BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 90/12 vom 6. November 2014 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 64 Abs. 1; BGB § 273 Abs. 1 Im Verfahren über die Festsetzung der Vergütung des Insolvenzverwalters durch den Rech tspfleger kann ein zugunsten der Masse geltend gemachtes, auf einen streit i- gen Gegenanspruch gestütztes Zurückbehaltungsrecht nicht berücksichtigt werden. BGH, Beschluss vom 6. November 2014 - IX ZB 90/12 - LG Göttingen AG Göttingen - 2 - Der IX. Zivilsen at des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kays er , die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer, Grupp und die Ric h terin Möhring am 6. November 2014 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 10. Zivilkammer des Landgerichts Göttingen vom 9. August 2012 wird auf Kosten des weiteren Beteiligten zu 1 zurückgewiesen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf festgesetzt. Gründe: I. Der weitere Beteiligte zu 2 ist Verwalter in dem am 1. April 2001 eröffn e- ten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin. Zuvor war er am 18. Januar 2001 zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt worde n. Mit B e- schluss vom 10. November 2005 bestellte das Insolvenzgericht den weiteren Beteiligten zu 1 zum Sonderinsolvenzverwalter mit der Aufgabe zu prüfen, ob gegen den weiteren Beteiligten zu 2 Schadensersatzansprüche zugunsten der Masse geltend gemacht w erden können . Mit weiterem Beschluss vom 18. J a- nuar 2008 wurde der weitere B eteiligte zu 1 ermächtigt, die von ihm festgestel l- 1 - 3 - ten Ansprüche außergerichtlich und gerichtlich geltend zu machen . Ein mit der Prüfung der Schlussrechnung des weiteren Beteiligten zu 2 beauftragter S ac h- verständiger beanstandete dessen Rechnungslegungen zum vorläufigen und zum eröffneten Verfahren. Am 15. Februar 2012 hat der weitere Beteiligte zu 2 beantragt, seine Vergütung für die Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter auf insgesamt n- gen erhoben und, gestützt auf den Bericht des Sachverständigen, ein Zurüc k- behaltungsrecht wegen Schadensersatzansprüchen geltend gemacht. Er hat dazu vorgebracht, w ege n der Mängel der Rechnungslegung und der Buchfü h- rung des weiteren Beteiligten zu 2 müssten diese Arbeiten mit Kosten von mi n- i- ligte zu 2 es zu vertreten, dass für den Sonderinsolvenzver walter Gebühren in r- satzansprüche seien Gegenstand von anhängigen Prozessen. Im Übrigen sei der Vergütungsanspruch verwirkt und verjährt. Das Insolvenzgericht hat den Antrag des weite ren Beteiligten zu 2 als zur Zeit unb egründet zurückgewiesen mit der Begründung , es bestehe ein Zurückbehaltungsrecht, weil sich der So n- derinsolvenzverwalter auf Schadensersatzansprüche in einer den Vergütung s- anspruch übersteigenden Höhe berufe, über deren Höhe noch nicht abschli e- ßend entschieden sei . Auf die sofortige Beschwerde des weiteren Beteiligten zu 2 hat das Landgericht den angefochtenen Beschluss aufgehoben und das Amtsgericht angewiesen, von seinen Bedenken gegen die Festsetzung der Vergütung dem Grunde nach Abstand zu nehmen. Mit der vom Beschwerdeg e- richt zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt der weitere Beteiligte zu 1 die Wiederherstellung der Entscheidung des Amtsgerichts. 2 - 4 - II. 1. D ie Rechtsbeschwerde ist statthaft , weil sie vom Beschwerd egericht zugelassen worden ist (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO, § § 6, 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 64 Abs. 3 InsO) , und auch im Übrigen zulässig . An die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist der Bundesgerichtshof zwar nicht gemäß § 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO gebunden, soweit eine Entscheidung nach dem Gesetz nicht a n- fechtbar ist. Denn d ie Zulassung des Rechtsmittels kann nicht dazu führen, dass dadurch ein gesetzlich nicht vorgesehener Instanzenzug eröffnet wird ( BGH, Beschluss vom 27. Februar 2003 - I ZB 22/02, BGHZ 1 54, 102; vom 21. April 2004 - XII ZB 279/03, BGHZ 159, 14, 15; vom 22. Juni 2010 - VI ZB 10/10, NJW - RR 2011, 143 Rn. 5 ). So liegt der Fall hier aber nicht. Zwar zählt der Rechtsbeschwerdeführer als Sonderinsolvenzverwalter nicht zu den Personen, denen nach § 64 Abs. 3 InsO gegen den Beschluss über die Festsetzung der Vergütung des Insolven z- verwalters die sofortige Beschwerde zusteht. Das Insolvenzgericht hat ihn j e- doch ermächtigt, Schadensersatzansprüche zugunsten der Masse gegen den weiteren Beteiligt en zu 2 geltend zu machen. Er hat deshalb bezüglich solcher Schadensersatzansprüche die Vermögensfürsorge für die Masse wahrzune h- men. Dies umfasst die Befugnis, Vergütungsforderungen des Insolvenzverwa l- ters durch die Geltendmachung von Schadensersatzansprü chen abzuwehren und die Interessen der Masse gegebenenfalls auch durch die Einlegung von Rechtsmitteln zu wahren (vgl. BGH, Beschluss vom 27. September 2012 - IX ZB 276/11, WM 2012, 2160 Rn. 3). 3 4 - 5 - 2. D ie Rechtsbeschwerde hat jedoch in der Sache keinen Er folg. a) D as Beschwerdegericht hat ausgeführt, gegen den Vergütungsa n- spruch des vorläufigen Insolvenzverwalters bestehe kein Zurückbehaltung s- recht der Masse. Schadensersatzansprüche der Masse könnten gegebenenfalls zu einer Minderung der festzusetzende n Vergütung führen, sie hinderten aber nicht bereits die Festsetzung der Vergütung. Erst wenn der Vergütungsa n- spruch festgestellt sei, komme ein Zurückbehaltungsrecht in Betracht. Darüber hinaus sei auch ein fälliger Gegenanspruch der Masse nicht festgeste llt. Das Amtsgericht müsse deshalb über den Antrag des Insolvenzverwalters auf Fes t- setzung seiner Vergütung entscheiden. b) D as Beschwerdegericht hat richtig entschieden. Im Verfahren über die Festsetzung der Vergütung des Insolvenzverwalters nach § 64 Abs. 1 InsO, § 8 Abs. 1 Satz 1 InsVV kann ein zugunsten der Masse geltend gemachtes, auf einen streitigen Gegenanspruch gestütztes Zurückbehaltungsrecht nicht b e- rücksichtigt werden. Für das Verfahren über die Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Inso lvenzverwalters gilt nichts anderes. aa) D er Anspruch des Insolvenzverwalters auf Vergütung seiner Tätigkeit entsteht dem Grunde nach bereits mit der Arbeitsleistung. In dem durch einen Antrag des Insolvenzverwalters eingeleiteten Verfahren nach § 64 A bs. 1 InsO, § 8 Abs. 1 Satz 1 InsVV wird lediglich der Umfang seines bereits zuvor erwac h- senen Anspruchs verbindl ich bestimm t (BGH, Urteil vom 5. Dezember 1991 - IX ZR 275/90, BGHZ 116, 233, 242; vom 17. November 2005 - IX ZR 179/04, BGHZ 165, 96, 101, je weils zu § 85 KO) . Zuständig für die Festsetzung ist der Rechtspfleger des Insolvenzgerichts. Dies folgt für die Festsetzung der Verg ü- tung des Insolvenzverwalters aus § 3 Nr. 2 Buchst. e RPflG. Es gilt in aller R e- 5 6 7 8 - 6 - gel aber auch für die Entscheidung über den Vergütungsantrag des vorläufigen Insolvenzverwalters. Zwar sind Entscheidungen im Insolvenzverfahren bis zu dessen Eröffnung nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 RPflG dem Richter vorbehalten. Wird, wie meist, über den Vergütungsantrag des vorläufigen Verwalters aber e rst im eröffneten Verfahren entschieden, fällt diese Entscheidung in die Zuständigkeit des Rechtspflegers ( BGH, Beschluss vom 22. September 2010 - IX ZB 195/09, WM 2010, 2122 Rn. 24 f ). bb) D er Rechtspfleger ist hingegen nicht befugt, über eine nach B estand und Höhe streitige Gegenforderung zu entscheiden. Der Bundesgerichtshof ha t deshalb entschieden, dass in dem vom Rechtspfleger geführten Verfahren über die Festsetzung der Vergütung des Konkursverwalters oder des Verwalters im Verfahren nach der Ges amtvollstreckungsordnung die Aufrechnung eines neu bestellten Verwalters gegen den Vergütungsanspruch des früheren Verwalters mit einer streitigen Schadensersatzforderung aus prozessualen Gründen ebe n- so ausgeschlossen ist wie eine Aufrechnung im Kostenfest setzungsverfahren nach § 104 ZPO (BGH, Urteil vom 5. Januar 1995 - IX ZR 241/93, WM 1995, 628, 62 9 ). Gleiches gilt im Verfahren nach der Insolvenzord nung, weil auch hier die Entscheidung über den Festsetzungsantrag dem Rechtspfleger obliegt (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 134) . Im Schrifttum ist diese Rechtsprechung auf Zustimmung gestoßen ( vgl. Münc h- Komm - InsO/ Nowak, 2. Aufl., § 64 Rn. 18; Jaeger/Schilken, InsO, § 64 Rn. 28; Eickmann/ Prasser in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2006, vor § 1 InsVV Rn. 20 ff; Uhlenbruck/Mock, InsO, 13. Aufl., § 63 Rn. 57; Schmidt/ Vuia, InsO, 18. Aufl., § 64 Rn. 18; Andres/Leithaus, I nsO, 3 . Aufl., § 64 Rn. 7; FK - InsO/Lorenz, 7. Aufl., § 8 InsVV Rn. 37; Haarmeyer/Mock, InsVV, 5. Aufl., § 8 Rn. 51 ). 9 - 7 - cc) I m Streitfall könnte die Berufung des weiteren Beteiligten zu 1 auf Schadensersatzansprüche zugunsten der Masse als Aufrechnung a uszulegen sein, weil es sich bei dem Vergütungsanspruch des vorläufigen Insolvenzve r- walters und den gegen ihn geltend gemachten Schadensersatzansprüchen um gleichartige , auf Zahlung gerichtete Ansprüche handelt (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 27 3 Rn. 6, 14). Über sie dürft e bereits auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung nicht im Festsetzungsverfahren entschieden we r- den. Aber auch dann, wenn der weitere Beteiligte zu 1 lediglich ein Zurückb e- haltungsrecht geltend machte, wäre der Rechtspfl eger im Festsetzungsverfa h- ren an einer Entscheidung gehindert. Scheidet eine Aufrechnung im Verfahren über die Festsetzung der Vergütung aus, kann auch über ein Zurückbeha l- tungsrecht, das auf einen streitigen Gegenanspruch gestützt wird, nicht en t- schieden werden. Das Zurückbehaltungsrecht setzt nach § 273 Abs. 1 BGB - wie die Aufrechnung nach § 387 BGB - einen fälligen Anspruch des Schul d- ners gegen seinen Gläubiger voraus, über den, wenn er vom Gläubiger bestri t- ten wird, in tatsächlicher und rechtlicher Hi nsicht entschieden werden muss. Da zu ist der Rechtspfleger nicht befugt. Das Urteil des erkennenden Senats vom 23. September 2010 (IX ZR 243/09, ZIP 2010, 2209 Rn. 10) erlaubt keinen hiervon abweichenden Schluss. dd) D as Insolvenzgericht darf die vom In solvenzverwalter beantragte Festsetzung seiner Vergütung auch nicht zurückstellen, bis über die geltend gemachten Gegenansprüche anderweitig rechtskräftig entschieden ist. Der durch Art. 12 GG geschützte Anspruch des Insolvenzverwalters auf Vergütung ist auf unverzügliche Erfüllung gerichtet (BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2002 - IX ZB 53/02, WM 2002, 2476, 2477; vom 4. Dezember 2003 - IX ZB 48/03, WM 2004, 696, 697; Urteil vom 17. November 2005 - IX ZR 179/04, BGHZ 165, 96, 101). Deshalb hat das Gericht die Festsetzung mit der gebotenen B e- 10 11 - 8 - schleunigung vorzunehmen. Es darf weder von der Festsetzung der Vergütung bis zu einer Entscheidung über die in Rede stehenden Gegenansprüche abs e- hen noch den Festsetzungsantrag als derzeit unbegründet zurückweisen. Die vom Sonderinsolvenzverwalter zu verfolgenden Belange der Inso l- venzmasse werd en dabei ausreichend gewahrt. Ihm bleibt die Möglichkeit, die Schadensersatzansprüche im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO geltend zu machen, ohne damit nach § 767 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen zu sein (BGH, Urteil vom 5. Januar 1995 - IX ZR 241/93, WM 1995, 628, 629 ). Im Übrigen kann er eine selbständige Leistungsklage erheben. Bei der Besti m- mung der Höhe der Vergütung im Festsetzungsverfahren nach § 64 Abs. 1 InsO können Pflichtverletzungen des Verwalters grundsätzlich nicht zu einer Minderung der Vergütung führen, weil die Vergütung des Insolvenzverwalters tätigkeitsbezogen und nicht erfolgsbezogen ist ( BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 130; vom 13. Juli 2006 - IX ZB 104/05, BGHZ 168, 321 Rn. 25; zur Vergütung des Rechtsanwalts vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 - IX ZR 18/09, BGHZ 184, 209 Rn. 55) . Besteht die Pflichtve r- letzung allerdings darin, dass der Verwalter es unterlassen hat, eine ihm obli e- gende Tätigkeit auszuführen , die der Regelvergütung zugrunde gelegt ist, kann ein Abschlag von der Vergütung nach § 3 Abs. 2 InsVV in Betracht kommen. c) Der weitere Beteiligte zu 2 hat seinen Vergütungsanspruch nicht ve r- wirkt. Unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Verwirkung, der auch im Verfa h- ren über die Festsetzung der Vergütung zu berücksichtigen ist, kann der A n- spruch des Insolvenzverwalters auf Vergütung ausgeschlossen sein, wenn di e- ser besonders schwerwiegende sc huldhafte Pflichtverletzungen in Form von Straftaten zum Nachteil der Masse begangen hat. Vergütungsansprüche sind auch dann ausgeschlossen, wenn der Verwalter seine Bestellung in strafbarer 12 13 - 9 - Weise erschleicht und damit im eigenen wirtschaftlichen Interesse eine Gefäh r- dung der erfolgreichen Abwicklung des Insolvenzverfahrens in Kauf nimmt (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 132 ; vom 9. Juni 2011 - IX ZB 248/09, WM 2011, 1522 Rn. 6 f ). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. d) D er Vergütungsanspruch des weiteren Beteiligten zu 2 ist entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht verjährt. Die Verjährung des Verg ü- tungsanspruchs für die vorläufige Verwaltung ist bis zum Abschluss des eröff - 14 - 10 - neten Insolvenzverfahrens gehe mmt (BGH, Beschluss vom 22. September 2010 - IX ZB 195/09, WM 2010, 2122 Rn. 30 ff). Kayser Gehrlein Fischer Grupp Möhring Vorinstanzen: AG Göttingen, Entscheidung vom 18.05.2012 - 74 IN 13/01 - LG Göttingen, Entscheidung vom 09.08.2012 - 10 T 3 8/12 -
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