BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 99/12 vom 20 . Juni 2012 in der Betreuungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 1906 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 4 Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Zwangsbehandlun g im Maßregelvollzug (BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 72 und FamRZ 2011, 1927 Rn. 38) fehlt es gegenwärtig an einer den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügenden gesetzlichen Grundlage für eine betreuungsrechtliche Zwangsbehandlung (Aufgabe der Senatsrec htsprechung Senatsbeschlüsse BGHZ 166, 141 = FamRZ 2006, 615; vom 23. Januar 2008 XII ZB 185/07 - FamRZ 2008, 866 und vom 22. September 2010 XII ZB 135/10 - FamRZ 2010, 1976). Deshalb darf der Betreuer derzeit auch im Rahmen einer geschlossenen Unterbr i n- gung keine Zwangsbehandlung veranlassen. BGH, Beschluss vom 20. Juni 2012 - XII ZB 99/12 - LG Stuttgart AG Ludwigsburg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Juni 2012 durch den Vorsitzenden Richter D ose und die Richter Dr. Klinkhamm er, Schilling, Dr. Günter und Dr. Botur beschlossen: Die Rech tsbeschwerde der Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 16. Februar 2012 wird zurückgewiesen. Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist g erichtsgebü hrenfrei (§ 131 Abs. 5 KostO). Beschwerdewert: 3.000 Gründe: A. Die Beteiligte zu 1 begehrt als Betreuerin die Genehmigung einer Zwangsbehandlung der Betroffenen . Die Betroffen e leidet an einer blanden Psychose bei vielfältigen sozialen Problemen und an einer Borderline Persönlic hkeitsstörung. Die Betreuung wu r- de unter anderem für die Bereiche Bestimmung des Aufenthalts einschließlich Maßnahmen der Freiheitsbeschränkung und - entziehung sowie der Unterbri n- gung und für die medizinische und pflegerische Betreuung und Versorgung, eins chließlich der Ein willi gung in ärztliche Maßnahmen und Eingriff e angeor d- net. Die Beteiligte zu 1 wurde zur Betreuerin bestellt. Anschließend genehmigte das Betreuungsgericht auf ihren Antrag die Unterbringung der Betroffen en auf 1 2 - 3 - der geschlossenen Station e iner psychiatrischen Einrichtung gemäß § 1906 Abs. 1 BGB. Den Antrag der Betreuerin auf betreuungsgerichtliche Genehmig ung für eine Zwangsmedikation nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB hat das Betreuungsg e- richt unter Hinweis auf die jüngste Rechtsprechung des Bundesverfassungsg e- richts abgelehnt. Das Landgericht hat die Beschwerde der Betreuerin zurüc k- gewiesen . Hiergegen wendet sich die Betreuerin mit der vom Landgericht zug e- lassene n Rechtsbeschwerde. Am 2. April 2012 ist die Betroffen e entlassen worden . B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Landgericht hat die G e- nehmigung d er Zwangsbehandlung zu R echt abgelehnt . I. Nach Auffassung des Landgericht s genügt § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht den vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Anforderungen an eine entsprechende Ermächtigungsgrundlage. Die Norm ermächtige das Betre u- ungsgericht nach seinem Wortlaut nur dazu, die Unterbringung des Betroffenen zur Heilbehandlung zu genehmigen, dem Betroffenen gegenüber also eine fre i- heitsentziehende Maßnahme anzuor dnen, in deren Rahmen dann eine Heilb e- handlung durchgeführt werden könne. Der Wortlaut enthalte keinerlei Hinweise auf eine Zwangsbehandlung. Für den jeweiligen Kreis der Normbetroffenen, bei denen es sich in aller Regel um schwer psychisch erkrankte und d eshalb beei n- 3 4 5 6 - 4 - trächtigte Menschen handele, ergebe sich keineswegs bereits aus dem Wor t- laut der Vorschrift, dass die Heilbehandlung auch gegen den Willen des B e- troffenen durchgeführt werden könne, die Norm also etwa zur Zwangsmedikat i- on berechtigen solle. Zud em habe der Gesetzgeber § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB bewusst nicht als Grundlage für eine Zwangsbehandlung formuliert. Er habe vielmehr trotz Problembewusstseins ausdrücklich davon abgesehen, im B e- treuungsrecht eine Ermächtigung zur Zwangsbehandlung wie auch ei n genere l- les Verbot zur Zwangsbehandlung zu regeln. Ein formelles Gesetz, das zum Grundrechtseingriff berechtige, habe er also gerade nicht geschaffen. Dass die Vorschrift nach diesem Verständnis nur einen beschränkten Anwendungsbereich habe, müsse anges ichts der unmissverständlichen Vorg a- ben des Bundesverfassungsgerichts hingenommen werden. Dabei sei nicht zu verkennen , dass es zumeist de m objektiven Wohl des Betroffenen entsprechen möge , eine Behandlung durchzuführen. Die derzeitige Situation, die eine B e- handlung gegen den Willen der Betroffenen trotz Behandlungsbedürftigkeit nicht zulasse , sei für alle B eteiligten unbefriedigend. Dieser Nachteil müsse a n- gesichts der Schwere des Grundrechtseingriff s und des Fehlens einer klaren und bestimmten Eingriffsno rm im Sinne eines wirksamen Grundrechtsschutzes und unter Berücksichtigung der hierzu ergangenen Rechtsprechung hing e- nommen werden. Die Ansicht, die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts würden für den Bereich des Betreuung srechts nicht gelten , weil die §§ 1896 ff. BGB ein geschlossenes Regelungssystem enthielten, dessen Schutzniveau den verfa s- sungsrechtlichen Anforderungen sowohl in materieller als auch in verfahren s- rechtlicher Hinsicht gerecht würde, überzeuge nicht. Die Vorgaben des Bu n- desverfassungsg erichts zur ermächtigenden Norm gründeten auf der Qualität des Grundrechtseingriffs. Für den Betroffenen werde der Eingriff, der in der 7 8 - 5 - medizinischen Zwangsbehandlung liege, nicht dadurch weniger belastend, dass ein Betreuer zustimme. Es sei gemäß Art. 2 A bs. 2 GG dem Gesetzgeber vo r- behalten, Eingriffsbereiche und deren Ziele zu formulieren, dies sei hinsichtlich einer betreuungsrechtlichen Zwangsbehandlung nicht erfolgt. Eine Norm, deren Wortlaut für den Kreis der Normanwender und Normbetroffenen klar erge be, dass die Zwangsbehandlung betreuungsgerichtlich genehmigt werden könne, sei auch nicht in den übrigen Vorschriften des Betreuungsrechts zu erkennen. Die Betreuerin begehre auch nicht nur die Anordnung einer Unterbri n- gung an sich. Die freiheitsentzieh ende Maßnahme sei bereits durch den B e- schluss des Amtsgerichts aufgrund § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB erfolgt. Der Antrag der Betreuerin auf Unterbringung zur Heilbehandlung im Sinne des § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB verfolge vielmehr den Zweck, die von der Betroffen e n verwe i- gerte medikamentöse Behandlung zwangsweise gegen ihren Willen durchz u- setzen. Eine solche Zwangsbehandlung sei aber - wie vorstehend ausg e führt - nicht möglich. Eine Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 B GB, bei der die Heilbehandlung - aus welche n Gründen auch immer - nicht durchgeführt werde oder werden könne, dürfe jedoch nicht genehmigt werden. Wenn und soweit weiterhin die Voraussetzungen des § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB vorlägen, werde eine Unterbringung der Betroffenen auch weiterhin betreuungsge richtlich zu genehmigen sein. II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung stand. 1. Allerdings b leibt der Rechtsbeschwerde nicht bereits deshalb der E r- folg versagt, weil die Betroffen e nach den Angaben der Betreuerin bereits aus 9 10 11 - 6 - der B etreuung entlassen worden ist bzw. sie gemäß § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB wegen Selbstgefährdung unter gebracht war. Nach den getroffenen Feststellungen ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für eine Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht m ehr vorliegen und eine Unterbringung nach Nr. 2 deshalb nicht in Betracht kommt, weil die gebotene medikamentöse Behandlung gegen den Willen der Betroffen en entsprechend der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts nicht durchsetzbar ist. Auf der Grundlage der bisherige n Senatsrechtsprechung, w o- nach eine betreuungsgerichtliche Genehmigung der Zwangsbehandlung im Rahmen der Unterbringung zur Heilbehandlung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB zulässig war, wäre der Antrag der Betreuerin auf Genehmigung der Zwang s- medi kation jedenfalls dahin auszulegen, dass auch die übrigen Voraussetzu n- gen einer Unterbringung zur Heilbehandlung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB festzustellen und bei Vorliegen der Voraussetzungen eine entsprechende U n- terbringung zu genehmigen wäre . Denn bere its der ursprüngliche Antrag der Betreuerin auf Genehmigung der Unterbringung war auf § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB gestützt. Ausgehend von der Prämisse, dass nach der jüngsten verfassungs g e- richt lichen Rechtsprechung die Einwilligung des Betreuers in eine Zwa ngsb e- handlung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht mehr genehmigungsfähig ist , sind die weiteren Ausführungen des Beschwerdegerichts allerdings kons e- quent, wonach eine solche Unterbringung nicht in Betracht kommt, we il die Heilbehandlung nicht durchgeführt w erden kann. Deshalb kommt es für die En t- scheidung der Rechtsbeschwerde maßgeblich darauf an, ob § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch unter Berücksichtigung der jüngsten verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung die Genehmigung in die Einwilligung einer mit Zwangsbeh an d- lung verbundenen Unterbringung noch zu rechtfertigen vermag. 12 13 - 7 - 2. Diese Frage ist zu verneinen; der Senat hält an seiner Rechtspr e- chung insoweit nicht mehr fest. a) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats umfasst die Befu g- nis des Betreuers, in ärztliche Maßnahmen auch gegen den natürlichen Willen eines im Rechtssinne einwilligungsunfähigen Betroffenen einzuwilligen, im Rahmen einer betreuungsrechtlichen Unterbringung zur Heilbehandlung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch das Recht, erforderlichen falls einen der ärztl i- chen Maßnahme entgegenstehenden Willen des Betroffenen zu überwinden (Senatsbeschluss BGHZ 166, 141, 149 ff. = FamRZ 2006, 615, 617 f.). Da eine medizinische Maßnahme nur dann als notwendig im Sinne von § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB angeseh en werden könne, wenn sie rechtlich zulässig sei, könne der Betroffene auf dieser Rechtsgrundlage nur untergebracht werden, wenn er wä h- rend der Unterbringung auch behandelt werden dürfe. Sähe man die zwang s- weise Überwindung eines der Behandlung entgegenste henden Willens des B e- troffenen auch im Rahmen einer Unterbringungsmaßnahme als unzulässig an, würde der Anwendungsbereich des § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB von vornherein auf die - eher seltenen - Fälle beschränkt, in denen der Betroffene zwar die Notwendigkeit der medizinischen Maßnahme bejahe oder jedenfalls trotz fe h- lender Behandlungseinsicht keinen der medizinischen Maßnahme entgege n- stehenden natürlichen Willen manifestiere, er aber nicht die Notwendigkeit der Unterbringung einsehe. Die Vorschrift könne daher sinnvoll nur dahin ausgelegt werden, dass der Betroffene die notwendigen medizinischen Maßnahmen, in die der Betreuer zu seinem Wohl eingewilligt habe und derentwegen der B e- troffene untergebracht werden dürfe, unabhängig von seinem möglicherweise entgegen stehenden natürlichen Willen während der Unterbringung zu dulden habe (Senatsbeschluss BGHZ 166, 141, 152 = FamRZ 2006, 615, 618). Alle r- dings müsse in der Genehmigung einer Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB die von dem Betroffenen zu duldende Beha ndlung so präzise wie möglich 14 15 - 8 - angegeben werden, weil sich nur aus diesen Angaben der Unterbringung s- zweck sowie Inhalt, Gegenstand und Ausmaß der vom Betroffenen zu dulde n- den Behandlung hinreichend konkret und bestimmbar ergäben; dazu gehörten bei einer Beh andlung durch Verabfolgung von Medikamenten in der Regel auch die möglichst genaue Angabe des Arzneimittels oder des Wirkstoffs und deren (Höchst - )Dosierung sowie Verabreichungshäufigkeit (Senatsbeschluss BGHZ 166, 141, 153 f . = FamRZ 2006, 615, 618). Aus dem Umstand, dass die Erzwingung medizinischer Maßnahmen g e- gen den Widerstand des Betroffenen nur im Rahmen einer vom Betreuungsg e- richt nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB genehmigten freiheitsentziehenden Unte r- bringung zulässig sei, dürfe freilich nicht gefo lgert werden, dass eine freiheit s- entziehende Unterbringung immer schon dann vom Betreuer veranlasst werden dürfe, wenn eine medizinische Maßnahme notwendig sei, aber nur gegen den Widerstand des Betroffenen durchgeführt werden könne. § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BG B verlange nicht nur, dass die medizinische Maßnahme als solche notwe n- dig sei. Die freiheitsentziehende Unterbringung müsse vielmehr auch ihrerseits erforderlich sein, damit die medizinische Maßnahme durchgeführt werden kö n- ne. Sie sei in diesem Sinne erfor derlich, wenn zu erwarten sei, dass der B e- troffene sich ohne die freiheitsentziehende Unterbringung der erforderlichen medizinischen Maßnahme räumlich, also etwa durch Fernbleiben oder " We g- la u fen " , entziehe. Umgekehrt begründe die Erforderlichkeit der medi zinischen Maßnahme ebenso wie die Erforderlichkeit, den dieser Maßnahme entgege n- stehenden Willen des Betroffenen zu überwinden, für sich genommen noch ke i- ne Notwendigkeit, den Betroffenen freiheitsentziehend unterzubringen, also e t- wa auch dann, wenn der Be troffene sich der Maßnahme zwar physisch wide r- setze, sich ihr aber nicht räumlich entziehe (Senatsbeschluss vom 23. Januar 2008 - XII ZB 185/07 - FamRZ 2008, 866 Rn. 23). 16 - 9 - Der Senat hat ferner entschieden, dass die Genehmigung nur zulässig sei, wenn die Zwangsmedikation erforderlich und angemessen sei. Ob dies der Fall sei, bedürfe im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs einer beso n- ders sorgfältigen Prüfung (Senatsbeschluss vom 22. September 2010 XII ZB 135/1 0 - FamRZ 2010, 1976 Rn. 8). Es liege auf der Hand, dass ein noch strengerer Prüfungsmaßstab anzulegen sei, wenn die Freiheitsentziehung mit einer Zwangsbehandlung des Betroffenen - deren Zulässigkeit vorausg e- setzt - verbunden werden solle. Dies folge schon daraus, dass in diesem Falle nicht nur d ie Unterbringung und ihre Dauer, sondern auch der mit der Zwang s- behandlung verbundene Eingriff und dessen Folgen in die gebotene Gütera b- wägung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einzubeziehen seien. Bei der Prüfung, ob eine - insbesondere längerfri stige - Behandlung eines unterg e- brachten Betroffenen unter Zwang dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit noch entspreche, seien an die Gewichtigkeit des ohne Behandlung drohenden Gesundheitsschadens, aber auch an die Heilungs - bzw. Besserungsprognose strenge re Anforderungen zu stellen. Dies lege gerade bei der Behandlung ps y- chischer Erkrankungen eine besonders kritische Prüfung des therapeutischen Nutzens einer nur unter Zwang durchgeführten Medikation nahe (Senatsb e- schluss BGHZ 166, 141, 146 f. = FamRZ 2006, 615, 616). Schließlich sei ein Vorratsbeschluss für den Fall, dass der Betroffene sich gegen die Verabreichung von Medikamenten durch Spritzen wehren we r- de, im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs unzulässig (Senatsbeschluss vom 22. September 2010 - XII ZB 135/10 - FamRZ 2010, 1976 Rn. 11). b) Das Bundesverfassungsgericht hat nunmehr in zwei grundlegenden Beschlüssen aus dem Jahr 2011 entschieden, dass die Zwangsbehandlung eines im Maßregelvollzug Untergebrachten nur auf der Grundlage eines Gese t- ze s zulässig sei, das die Voraussetzung für die Zulässigkeit des Eingriffs b e- 17 18 19 - 10 - stimme (BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 72 und 2011, 1927 Rn. 38). Dies gelte nicht nur für die materiellen, sondern auch für die formellen Eingriffsvorausse t- zungen. Die in verfahrensre chtlicher wie in materieller Hinsicht für die Verwirkl i- chung der Grundrechte wesentlichen Fragen bedürften gesetzlicher Regelu n- gen (BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 72). Der Gesetzgeber sei gehalten, seine Vorschriften so bestimmt zu fassen, wie dies nach der E igenart der zu ordne n- den Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich sei. Die notwendige Bestimmtheit fehle zwar nicht schon deshalb, weil eine Norm au s- legungsbedürftig sei. Die Betroffenen müssten jedoch die Rechtslage erkennen und ihr Verh alten danach einrichten können, und die gesetzesausführende Verwaltung müsse für ihr Verhalten steuernde und begrenzende Handlung s- maßstäbe vorfinden. Zur notwendigen Erkennbarkeit des Norminhalts gehöre die Klarheit und, als deren Bestandteil, die Widerspr uchsfreiheit der Norm. Die Anforderung an den Grad der Klarheit und Bestimmtheit seien umso strenger, je intensiver der Grundrechtseingriff sei, den eine Norm vorsehe. Dabei könne auch der jeweilige Kreis der Normanwender und Normbetroffenen von Bede u- tung sein (BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 73). Dem Eingriffscharakter einer Zwangsbehandlung stehe nicht entgegen, dass sie zum Zweck der Heilung vorgenommen werde (BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 40). Krankheitsbedingte Einsichtsunfähigkeit eines Untergebrachten ä ndere ebenfalls nichts daran, dass eine gegen seinen natürlichen Willen erfo l- gende Behandlung, die seine körperliche Integrität berühre, einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG darstelle. Sie könne im Gegenteil dazu führen, dass der Eingriff von dem Betroffenen als besonders bedrohlich erlebt werde. Selbst die Einwilligung des Betreuers nehme daher der Maßna h- me nicht den Eingriffscharakter (BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 42), zumal der Eingriff für den Betroffenen nicht dadurch weniger belastend sei , dass gerade ein Betreuer ihr zugestimmt habe (BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 71). 20 - 11 - Der Gesetzgeber sei (allerdings) berechtigt, unter engen Voraussetzu n- gen Behandlungsmaßnahmen gegen den natürlichen Willen des Grundrecht s- trägers ausnahmsweise zu ermöglichen, wenn dieser zur Einsicht in die Schw e- re seiner Krankheit und die Notwendigkeit von Behandlungsmaßnahmen oder zum Handeln gemäß solcher Einsicht krankheitsbedingt nicht fähig sei (BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 49). In materieller Hinsicht folge aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zunächst, dass Maßnahmen der Zwangsbehandlung nur eingesetzt werden dürften, wenn sie im Hinblick auf das Behandlungsziel, das ihren Einsatz rech t- fertige, Erfolg versprächen (BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 57). Zwangsma ß- nahmen dürften ferner nur als letztes Mittel eingesetzt werden, wenn mildere Mittel keinen Erfolg versprächen. Zudem müsse der Zwangsbehandlung, soweit der Betroffene gesprächsfähig sei, der ernsthafte, mit dem nötigen Zeitaufwand un d ohne Ausübu ng von unzulässigem Druck unternommene Versuch vorau s- gegangen sein, seine auf Vertrauen gegründete Zustimmung zu erreichen (BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 58). Grundsätzlich sei eine Ankündigung erforderlich, die dem Betroffenen die Möglichkeit eröffne, vo r Schaffung vollendeter Tatsachen eine gerichtliche En t- scheidung herbeizuführen, auch wenn die Einwilligung eines gesetzlichen Ve r- treters vorliege (BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 63). Allerdings dürfe die Flex i- bilität der fachgerechten ärztlichen Reaktion auf individuelle Unterschiede nicht über Gebühr beeinträchtigt werden (BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 64), wobei die Anordnung und Überwachung einer medikamentösen Zwangsbehandlung durch einen Arzt unabdingbar seien. Es sei notwendig, die Zwangsbehandlung zu dok umentieren. Art. 2 Abs. 2 GG fordere darüber hinaus spezielle verfa h- rensmäßige Sicherungen gegen die besonderen situationsbedingten Grun d- rechtsgefährdungen, die sich ergäben, wenn über die Anordnung einer 21 22 23 - 12 - Zwangsbehandlung außerhalb akuter Notfälle allein d ie jeweilige Unterbri n- gungseinrichtung entscheide (BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 68). Die weitre i- chenden Befugnisse der Unterbringungseinrichtung und die dadurch eing e- schränkten Möglichkeiten der Unterstützung und Begleitung durch Außenst e- hende ver setzten de n Untergebrachten in eine Situation außerordentlicher A b- hängigkeit, in der er besonderen Schutz dagegen bedürfe, dass seine grun d- rechtlich geschützten Belange etwa aufgrund von Eigeninteressen der Einric h- tung oder ihrer Mitarbeiter bei nicht aufgabengerech ter Personalausstattung oder aufgrund von Betriebsroutinen unzureichend gewürdigt würden (BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 69). Es seien keine durchgreifenden Gründe ersichtlich, derentwegen eine Betreuerlösung von Verfassungs wegen vorzugswürdiger wäre beispie lsweise gegenüber einem Richtervorbehalt oder gegenüber der Beteiligung einer anderen neutralen Stelle. Die Ausgestaltung der Art und We i- se, in der sichergestellt werde, dass vor Durchführung einer Zwangsbehandlung eine - sich nicht in bloßer Schreibtischr outine erschöpfende - Prüfung in ges i- cherter Unabhängigkeit von der Unterbringungseinrichtung stattfinde, sei Sache des jeweils zuständigen Gesetzgebers (BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 71). c) Nach überwiegender Auffassung in der - nach Erlass der Entsche i- dung des Bundesverfassungsgerichts vom 23. März 2011 (FamRZ 2011, 1128) veröffentlichten - Rechtsprechung und Literatur fehlt es an einer den vorg e- nannten verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechenden Ermächt i- gungsgrundlage für eine betreuungsrechtli che Genehmigung der Zwangsb e- handlu ng (LG Bremen Beschluss vom 10. Mai 2012 - 5 T 101/12 - juris; LG Stuttgart Beschluss vom 16. Februar 2012 - 2 T 35/12 - juris ; AG Ludwigsburg Beschluss vom 18. Mai 2011 - 8 VII 257/11 - juris und FamRZ 2012, 739; AG Breme n BtPrax 2012, 85 und NJW 2012, 1090; AG Frankfurt a.M. Beschluss vom 29. Februar 2012 - 49 XVII HOF 399/12 - juris; Bienwald FPR 2012, 4, 8; Moll - Vogel FamRB 2011, 249, 250; Marschner R&P 2011, 160, 163; aA LG 24 - 13 - Be r lin Beschluss vom 21. Mai 2012 - 83 T 163/ 12 - juris; Olzen/Metzmacher BtPrax 2011, 233, 236 ff., 238). d) Der Senat teilt im Ergebnis diese Auffassung und gibt damit seine Rechtsprechung auf, wonach Zwangsbehandlungen im Rahmen des § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB grundsätzlich genehmigungsfähig sind (Senatsb e- schlüsse BGHZ 166, 141 = FamRZ 2006, 615; vom 23. Januar 2008 XII ZB 185/07 - FamRZ 2008, 866 und vom 22. September 2010 XII ZB 135/1 0 - FamRZ 2010, 1976). Nach Auffassung des Senats sind die Vorgaben des Bundesverfa s- sungsgerichts zur Zwan gsbehandlung im Maßregelvollzug im Wesentlichen auf die Zwangsbehandlung im Rahmen einer betreuungsrechtlichen Unterbringung zu übertragen. Die materiellen Vorschriften des Betreuungsrechts und die Ve r- fahrensvorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S . 2586 - FamFG) werden den Anforderungen, die das Bundesverfa s- sungsgericht für die Zulässigkeit einer Zwangsbehandlung aufgestellt hat, nicht gerecht . aa) Entgegen einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffa s- sung (vgl. Olzen/Metzmacher BtPrax 2011, 233, 237 mwN; s. auch LG Berlin Be schluss vom 21. Mai 2012 - 83 T 163/12 - juris Rn. 19) finden die Grundrec h- te auch bei der im Rahmen einer betreuungsrechtlichen Unterbringung stattfi n- denden Zwangsbehandlung unmittelbar Anwendung. Wie der Senat bereits in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2006 (BGHZ 166, 141, 148 = FamRZ 2006, 615, 616 f.) ausgeführt hat, gilt im Verhältnis des Betreuers zum Be troffenen nichts anderes als in dem Verhältnis zwischen Vormund und Mündel. Hierzu hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass der Vormund im Rahmen der 25 26 27 - 14 - Fürsorge eine öffentliche Funktion wahrnimmt und sich daher der Mündel auch gegenüber Handlungen des Vormunds auf seine Grundrechte berufen kann. Es verbiete sich, die Unterbringung volljähriger Geisteskranker durch den Vormund rechtlich so zu würdigen, als ob sich die Freiheitsentziehung im Rahmen priva t- rechtlicher Beziehung zwischen Staatsbürgern a bspielte. Der Staat könne sich von der Grundrechtsbindung nicht dadurch befreien, dass er eine Privatperson zur Wahrung einer öffentlichen Aufgabe bestelle und ihm die Entscheidung über den Einsatz staatlicher Machtmittel überlasse (vgl. BVerfGE 10, 302, 3 27). Richtig ist allerdings, dass das Genehmigungserfordernis des § 1906 BGB die sich aus §§ 1901, 1902 BGB ergebende Rechtsmacht des Betreuers, nicht jedoch die Freiheit des Betroffenen einschränkt (Lipp JZ 2006, 661, 663 f.). § 1906 BGB regelt also ni cht den Eingriff in die Rechte des Betroffenen, sondern die Kontrolle des Betreuers wegen seiner dem Grunde nach bestehe n- den unbeschränkten Vertretungsmacht (vgl. BT - Drucks. 11/4528 S. 83; vgl. zum Vormund BVerfGE 10, 302, 310; zum Bevollmächtigten BVerfG Fa mRZ 2009, 945, 947). Die sich hieran anschließende Frage, ob sich die Kontrolle des von staatlichen Gerichten bestellten Betreuers hinsichtlich der grundrechtsrel e- vanten Eingriffe an denselben Maßstäben messen lassen muss, die gelten, wenn der Staat die Maßnahmen, in die der Betreuer einwilligen will, selbst a n- geordnet hätte, ist nach Auffassung des Senats zu bejahen. Das Bundesverfassungsge richt geht auch bei der Genehmigung einer von dem Betreuer veranlassten - Unterbringung von " einem staatlichen Ei n- griff " aus (BVerfG FamRZ 1998, 895, 896). Zudem hat es ausgeführt, dass selbst die Einwilligung des Betreuers der (Zwangs - ) Maßnahme nicht den Ei n- griffscharakter nehme (vgl. BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 42). Auch wenn sich seine Handlungsbefugnisse nach der Dogmatik des Betreuungsrechts unmitte l- bar aus §§ 1901, 1902 BGB ergeben (vgl. Lipp JZ 2006, 661, 663 f.), muss die 28 29 - 15 - gebotene staatliche Kontrolle inhaltlich den Anforderungen genügen, die das Bundesverfassungsgericht für eine an den Staat adressierte Er mächtigung s- grundlage fordert. Dass die Betreuung im Bürgerlichen Gesetzbuch geregelt ist, die Betreuung die mit der Menschenwürde garantierte Selbstbestimmung des Einzelnen verwirklichen soll und der Betreuer die Rechte des Betroffenen auch gegenüber dem S taat wahrzunehmen hat (Lipp JZ 2006, 661, 663), ändert nichts daran, dass jener bei fehlender Einsichtsfähigkeit des Betroffenen neben der zivilrechtlichen Vertretung auch öffentliche Fürsorge ausübt. bb) Die Vorschriften des Betreuungsrechts genügen de n Anforderungen nicht, die das Bundesverfassungsgericht für die gesetzliche Regelung einer Zwangsbehandlung aufgestellt hat und die für die staatliche Kontrolle des d a- rauf bezogenen Betreuerhandelns gleichermaßen gelten müssen. Ebenso w e- nig enthalten die § § 1896 ff. BGB ein geschlossenes Regelungssystem zur b e- treuungsrechtlichen Genehmigung einer Zwangsbehandlung, dessen Schutzn i- veau den nunmehr vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten verfassung s- rechtlichen Anforderungen genügt (aA Olzen/Metzmacher BtPra x 2011, 233, 237 f.). (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss die Vorschrift so bestimmt gefasst sein, wie dies nach der Eigenart der zu ordne n- den Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist (BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 73). Dem aktuell oder potentiell betroffenen Unterg e- brachten sowie den zur Normanwendung in erster Linie berufenen Entsche i- dungsträgern, dem Betreuer, der Unterbringungseinrichtung und den beha n- delnden Ärzten , müssen die wesentlichen Voraussetzun gen für eine Zwang s- behandlung aus dem Gesetz erkennbar sein (vgl. BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 74). 30 31 - 16 - Weder § 1906 BGB noch die übrigen betreuungsrechtlichen materiellen und verfahrensrechtlichen Vorschriften verhalten sich zur Frage der Zwangsb e- handlung. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht darauf hingewiesen, dass die notwendige Bestimmtheit nicht schon deshalb fehle, weil eine Norm ausl e- gungsbedürftig sei. Demgemäß hat der Senat in seiner bisherigen Rechtspr e- chung zu § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB darauf abge stellt, dass die Norm im Wesen t- lichen sinnlos wäre, wenn die von ihr vorausgesetzte Heilbehandlung nicht durchsetzbar wäre. Das ändert indes nichts daran, dass für die aktuell bzw. p o- tentiell betroffenen Untergebrachten die wesentlichen Voraussetzungen für eine Zwangsbehandlung aus dem Gesetz selbst nicht erkennbar sind. Hinzu kommt, dass § 1906 BGB seinem Wortlaut nach unmittelbar nur die Kontrolle eines Eingriffs in die von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG geschützte Fre i- heit der Person gewährleistet, sich abe r nicht zu dem in besonders intensiver Weise tangierten, von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG mit geschützten Recht auf Selbstbestimmung des Betroffenen hinsichtlich seiner körperlichen Integrität (vgl. BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 44) verhält. (2) Der vom Bundes verfassungsgericht eingeforderten Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit hat der Senat in seiner bisherigen Rech t- sprechung zwar entsprochen (so zutreffend Olzen/Metzmacher BtPrax 2011, 233, 237). Danach waren nicht nur die Unterbringung und ihre Dauer, sondern auch der mit der Zwangsbehandlung verbundene Eingriff und dessen Folgen in die gebotene Güterabwägung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einzubeziehen (BGHZ 166, 141, 146 = FamRZ 2006, 615, 616). Auch wenn sich Ausprägungen des Verh ältnismäßigkeitsgrundsatzes in § 1906 BGB selbst finden, weil die Unterbringung nur zulässig ist, " solange sie zum Wohl des B e- troffenen erforderlich ist " , kann das allerdings im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht darüber hinweghe lfen, dass das Gesetz 32 33 34 - 17 - selbst keine Ausführungen zur Zwangsbehandlung, namentlich zur Auswahl der konkret anzuwendenden Maßnahmen nach Art und Dauer - einschließlich der Auswahl und Dosierung einzusetzender Medikamen te und begleitender Kontro l- len - enthält . Ebenso fehlen Regelungen dazu, dass die Zwangsbehandlung nicht mit Belastungen verbunden sein darf, die außer Verhältnis zu dem erwar t- baren Nutzen stehen und dass die Zwangsbehandlung nur das letzte Mittel da r- stellen darf, also eine weniger eingreifende Behandlung aussichtslos sein muss (vgl. BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 58). Soweit der Senat hierzu bereits Lei t- sätze aufgestellt hat, handelt es sich um Richterrecht. Nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts kann das indes nicht genügen. Danach sind d ie Anforderungen an den Grad der Klarheit und Bestimmtheit umso strenger, je intensiver der Grundrechtseingriff ist, den eine Norm vorsieht. Für die näheren Anforderungen ist auch der jeweilige Kreis der Normanwender und Normb e- troffenen von Bedeutung (vgl. BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 73 - s. auch L G Stuttgart Beschluss vom 16. Februar 2012 - 2 T 35/12 - juris Rn. 13). (3) Schließlich sind auch die in verfahrensrechtlicher Hinsicht für die Verwirklichung der Grundrechte wesentlichen Fragen zur Zwangsbehan dlung (vgl. dazu BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 72) gesetzlich nicht geregelt. (a) Allerdings dürfte die Forderung des Bundesverfassungsgerichts, dass vor Durchführung der Zwangsbehandlung eine - sich nicht in bloßer Schrei b- tischroutine erschöpfende - Prüf ung in gesicherter Unabhängigkeit von der U n- terbringungseinrichtung stattfinden muss (BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 71) , erfüllt sein. Denn zum einen ist in den Fällen der betreuungsrechtlichen Zwangsb e- handlung der Betreuer eingeschaltet; grundsätzlich is t nur er befugt, die B e- handlung zu veranlassen. Hinzu kommt nach der bisherigen Rechtsprechung 35 36 37 - 18 - des Senats für den Fall der bereits im Zeitpunkt der Genehmigung der Unte r- bringung bekannten Notwendigkeit einer Zwangsbehandlung, dass sich der g e- nehmigende Bes chluss nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch auf die Zwangsb e- handlung zu erstrecken hat (Senatsbeschluss BGHZ 166, 141, 153 = FamRZ 2006, 615, 618). Gleiches dürfte für den Fall gelten, dass sich die Erforderlichkeit einer Zwangsmedikation bei einem bereits nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB unterg e- brachten Betroffenen erst im Nachhinein herausstellt. Denn der Senat hat b e- reits entschieden, dass ein Vorratsbeschluss für den Fall, dass der Betroffene sich gegen die Verabreichung von Medikamenten durch Spritzen wehr en we r- de, im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs unzulässig ist (Senatsbeschluss vom 22. September 2010 - XII ZB 135/10 - FamRZ 2010, 1976 Rn. 11). (b) Demgegenüber vermögen die im Gesetz über das Verfahren in Fam i- liensachen und in den Angelegenheite n der freiwilligen Gerichtsbarkeit entha l- tenen Verfahrensvorschriften den von dem Bundesverfassungsgericht gestel l- ten Anforderungen an die gesetzliche Regelung der Zwangsbehandlung nicht gerecht zu werden. Sie beziehen sich jeweils nur auf die Unterbringun g, nicht aber auf eine Zwangsbehandlung. In § 321 FamFG ist beispielsweise geregelt, dass vor einer Unterbringungsmaßnahme eine förmliche Beweisaufnahme durch Einholung eines Gutachtens über die Notwendigkeit der Maßnahme stattzufinden hat. Demgegenüber ge nügt gemäß § 321 Abs. 2 FamFG für eine Maßnahme nach § 312 Nr. 2 FamFG (die Genehmigung einer freiheitsentzi e- henden Maßnahme nach § 1906 Abs. 4 BGB) eine ärztliche Stellungnahme. Ob vor der Genehmigung einer Zwangsbehandlung ein Sachverständigengutac h- ten e inzuholen ist, oder ob insoweit auch eine ärztliche Stellungnahme au s- reicht, ist gesetzlich nicht geregelt. Zwar dürfte ein Sachverständigengutachten notwendig sein, wenn die Genehmigung der Zwangsbehandlung mit der Unte r- 38 39 - 19 - bringung einhergeht. Welche Anforde rungen aber bestehen, wenn eine geso n- derte Genehmigung der Zwangsbehandlung erforderlich wird, kann dem Gesetz nicht entnommen werden. (c) Ferner finden sich im Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Geri chtsbarkeit weder Vorschriften, die - wie vom Bundesverfassungsgericht gefordert (BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 67, 79) - zur Dokumentation der Maßnahme verpflichten, noch enthält es Bestimmungen, wonach die Maßnahme nur auf Anordnung und unter der Le i- tung e ines Arztes durchgeführt werden darf (vgl. dazu BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 79). Dass die behandelnde Klinik beide Aspekte regelmäßig aus e i- genem Interesse beachten und der Arzt - berufsrechtlich - zur Dokumentation verpflichtet sein wird (so Olzen/Metzmac her BtPrax 2011, 233, 238), genügt nicht, um den vom Bundesverfassungsgericht herausgestellten verfahrensrech t- lichen Anforderungen zu genügen. (d) Ebenso fehlen konkrete Regelungen darüber, welche Behandlung s- dauer eine gerichtliche Genehmigung umfassen kann und wie konkret die G e- nehmigung erfolgen muss. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassung s- gerichts bedürfen auch diese wesentlichen Fragen einer gesetzlichen Reg e- lung. e) Gemessen an den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die g e- setzliche Re gelung vermag § 1906 Abs. 4 BGB ebenso wenig die Genehm i- gung der Anordnung einer Zwangsbehandlung durch den Betreuer zu rechtfe r- tigen. Wie § 1906 Abs. 1 BGB regelt auch § 1906 Abs. 4 BGB den Eingriff in die körperliche Bewegungsfreiheit und die Entschließu ngsfreiheit zur Fortbewegung im Sinne der Aufenthaltsfreiheit (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 145, 297, 301 f. = FamRZ 2001, 149, 150). Die Regelungsmaterie geht also nicht über den in 40 41 42 - 20 - § 1906 Abs. 1 BGB geregelten Bereich hinaus. Vielmehr hat der Gesetzgeber Ab satz 4 ersichtlich als geringeren Eingriff angesehen, weil es für eine Ma ß- nahme nach § 1906 Abs. 4 BGB gemäß § 321 Abs. 2 iVm § 312 Nr. 2 FamFG lediglich der Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses bedarf. f) Nach alledem fehlt es gegenwärtig an einer den v erfassungsrechtl i- chen Anforderungen genügenden gesetzlichen Grundlage für eine betreuung s- rechtliche Zwangsbehandlung. Deshalb darf ein Betreuer derzeit auch im Ra h- men einer geschlossenen Unterbringung keine Zwangsbehandlung veranla s- sen . 3. Entgegen dem Antrag der Betreuerin kommt eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG nicht in Betracht (aA LG Bremen Beschluss vom 10. Mai 2012 - 5 T 101/12 - juris). Voraussetzung hierfür ist, dass das vorlegende Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig hält. Das ist hier nicht der Fall. Unter Beachtung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts entha l- ten die Vorschriften des Betreuungsrechts, insbesondere § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB, keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine betreuungsrechtliche Zwangsbehandlung. Eine Auslegung des § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB in Gestalt der bisherigen Senatsrechtsprechung kommt nicht mehr in Betracht. Deshalb kann der Senat in der Sache selbs t entscheiden. Ob der Staat im Rahmen seiner ihm nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG obli e- genden Schutzpflicht (vgl. dazu BVerfG NVwZ 2011, 991 Rn. 37) verpflichtet ist, zum Wohle der Betroffenen die betreuungsgerichtliche Genehmigung einer Zwangsbehandlung g esetzlich zu regeln, kann dahinstehen. Art. 100 Abs. 1 GG 43 44 45 46 47 - 21 - enthält nach seinem Wortlaut nicht die Verpflichtung des Gerichts, ein Unterla s- sen des Gesetzgebers als Verfassungsverstoß zur Prüfung zu stellen. Dass Art. 100 Abs. 1 GG entsprechend auszulegen wär e, hat das Bundesverfa s- sungsgericht jedenfalls bislang nicht entschieden (offengelassen in BVerfG B e- schluss vom 9. Mai 2006 - 2 BvL 4/02 - juris Rn. 22; NJW 1994, 2750, 2751; NVwZ 1984, 365 und NJW 1964, 1411). 4. Der Senat verkennt nicht, dass das Fehl en von Zwangsbefugnissen zur Durchsetzung notwendiger medizinischer Maßnahmen dazu führen kann, dass ein Betroffener ohne eine solche Behandlung einen erheblichen Schaden nimmt. Der Senat hat bereits hinsichtlich der Problematik einer ambulanten Zwangsbeha ndlung wiederholt darauf hingewiesen (Senatsbeschlüsse BGHZ 145, 297, 310 = FamRZ 2001, 149, 152 und vom 23. Januar 2008 - XII ZB 185/07 - FamRZ 2008, 866, 868). Dose Klinkhammer Schilling Günter Botur Vorinstanzen: AG Ludwigsburg, Entscheidung vom 26.01.2012 - 8 XVII 58/12 - LG Stuttgart, Entscheidung vom 16.02.2012 - 2 T 35/12 - 48
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