. Er hat ferner auf einen nunmehr seinerseits gestellten Sorgerechtsantrag verwiesen und erkl344rt, dass er sich an seine im Anh366rungstermin abgegebene Erkl344rung nicht mehr gebunden f374hle. 4 Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde zur374ckgewiesen. Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Rechtsbeschwerde des Antragstellers. 5 II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 6 1. Das Oberlandesgericht hat in seiner in OLGR M374nchen 2008, 478 ver366ffentlichten Entscheidung den Zweck der Abtrennung nach 247 623 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO darin gesehen, dass eine einheitliche Vorabentscheidung 374ber das Sorgerecht erm366glicht werden solle. Dass mit der Abtrennung die M366glichkeit gegeben sein solle, unabh344ngig gerade von einem Sorgeverfahren und einem damit zusammenh344ngenden Unterhaltsverfahren eine schnelle 7 - 4 - Scheidung entgegen der in 247 628 ZPO zu Tage tretenden Intention des Ge-setzgebers zu erm366glichen, sei nicht erkennbar. Davon, dass der Gesetzgeber von den Zwecken des Verbundverfahrens durch die Neuregelung des 247 623 Abs. 2 ZPO abr374cken wollte, sei nicht auszugehen. Die Folgesache "nacheheli-cher Unterhalt" habe daher nicht abgetrennt werden k366nnen, da nicht davon auszugehen sei, dass auf diese Weise beschleunigt dar374ber entschieden wer-den k366nne, denn in dieser Sache k366nne ohnehin erst fr374hestens mit Rechtskraft der Scheidung entschieden werden. Der Begr374ndung des vom Antragsteller gestellten Sorgerechtsantrags sei nicht zu entnehmen, dass er das Kind zu sich nehmen wolle. Ihm stehe es frei, zu gegebener Zeit ein Trennungsunterhalts-verfahren einzuleiten. 2. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung stand. 8 a) Die zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft. Der die Abtrennung nach 247 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO ablehnende Beschluss ist nach 247 567 ZPO an-fechtbar. Anders als bei der nach der Rechtsprechung des Senats (Senatsbe-schluss vom 20. Oktober 2004 - XII ZB 35/04 - FamRZ 2005, 191) nicht geson-dert anfechtbaren Abtrennung nach 247 628 ZPO erfolgt die Abtrennung gem344337 247 623 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO nicht von Amts wegen, sondern auf Antrag ei-nes Ehegatten. Der die Abtrennung ablehnende Beschluss ist daher als Zu-r374ckweisung eines das Verfahren betreffenden Gesuchs nach 247 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO gesondert anfechtbar (Senatsbeschluss vom 20. Oktober 2004 - XII ZB 35/04 - FamRZ 2005, 191, 192; OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 1495; Z366ller/Philippi ZPO 26. Aufl. 247 623 Rdn. 32 i; Thomas/Putzo/H374337tege ZPO 29. Aufl. 247 623 Rdn. 20; a.A. Musielak/Borth ZPO 6. Aufl. 247 623 Rdn. 39). 9 b) In der Sache bleibt die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg. Amtsgericht und Oberlandesgericht haben die nach 247 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO beantragte 10 - 5 - Abtrennung der Unterhaltsfolgesache zu Recht und mit zutreffender Begr374n-dung abgelehnt. 11 Aus dem nach 247 623 Abs. 1 und 2 ZPO bestehenden Verbund von Scheidungssache und Scheidungsfolgesachen trennt das Gericht nach 247 623 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf Antrag eines Ehegatten (u.a.) eine Folgesache nach 247 621 Abs. 1 Nr. 1 (elterliche Sorge) von der Scheidungssache ab. Nach 247 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO kann ein Antrag auf Abtrennung einer Folgesache Sorge-recht mit einem Antrag auf Abtrennung einer Folgesache nach 247 621 Abs. 1 Nr. 5 ZPO (nachehelicher Unterhalt) verbunden werden. Die Abtrennung steht nach der gesetzlichen Regelung sowohl bei der Sorgerechtsfolgesache als auch bei der Unterhaltsfolgesache nicht im Ermes-sen des Gerichts. Das Gericht ist an den Abtrennungsantrag gebunden. Ob und unter welchen Umst344nden das Familiengericht eine Abtrennung der Unterhalts-folgesache vom Familiengericht dennoch ablehnen kann, ist streitig (verneinend etwa OLG Hamm FamRZ 2001, 554; FamRZ 2001, 1229 - zur Folgesache Sor-gerecht; OLG Stuttgart NJW-RR 2003, 795; weitgehend ebenso OLG Bremen OLGR 2005, 121; Z366ller/Philippi ZPO 26. Aufl. 247 623 Rdn. 32 f, 32 g). Die 374berwiegende Meinung geht indessen dahin, dass auch f374r die Abtrennung nach 247 623 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO die allgemeine Schranke des Rechtsmiss-brauchs zu beachten ist und missbr344uchlich gestellte Abtrennungsantr344ge vom Familiengericht abgelehnt werden k366nnen, wobei 374ber die Grenze des Rechts-missbrauchs unterschiedliche Vorstellungen bestehen (OLG K366ln FamRZ 2002, 1570 m.w.N.; OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 467 m.w.N.; OLG M374nchen FuR 2000, 386; OLG Frankfurt FF 2001, 66; Thomas/Putzo/H374337tege ZPO 29. Aufl. 247 623 Rdn. 20; Hk-ZPO-Kemper 2. Aufl. 247 623 Rdn. 34; Luthin/Kamm Unter-haltsrecht 10. Aufl. Rdn. 7115). 12 - 6 - Der Senat h344lt eine einschr344nkende Auslegung f374r geboten (vgl. Senats-urteil vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 172/06 - zur Ver366ffentlichung bestimmt). 13 14 Gegen die einschr344nkende Auslegung des 247 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO wird allerdings - im Ansatz zu Recht - das Bedenken erhoben, dass sich die gesetz-liche Regelung bei konsequenter Anwendung der Missbrauchsschranke als in vollem Umfang sinnwidrig erweisen k366nnte (in diesem Sinne Klinkhammer FamRZ 2003, 583, 584; B374ttner/Niepmann NJW 2003, 2492, 2500, jeweils f374r Abtrennungsantr344ge des auf Unterhalt verklagten Ehegatten) und dann voll-st344ndig oder weitgehend leerliefe (OLG Hamm FamRZ 2001, 554). Das trifft insoweit zu, als der Richter die gesetzliche Verfahrensvorschrift grunds344tzlich auch dann zu beachten und anzuwenden hat, wenn er diese f374r nicht zweck-m344337ig oder nicht sinnvoll h344lt. Dagegen ist es aber methodisch zul344ssig und sogar geboten, eine Gesetzesvorschrift auf ihren Sinn und Zweck zur374ckzuf374h-ren, wenn sie im Widerspruch zu anderen im Zusammenhang stehenden ge-setzlichen Regelungen - hier 247 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO - steht, von denen fest-steht, dass der Gesetzgeber sie mit der fraglichen Neuregelung nicht au337er Kraft setzen oder einschr344nken wollte. Davon ist im Hinblick auf die auch nach dem Kindschaftsrechtsreformge-setz vom 16. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2942) unver344ndert aufrechterhaltene Schutzfunktion des Scheidungsverbunds auszugehen. Sinn der Abtrennung nach 247 623 Abs. 2 Satz 2 ZPO und Motiv des Gesetzgebers ist, vor dem Hin-tergrund der Vereinheitlichung des Sorgerechtsverfahrens und der Abschaffung der Sorgerechtsentscheidung von Amts wegen eine Vorabentscheidung 374ber die Sorgerechtssache zu erm366glichen (BT-Drucks. 13/4899 S. 122). 15 Die gleichzeitige Abtrennung der Unterhaltsfolgesachen nach 247 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO beruht demgegen374ber nach den Vorstellungen des Gesetz- 16 - 7 - gebers auf dem h344ufig bestehenden Zusammenhang zwischen Sorgerechts- und Unterhaltsfolgesache (BT-Drucks. 13/4899 S. 122). An welchen konkreten Zusammenhang hier gedacht war und welchen konkreten Zweck die gleichzei-tige Abtrennung auch der Unterhaltsfolgesache haben soll, l344sst sich allerdings nur vermuten. Das gilt vor allem deswegen, weil sich die Unterhaltssache, um 374berhaupt im Scheidungsverbund gef374hrt werden zu k366nnen, nur auf die Zeit ab Rechtskraft der Scheidung beziehen kann und eine Vorabentscheidung anders als bei der Sorgerechtssache nicht sinnvoll ist. Hierf374r stehen vielmehr die An-spr374che auf Kindesunterhalt (vor der Scheidung) und Trennungsunterhalt zur Verf374gung, die ohnedies au337erhalb des Scheidungsverbunds geltend zu ma-chen sind. Aufgrund des Zusammenhangs von Sorgerecht und Kindesunterhalt bzw. Betreuungsunterhalt ist es aber jedenfalls nahe liegend, dass es dem Ge-setzgeber hier um das Kindeswohl ging und in diesem Zusammenhang um die Sicherstellung des Kindesunterhalts und des Unterhalts des Elternteils, der das Kind betreut (Schwab/Maurer/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. I Rdn. 369). Demgegen374ber bestehen keine Anhaltspunkte daf374r, dass dem Ge-setzgeber daran gelegen war, entgegen den Interessen des Kindes und des betreuenden Elternteils die beschleunigte Scheidung zu erm366glichen, w344hrend die Unterhaltsfrage ungeregelt bleibt. Dies w374rde auch zu einem deutlichen Wertungswiderspruch zu anderen F344llen f374hren, in denen es nicht um solch elementare Interessen wie den Kindesunterhalt und den Betreuungsunterhalt geht und die Abtrennung von Folgesachen dennoch nur unter wesentlich enge-ren Voraussetzungen m366glich ist. So w344re etwa bei dem Scheidungsverfahren eines kinderlosen Ehepaares die Abtrennung einer Folgesache Zugewinnaus-gleich nach 247 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO nur bei au337ergew366hnlicher Verz366gerung des Verfahrens m366glich, w344hrend - zum Vergleich - die Abtrennung beim Kin-desunterhalt oder Betreuungsunterhalt auf Antrag des auf Unterhalt verklagten Ehegatten sogar voraussetzungslos und zwingend anzuordnen w344re. - 8 - Der vorliegende Fall belegt, dass die Abtrennung bei uneingeschr344nkter Anwendung des 247 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO sogar anzuordnen w344re, wenn - wie vom Oberlandesgericht rechtsfehlerfrei festgestellt worden ist - der Aufenthalt des Kindes beim Unterhalt begehrenden Ehegatten unstreitig ist und ein Zu-sammenhang, der eine Abtrennung der Unterhaltsfolgesache erfordern k366nnte, somit schlechthin nicht denkbar ist. Der Abtrennungsantrag ist dann von dem nach den Vorstellungen des Gesetzgebers bestehenden Zweck des 247 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO ersichtlich nicht mehr gedeckt und l344uft der Schutzvorschrift gem344337 247 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO zuwider. 17 Der Gesetzgeber hat inzwischen erkannt, dass die weite Fassung des 247 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO die Gefahr missbr344uchlicher Abtrennungsantr344ge mit sich bringt, und hat dem in dem Entwurf eines FGG-Reformgesetzes (FGG-RG, BT-Drucks. 16/6308) vorgebeugt. Nach 247 140 Abs. 3 FamFG-E (Gesetz 374ber das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit = Art. 1 FGG-RG-E) kann das Gericht auf Antrag eines Ehegat-ten eine Unterhaltsfolgesache (nur noch) abtrennen, "wenn dies wegen des Zu-sammenhangs mit der Kindschaftsfolgesache geboten erscheint". Die Ent-wurfsbegr374ndung (BT-Drucks. 16/6308 S. 231) verweist hierf374r darauf, dass Abtrennungen von Unterhaltsfolgesachen, die vom Zweck der Vorschrift nicht gedeckt sind, vermieden werden sollen. Die Begr374ndung zeigt, dass der Zweck der Vorschrift nach den Vorstellungen des Gesetzgebers unver344ndert bleiben soll und eine sachliche 304nderung gegen374ber den Vorstellungen des Kind-schaftsrechtsreformgesetzes damit nicht verbunden ist. Das best344tigt, dass schon f374r das geltende Recht eine einschr344nkende Auslegung des 247 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO geboten ist. 18 Das Familiengericht ist demnach auch aufgrund der bestehenden Rechtslage zur Vermeidung von Widerspr374chen im Zusammenhang mit der 19 - 9 - Regelung des Scheidungsverbunds gem344337 247247 623 ff. ZPO befugt und gehalten, einen Abtrennungsantrag bez374glich der Unterhaltsfolgesache zur374ckzuweisen, wenn dieser unter den Umst344nden des Falles nur dazu dienen kann, zur Um-gehung der engen Abtrennungsvoraussetzungen gem344337 247 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO eine Vorabentscheidung 374ber die Scheidung zu erm366glichen. Hahne Fuchs V351zina Dose Klinkhammer Vorinstanzen: AG M374hldorf a. Inn, Entscheidung vom 29.02.2008 - 1 F 599/07 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 30.04.2008 - 12 WF 921/08 -
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