BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 98/11 vom 17. Januar 2013 in dem Restschuldbefreiungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 296 Abs. 1 Satz 3, § 295 Abs. 2 Zur Glaubhaftmachung des fiktiven monatlichen Nettoeinkommens eines a b h ängig Beschäftigten im Versagungsantrag genügt es, wenn der Gläubiger sich insoweit auf die eigenen Angaben des selbständig tätigen Schuldners stützt. InsO § 295 Abs. 2 Maßgebend ist ein hypothetisches Einkommen aus einem angemessenen, nicht no t- wendigerwei se der selbständigen Tätigkeit entsprechenden Dienstverhältnis. InsO § 296 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, § 295 Abs. 2 Der Schuldner ist nicht dadurch entlastet, dass ihn weder das Insolvenzgericht noch der Treuhänder in der Wohlverhaltensphase darauf hingewies en hat, die an den Treuhänder abgeführten Beträge entsprächen nicht dem Pfändungsbetrag eines ve r- gleichbar abhängig Beschäftigten. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2013 - IX ZB 98/11 - LG Berlin AG Spandau - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat dur ch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Raebel, Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring am 17. Januar 201 3 beschlossen: Dem Schuldner wird Prozesskostenhilfe für das Rechtsbeschwe r- deverfahren ohne Eigenbeitrag bewilligt. Ihm wird Rec htsanwalt Dr. P . beigeordnet . Auf die Rechtsbeschwerde des Schuldners wird der Beschluss der Zivilkammer 85 des Landgerichts Berlin vom 8. Februar 2011 au f- gehoben . Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschw erdeverfahrens, an das Landgericht Berlin z u- rückverwiesen Der Beschwerdewert wird auf 5.000 t gesetzt. - 3 - Gründe: I. Über das Vermögen des Schuldners wurde auf seinen Antrag am 7. Juli 2003 das Insolvenzverfahren eröffnet. Am 15. April 2005 wurd e ihm antrag s- gemäß die Restschuldbefreiung angekündigt und der weitere Betei ligte zu 2 als Treuhänder bestellt , am 30. Juni 2005 wurde das Insolvenzverfahren aufgeh o- ben. Von Juli 2005 bis Juni 2009 leistete der Schuldner, der während der ga n- ze n Wohlve rhaltensphase selbständig tätig war, unregelmäßig Zahlungen an den Treuhänder in Höhe von insgesamt 1. 890 In seinen jährlichen Ausschü t- tungsberichten errechnete dieser unter Zugrundelegung eines fiktiven monatl i- chen Nettoeinkommen s in Höhe von 1.427,64 ür den oben angegebenen Zeitraum einen Fehlbetrag von 12.7 21 ,20 Ein Gläubiger, der weitere Bete il i gte zu 1 , beantragte unter Hinweis auf § 295 Abs. 2 InsO und die Ausschüttungsberichte des Treuhänders , dem Schuldner die Restschuldbefreiung zu versagen. Daraufhin zahlte der Schul d- ner an den Treuhänder noch weitere 598 Die Zahlungen des Schuldners en t- sprechen einem monatlichen Betrag von 49 u- handperiode. Das Insolvenzgericht hat dem Schuldner die Restschuldbefreiung erteilt. Auf die Beschwerde des Gläubigers hat das Beschwerdegericht diese En t- scheidung aufgehoben und de m Schuldner die Restschuldbefreiung versagt. 1 2 3 4 - 4 - Mit der Rechtsbeschwerde begehrt der Schuldner die Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung. II. Die Rec htsbeschwerde ist statthaft ( § 7 aF, §§ 6, 300 Abs. 3 InsO, Art. 103f EGInsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und im Übrigen z ulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2, § 575 Abs. 1 und 2 ZPO). Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, dem Schuldner sei die Res t- schuldbefreiung gemäß § 296 Abs. 1, § 295 Abs. 1 Nr. 3 InsO zu versagen, denn er habe die pfändbaren Beträge nicht in der jeweils geschuldeten Höhe an den Treuhänder abgeführt. Ihm sei es nicht gestattet gewesen, die Höhe der abzuführ enden, pfändbaren Beträge anhand eines fiktiv bestimmten Durc h- schnittsgehalts zu berechnen. 2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand . a) Das Beschwerdegericht hätte die Tatbestandsvoraussetzungen des von ihm angenommenen Versagungsgrundes des § 295 Abs. 1 Nr. 3 InsO nicht bejahen dürfen . Weder hat der Schuldner einen Wohnsitz - oder Arbeitswechsel nicht mitgeteilt, noch von der Abtretungserklärung nach § 287 Abs. 2 Satz 1 InsO erfasste Bezüge oder von § 290 Abs. 1 Nr. 2 In sO erfasstes Vermögen verheimlicht oder erbetene Auskünfte über seine Erwerbstätigkeit oder seine Bemühunge n um eine solche sowie über sei n e Bezüge und sein Vermögen 5 6 7 8 - 5 - nicht erteilt. In Betracht kommt allenfalls das Verheimlichen von Bezügen. D a- bei hat das B eschwerdegericht übersehen , dass Einnahmen eines selbständig tätigen Schuldners grundsätzlich nicht unter die Abtretungserklärung des § 287 Abs. 2 Satz 1 InsO fallen und § 295 Abs. 1 Nr. 3 InsO daher insoweit nicht a n- zuwenden ist (BGH, Beschluss vom 22. Se ptember 2011 - IX ZB 133/08, ZInsO 2011, 2101 Rn. 9; Urteil vom 15. Oktober 20 09 - IX ZR 234/08, ZInsO 2010, 59). Einnahmen, die der Schuldner aufgrund einer wirtschaftlich selbständigen Tätigkeit erzielt, müssen ihm uneingeschränkt zur Verfügung stehen, d amit er seiner Abführungspflicht aus § 295 Abs. 2 InsO gerecht werden kann. Sie kö n- nen deshalb - ungeachtet der Tatsache, dass auch der selbständig tätige Schuldner seinem Antrag eine Abtretungserklärung nach § 287 Abs. 2 Satz 1 InsO beizufügen hat - in al ler Regel auch nicht als pfän dbares Einkommen im Sinne des § 850 Abs. 2 ZPO angesehen werden (BGH, Beschluss vom 22. September 2011, aaO; Urteil vom 15. Oktober 20 09 , aaO Rn. 8 ff). b) Weiter hat das Beschwerdegericht seiner Entscheidung zugrunde g e- le gt, dass sich das Einkommen des Schuldners in der Wohlverhal tensphase tatsächlich erhöht habe . Zur Begründung hat es auf die Ausschüttungsberichte des Treuhänders verwiesen, die diese Feststellung nicht tragen. Dort hat der Treuhänder zu den von ihm berück sichtigten monatlichen Nettoeinkommen des Schuldners nur ausgeführt, dass es sich hier bei um ein fiktives Einkommen nach Angaben des Schuldners handele. Mithin ist der Treuhänder - das ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Berichte - von einem fiktive n Nett o- einkommen aus einem angemessenen Dienstverhältnis gemäß § 295 Abs. 2 InsO ausgegangen, wobei ihm die Zahlen vom Schuldner selbst mitgeteilt wo r- den sind, der sie seinerseits telefonisch von dem Berliner Tarifregister erfahren hat. 9 - 6 - Auf die tatsäc hlichen Einkünfte des Schuldners, der während der gesa m- ten Wohlverhaltensphase selbständig tätig war, kommt es für den nach dem Gläubigervorbringen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Januar 2010 - IX ZB 67/09, ZInsO 2010, 391 Rn. 11) allein einschlägigen Versagu ngstatbestand des § 295 Abs. 2 InsO auch nicht an. Ob der Schuldner als selbständig Tätiger einen G e- winn erzielt hat oder ob er einen höheren Gewinn hätte erwirtschaften können, ist unerheblich. Nach § 295 Abs. 2 InsO obliegt es dem selbständig tätigen Sch uldner, die Insolvenzgläubiger durch Zahlungen an den Treuhänder so zu stellen, wie wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre. Die Vorschrift löst die zu berücksichtigenden Erträge vom tatsächlichen wirtschaftl i- chen Erfolg der selbständige n Tätigkeit des Schuldners. Das anzunehmende fiktive Nettoeinkommen ist dabei aus einem angemessenen Dienstverhältnis zu berechnen. Angemessen ist nur eine dem Schuldner mögliche abhängige T ä- tigkeit (BGH, Beschluss vom 19. Mai 2011 - IX ZB 224/09, NZI 2011 , 596 Rn. 6; vom 5. April 2006 - IX ZB 50/05, NZI 2006, 413 Rn. 13). Mithin war entgegen den Ausführungen des Beschwerdegerichts von Bedeutung , wie viel der Schuldner aus einem angemessenen Dienstverhältnis hätte verdienen können. Hätte er so viel ver dienen können, dass der Pfä n- dungsfreibetrag überstiegen wäre, hätte er den Differenzbetrag an den Tre u- händer abführen müssen. Lag dieser Betrag höher als der tatsächlich abgefüh r- te Betrag, stellt die Nichtabführung in Höhe der Differenz die Obliegenheitsve r- letzung dar. c) Die angefochtene Entscheidung stellt sich noch aus einem anderen Gesichtspunkt als nicht zutreffend dar. Durch Bezugnahme auf das Schreiben des Treuhänders vom 7. Oktober 2009 berücksichtigt das Landgericht bei der Annahme der Obliege nheitsverletzung den Zeitraum von Juli 2003 bis Juni 10 11 12 - 7 - 2009. Hierbei hat es übersehen, dass die Obliegenheiten des § 295 InsO den Schuldner erst von der Aufhebung des Insolvenzverfahrens an treffen (BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 - IX ZB 78/09, ZInsO 201 0, 345 Rn. 9) . Aufg e- hoben wurde das Insolvenzverfahren jedoch erst durch Beschluss vom 30. Juni 2005. Vor Juli 2005 konnte somit die Wohlverhaltensphase nicht beginnen und konnten die den Schuldner aus § 295 Abs. 2 InsO treffenden Obliegenheiten nicht ents tehen. Schließlich hat das Beschwerdegericht übersehen, dass ab dem 1. Juli 2005 höhere Pfändungsfreigrenzen g a lten , die bis zum 30. Juni 2011 wirksam waren . Der vom Treuhänder im Schreiben vom 7. Oktober 2009 zugrunde g e- legte Nettolohn von 1.004,68 Juli 2005 zu einem pfändbaren Betrag von lediglich 10,40 Danach hätte der Schuldner in der Wohlverhaltensphase, wenn dieser Betrag als hypothetisches Nettoeinkommen aus angemessenem Dienst verhältnis z u- grunde gelegt wird, einen deutlich niedrigeren Betrag zahlen müssen als vom Schuldner selbst errechnet . 3. D ie Entscheidung des Beschwerdegerichts ist auch nicht aus anderen Gründen richtig ( § 577 Abs. 3 ZPO ) . Die vom Beschwerdegericht ge troffenen Feststellungen erlauben nicht die abschließende Beurteilung, ob die Vorausse t- zungen für eine Versagung der Restschuldbefreiung nach § 295 Abs. 2, § 296 Abs. 1 InsO vorliegen. Insbesondere ergibt sich a us den Feststellungen des Landgerichts nicht, welches Dienstverhältnis der Schuldner hätte eingehen können und was er hätte dort verdienen können. Festgestellt ist lediglich, dass in Berlin in der fraglichen Zeit ein Geschäftsführer eines Lebensmittelgeschäfts mit bis zu fünf Angestellten einen Tarif lohn von monatlich netto 1.427,64 verdienen können. Nicht festgestellt ist jedoch , dass dem Schuldner nach se i- 13 14 - 8 - ner Ausbildung und seinem beruflichen Werdegang diese Tätigkeit möglich g e- wesen wäre . III. Der angefochtene Beschluss kann daher k einen B estand haben. Er ist aufzuheben. Da der Senat zu einer eigenen Sachentscheidung nicht in der L a- ge ist, ist die Sache zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht z u- rückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Für den weiteren Verfahrensgang weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Der Gläubiger hat entgegen den Ausführungen der Rechts - beschwerdebegründung einen zuläss igen Versagungsantrag gestellt. a) Er hat sowohl die Obliegenheitsverletzung wie auch die Beeinträcht i- gung der Gläubige rbefriedigung glaubhaft gemacht. Ein Gläubiger genügt im Fall des § 295 Abs. 2 InsO seiner Pflicht zur Glaubhaftmachung der Obliege n- heitsverletzung des Schuldners und der Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger (§ 300 Abs. 2, § 296 Abs. 1 InsO), wenn er darlegt, dass der Schuldner an den Treuhänder nicht den Betrag abgeführt hat, den er bei Au s- übung einer vergleichbaren abhängigen Tätigkeit nach dem üblichen Lohnn i- veau hätte abführen müssen ( BGH, Beschluss vom 19. Mai 2011 - IX ZB 224/09, N ZI 2011, 596 Rn. 7). Durch die Bezugnahme auf die Ausschüttungsberichte des Treuhänders hat der Gläubiger ausreichend glaubhaft gemacht, der Schuldner habe in einem 15 16 17 18 19 - 9 - fiktiven angemessenen Dienstverhältnis so viel verdienen können, dass er von Juli 200 5 bis Juni 2009 monatlich 304,40 h- ren müssen. Tats ä chlich aber habe der Schuldner bis zur Stellung des Vers a- gungsantrags nur 1.890 kann der erforderliche Sachvortrag des Gläubigers und die erforderliche Gla u b- haftmachung mittels einer konkreten Bezugnahme auf einen Bericht des Tre u- händers erfolgen, wenn der Bericht des Treuhänders seinerseits den Anford e- rungen genügt (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2010 - IX ZB 67/09, ZInsO 2010, 391 Rn. 10). Dies ist vorliege nd der Fall. Aus den Ausschüttung s- berichten ergeben sich das fiktive Nettoeinkommen aus einem angemessenen Dienstverhältnis, der daraus zu errechnende pfändbare Betrag und die wegen der Nichtabführung dieses Betrages sich ergebende Gläubigerbeeinträchtigun g. Zur Glaubhaftmachung des fiktiven monatlichen Nettoeinkommens genügt es jedenfalls, wenn der Gläubiger sich insoweit auf die eigenen Angaben des Schuldners stützt. b) Allerdings hat der Gläubiger weder dargetan noch glaubhaft gemacht, ab wann er Ke nntnis von der Obliegenheitsverletzung des Schuldners hatte (§ 300 Abs. 2, § 296 Abs. 1 Satz 2 und 3 InsO). Dennoch ist sein Versagung s- antrag zulässig. Für die Ver letzung der den Schuldner aus § 295 Abs. 2 InsO treffenden Obliegenheit beginnt die Frist gru ndsätzlich erst mit Abschluss der Treuhand periode (BGH, Beschluss vom 19. Mai 2011 - IX ZB 224/09, NZI 2011, 596 Rn. 12 f). Zwar hat der Senat zwischenzeitlich entschieden, dass der sel b- ständig Tätige die Zahlung nicht erst am Ende der Wohlverhaltensphase zu e r- bringen hat (B GH, Beschluss vom 19. Juli 2012 - IX ZB 188/09, NZI 2012, 718 Rn. 8). Dennoch kann oft erst am Ende dieser Periode sicher festgestellt we r- den, ob ein Obliegenheitsverstoß vorliegt. Deswegen sind die Gläubiger rege l- mäßig berechtigt, den V ersagungsantrag unabhängig von einer vorherigen 20 - 10 - Kenntnis von der Nichtabführung einzelner Beträge erst am Ende der Tre u- handphase zu stellen (BGH, Beschluss vom 19. Mai 2011, aaO Rn. 13). Der im August 2009 beim Insolvenzgericht eingegangene Versa gungsantra g war de m- nach gemäß § 296 Abs. 1 Satz 2 InsO rechtzeitig. 2. Das Landgericht wird zu prüfen haben, ob dem Schuldner eine Täti g- keit als angestellter Geschäftsführer im Lebensmitteleinzelhandel aufgrund se i- ner Ausbildung und seines beruflichen Werdegang s möglich gewesen wäre und er den von ihm ermittelten Tariflohn hätte verdienen können. Unerheblich ist allerdings, ob das selbständig betriebene Geschäft des Schuldners mit den in den Tarifverträgen beschriebenen Geschäften in allen Punkten vergleichbar w ar . A uf die Vergleichbarkeit kommt es nicht an. Maßgebend ist das hypothet i- sche Einkommen aus einem angemessenen, nicht notwendigerweise der sel b- ständigen Tätigkeit entsprechenden Dienstverhältnis (MünchKomm - InsO/ Ehricke, 2. Aufl., § 295 Rn. 107). 3. Stellt das Landgericht fest, dass der Schuldner aus einem angeme s- senen Dienstverhältnis einen höheren Abführungsbetrag hätte erwirtschaften können, muss sich der Schuldner von dem Vorwurf entlasten, seine Obliege n- heiten schuldhaft verletzt zu haben (§ 296 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 InsO). Es entschuldigt ihn nicht, wenn er mit seinem Geschäft nicht so viel erwirtschaftet haben sollte , dass er monatlich den ermittelten zusätzlichen Betrag an den Treuhänder hätte abführen können . Erkennt ein Schuldner in der W ohlverha l- tensphase, dass er mit der von ihm ausgeübten selbständigen Tätigkeit nicht genug erwirtschaftet, um seine Gläubiger so zu stellen, als übe er eine entspr e- chende abhängige Tätigkeit aus, braucht er seine selbständige Tätigkeit zwar zunächst nicht aufzugeben. Er muss sich dann aber - ebenso wie ein beschäft i- gungsloser Schuldner - gemäß § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO nachweisbar um eine 21 22 - 11 - angemessene Erwerbstätigkeit bemühen, um den Verschuldensvorwurf zu en t- kräften (BGH, Beschluss vom 19. Mai 2011 - IX ZB 224/09, NZI 2011, 596 Rn. 7). Ebenso wenig ist der Schuldner deswegen entlastet, weil ihn weder der Treuhänder noch das Insolvenzgericht darauf hingewiesen haben, dass er h ö- here Beträge an den Treuhänder abführen müsse, wenn er die Restschuldb e- freiung erreichen wolle. Die Aufgabe des Treuhänders beschränkt sich gemäß § 292 InsO im Wesentlichen darauf, die Abführungsbeträge entgegenzunehmen und zu verteilen. Ihn trifft nicht die Pflicht, die Beträge festzusetzen, die der Schuldner abzuführen hat, und den Schuldner oder seine selbständige Tätigkeit zu kontrollieren ( vgl. Grote, ZInsO 2004, 1105, 1109). Entsprechendes gilt für das Insolvenzgericht. Die Insolvenzordnung kennt kein eigenständiges Verfa h- ren zur Feststellung der durch den selbständig tä tigen Schuldner zu leistenden Zahlungen. Das Insolvenzgericht hat weder die Verpflichtung noch die Möglic h- keit, den nach § 295 Abs. 2 InsO zu erbringenden Betrag zu Beginn der Tre u- handphase festzustellen, um damit die Höhe des vom Schuldner abzuführe n- den B etrages dem künftigen Streit über die Versagung der Restschuldbefreiung zu entziehen. Der Gesetzgeber hat den Streit über die Höhe des abzuführe n- den Betrages in die Hand der Gläubiger gelegt und damit die Bezifferung der abzuführenden Beträge in das Versag ungsverfahren nach § 295 Abs. 2, § 296 Abs. 1 InsO verlagert . Für die Abführung der Beträge in der richtigen Höhe war somit allein der Schuldner verantwortlich (vgl. Grote, ZInsO 2004, 1105, 1108 f) . 4. Dem Gläubiger ist es auch nicht nach § 242 BGB v erwehrt, den Ve r- sagungsantrag zu stellen. Der Schuldner ist ausreichend dadurch geschützt, dass ein Gläubiger nach § 296 Abs. 1 Satz 2 InsO innerhalb eines Jahres nach Kenntniserlangung von der Obliegenheitsverletzung des Schuldners den Ve r- 23 24 - 12 - sagungsantrag st ellen muss. Ein Gläubiger handelt nicht treuwidrig, wenn er erst am Ende der Wohlverhaltensphase nach Mitteilung des Insolvenzgerichts, dass dem Schuldner die Restschuldbefreiung erteilt werden soll, prüft, ob der Schuldner den ihn treffenden Obliegenheite n nachgekommen ist. Kayser Raebel Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: AG Berlin - Spandau, Entscheidung vom 17.11.2009 - 38 IK 32/03 - LG Berlin, Entscheidung vom 08.02.2011 - 85 T 284/09 -
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