BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZB 9/05 vom 7. Februar 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____________________ ZPO 247 516 Abs. 3 Satz 1, 247 522 Abs. 2 Satz 2, 247 524 Abs. 4 Die Kosten einer zul344ssig eingelegten Anschlussberufung sind grunds344tzlich dem Berufungskl344ger aufzuerlegen, wenn dieser die Berufung nach einem Hinweis gem344337 247 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO zur374cknimmt und die Anschlussberufung da-durch ihre Wirkung verliert. BGH, Beschluss vom 7. Februar 2006 - XI ZB 9/05 - OLG Zweibr374cken LG Landau i.d. Pfalz - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt beschlossen: Der Kl344gerin wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Frist zur Begr374n-dung der Rechtsbeschwerde gew344hrt. Auf die Rechtsbeschwerde der Kl344gerin wird der Be-schluss des 7. Zivilsenats des Pf344lzischen Oberlan-desgerichts Zweibr374cken vom 9. M344rz 2005 im Kos-tenausspruch, soweit dieser nicht die au337ergerichtli-chen Kosten des Streithelfers betrifft, abge344ndert. Die Beklagte hat von den Kosten des Berufungsverfah-rens die gerichtlichen Kosten und die au337ergerichtli-chen Kosten der Kl344gerin und der Beklagten sowie die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Gr374nde: I. Die Parteien streiten 374ber die Verpflichtung der Kl344gerin zur R374ck-zahlung von Darlehen, die die beklagte Sparkasse ihr und ihrem - inzwi- 1 - 3 - schen geschiedenen - Ehemann, dem Streithelfer der Beklagten, gew344hrt hat, und 374ber die R374ckgew344hr von Sicherheiten. Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Mit ihrer Berufung hat die Beklagte die vollst344ndige Abweisung der Klage beantragt. Die Kl344gerin hat mit ihrer Anschlussberufung ihre Klageantr344ge in vollem Umfang weiterverfolgt. Das Oberlandesgericht hat die Parteien darauf hingewiesen, dass es be-absichtige, die Berufung der Beklagten gem344337 247 522 Abs. 2 ZPO zur374ck-zuweisen. Daraufhin haben die Beklagte und ihr Streithelfer die Berufung zur374ckgenommen. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Oberlan-desgericht den Verlust der Berufung der Beklagten und die Wirkungslo-sigkeit der Anschlussberufung der Kl344gerin festgestellt. Es hat die Kos-ten des Berufungsverfahrens zu 27% der Beklagten und im 334brigen der Kl344gerin, die au337ergerichtlichen Kosten des Streithelfers zu 27% der Be-klagten und im 334brigen dem Streithelfer auferlegt. Mit der vom Oberlan-desgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde wendet sich die Kl344gerin gegen diesen Beschluss, soweit ihr Kosten auferlegt worden sind. II. Die Rechtsbeschwerde ist zul344ssig und begr374ndet. 2 1. Die Rechtsbeschwerde ist gem344337 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthaft. Gegen die Vers344umung der Frist zur Be-gr374ndung der Rechtsbeschwerde war der Kl344gerin gem344337 247 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gew344hren. Sie hat innerhalb der Begr374ndungsfrist einen vollst344ndigen Antrag auf Prozesskostenhilfe eingereicht und nach deren Bewilligung fristgerecht (247 234 Abs. 1 Satz 2 3 - 4 - ZPO) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und die Rechts-beschwerde begr374ndet. 4 2. a) Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung, der Kl344gerin 73% der Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen, im Wesentlichen wie folgt begr374ndet: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Beschluss vom 26. Januar 2005 - XII ZB 163/04, NJW-RR 2005, 727, 728) seien die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens in F344llen der vorliegenden Art regelm344337ig dem Berufungskl344ger, der die Berufung zu-r374ckgenommen habe, aufzuerlegen. Dies gelte jedoch nach Ansicht des Oberlandesgerichts nicht, wenn der R374cknahme ein Hinweis gem344337 247 522 Abs. 2 ZPO vorausgegangen sei. Dann beruhe die R374cknahme der Berufung nicht mehr auf einem freien Dispositionsakt des Berufungskl344-gers. Es mache keinen Unterschied, ob die Berufung nach einem sol-chen Hinweis zur374ckgenommen oder als unbegr374ndet zur374ckgewiesen werde. Im letzteren Fall seien die Kosten des Berufungsverfahrens ent-sprechend dem Wert der Berufung und der Anschlussberufung zu quo-teln. Ebenso habe der Bundesgerichtshof (BGHZ 80, 146 ff.) die Kosten in dem vergleichbaren Fall einer unselbst344ndigen Anschlussrevision bei Nichtannahme der Revision verteilt. Es erscheine nicht sachgerecht, Be-rufungskl344ger, die ihre Berufung nach einem Hinweis gem344337 247 522 Abs. 2 ZPO zur374cknehmen, kostenm344337ig anders zu behandeln als Beru-fungskl344ger, die einen Zur374ckweisungsbeschluss gegen sich ergehen lassen. 247 522 Abs. 2 ZPO diene u.a. dem Zweck, dem Berufungskl344ger durch den gerichtlichen Hinweis die M366glichkeit zu er366ffnen, seine Kos-tenlast durch eine Berufungsr374cknahme m366glichst gering zu halten. b) Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. 5 - 5 - 6 Gem344337 247 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO sind einem Berufungskl344ger in der Regel auch die Kosten einer zul344ssig erhobenen Anschlussberufung aufzuerlegen, wenn diese ihre Wirkung durch R374cknahme der Berufung verliert (BGH, Beschluss vom 26. Januar 2005 - XII ZB 163/04, NJW-RR 2005, 727, 728 m.w.Nachw.). Die Anschlussberufung ist kein eigenes Rechtsmittel, sondern nur ein Angriff innerhalb des vom Beru-fungskl344ger eingelegten Rechtsmittels. Wird die Anschlussberufung durch die im Belieben des Berufungskl344gers stehende R374cknahme der Berufung ohne gerichtliche Sachentscheidung hinf344llig, k366nnen die dies-bez374glichen Kosten dem Anschlussberufungskl344ger weder in unmittelba-rer noch in entsprechender Anwendung der 247247 91 ff. ZPO auferlegt wer-den. Etwas anderes gilt nur in hier nicht vorliegenden Ausnahmef344llen, z.B. wenn 374ber die Anschlussberufung entschieden wird oder wenn die R374cknahme der Berufung die Einwilligung des Anschlussberufungskl344-gers voraussetzt und diese erteilt wird (BGH, Beschluss vom 26. Januar 2005 - XII ZB 163/04, NJW-RR 2005, 727, 728). Diese Grunds344tze gelten entgegen der Auffassung des Oberlan-desgerichts auch dann, wenn der Berufungsr374cknahme ein gerichtlicher Hinweis gem344337 247 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO vorausgegangen ist. Auch in diesem Fall wird die Anschlussberufung, anders als das Oberlandesge-richt meint, durch eine im Belieben des Berufungskl344gers stehende Pro-zesshandlung ohne gerichtliche Sachentscheidung hinf344llig. Dies zeigt sich daran, dass dem Berufungskl344ger zusammen mit dem Hinweis ge-m344337 247 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist. Es steht dem Berufungskl344ger mithin frei, seine Berufung aufrecht zu erhalten und eine gerichtliche Sachentscheidung herbeizuf374hren. Ent- 7 - 6 - schlie337t er sich zur R374cknahme der Berufung, k366nnen die Kosten der Anschlussberufung nicht anders verteilt werden als in F344llen der Beru-fungsr374cknahme nach einem nicht unter den Voraussetzungen des 247 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO ergangenen Hinweis auf die mangelnde Erfolgsaus-sicht oder nach Versagung der f374r die Berufung beantragten Prozesskos-tenhilfe mangels hinreichender Erfolgsaussicht. Der letztere Fall lag dem Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 26. Januar 2005 (XII ZB 163/04, NJW-RR 2005, 727, 728) zugrunde, durch den dem Berufungs-kl344ger nach R374cknahme seines Rechtsmittels auch die Kosten der An-schlussberufung auferlegt worden sind. Ob der Berufungskl344ger auch bei einer Zur374ckweisung der Beru-fung gem344337 247 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Kosten der Anschlussberufung tr344gt (so: OLG Celle, 16. Zivilsenat, MDR 2004, 592; OLG Hamburg MDR 2003, 1251; OLG K366ln OLG-Report 2004, 397 f.; Handschumacher BauR 2003, 1431, 1432; H374lk/Timme MDR 2004, 14, 15; Ludwig MDR 2003, 670, 671; a.A. (Kostenteilung) OLG D374sseldorf MDR 2003, 288; OLG Brandenburg MDR 2003, 1261, 1262; OLG Dresden BauR 2003, 1431; OLG Celle, 2. Zivilsenat, NJW 2003, 2755, 2756; OLG M374nchen OLG-Report 2004, 456; Pape NJW 2003, 1150, 1153), bedarf keiner Entscheidung. Die Grunds344tze, nach denen die Kosten des Beru-fungsverfahrens in diesem Fall zu verteilen sind, k366nnen auf den vorlie-genden Fall nicht 374bertragen werden, weil die Anschlussberufung im Fal-le der Zur374ckweisung der Berufung gem344337 247 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch eine gerichtliche Sachentscheidung, nicht aber durch eine im Be-lieben des Berufungskl344gers stehende Prozesshandlung wirkungslos wird. Entsprechendes galt f374r die Ablehnung der Annahme der Revision, so dass auch die in diesem Fall ma337geblichen Grunds344tze der Kosten- 8 - 7 - verteilung (BGHZ 80, 146, 148 ff.) im vorliegenden Fall nicht einschl344gig sind. 9 Die Pflicht eines Berufungskl344gers, nach R374cknahme der Berufung die Kosten der Anschlussberufung zu tragen, widerspricht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht der Absicht des Gesetzgebers (BT-Drucks. 14/4722, S. 98), ihm durch den Hinweis gem344337 247 522 Abs. 2 ZPO die M366glichkeit zu er366ffnen, die Kosten des Berufungsverfahrens durch die Berufungsr374cknahme m366glichst gering zu halten (vgl. Pape NJW 2003, 1150, 1153). Dieses Ziel wird dadurch erreicht, dass durch die Berufungsr374cknahme zwei Gerichtsgeb374hren entfallen (vgl. Nr. 1220 und 1222 des Kostenverzeichnisses der Anlage 1 zum GKG). c) Die Kostenentscheidung des Oberlandesgerichts war demnach, soweit sie angefochten ist, aufzuheben (247 577 Abs. 4 Satz 1 Halbs. 1 ZPO). Da die Sache zur Endentscheidung reif ist, hatte der Senat in der 10 - 8 - Sache selbst zu entscheiden (247 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO) und der Beklag-ten die im Berufungsverfahren angefallenen gerichtlichen Kosten und die au337ergerichtlichen Kosten der Kl344gerin und der Beklagten aufzuerlegen. Nobbe Joeres Mayen Ellenberger Schmitt Vorinstanzen: LG Landau, Entscheidung vom 16.12.2003 - 4 O 166/02 - OLG Zweibr374cken, Entscheidung vom 09.03.2005 - 7 U 24/04 -
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