BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILXI ZR 10/00Verkündet am: 26. November 2002Weber,Justizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk: jaBGHZ: nein_____________________AGBG § 3; HWiG § 3 a.F.; ZPO § 794 Abs. 1 Nr. 5a) Die formularmäßige Vollmacht, die auch eine persönliche Haftungs-übernahme und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckungim Rahmen einer Grundschuldbestellung umfaßt, verstößt nicht gegen§ 3 AGBG.b) Eine Grundschuld und eine persönliche Haftungsübernahme mit Un-terwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sichern im Falleeiner weiten Sicherungszweckerklärung des mit dem Schuldner identi-schen Grundschuldbestellers bei einem wirksamen Widerruf einesDarlehensvertrages auch Ansprüche des Kreditgebers aus § 3 HWiGa.F.BGH, Urteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00 - OLG Karlsruhe LG Konstanz - 2 -Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 10. September 2002 durch den Vorsitzenden RichterNobbe und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller undDr. Wassermannfür Recht erkannt:Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe, Zi-vilsenate in Freiburg, vom 16. Dezember 1999 aufge-hoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der be-klagten Volksbank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde über dieBestellung einer Grundschuld. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrun-de: - 3 -Zur Finanzierung des Kaufpreises über 199.970,05 DM für einHotelappartement nahm der Kläger bei der Beklagten im März 1994 zweiDarlehen über insgesamt 210.000 DM auf. Außerdem gewährte ihm dieBeklagte einen Kontokorrentkredit über 5.000 DM. Bei Abschluß derDarlehensverträge erfolgte eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustür-widerrufsgesetz (HWiG) nicht. Zur Absicherung der Kredite bestellte derdurch die bevollmächtigte Notariatsangestellte vertretene Kläger eineGrundschuld über 215.000 DM zugunsten der Beklagten, übernahm we-gen des Grundschuldbetrages nebst Zinsen, Kosten und Nebenleistun-gen die persönliche Haftung und unterwarf sich auch insoweit der sofor-tigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. Nach der vomKläger selbst unterzeichneten Zweckerklärung mit Übernahme der per-sönlichen Haftung sichert die Grundschuld alle bestehenden, künftigenund bedingten Ansprüche der Beklagten.Der Kläger hat den Kaufvertrag über das Hotelappartement und dieDarlehensverträge am 1. August 1997 wegen arglistiger Täuschung an-gefochten und die Darlehensverträge außerdem am 16. Januar 1998gemäß § 1 HWiG in der bis 30. September 2000 geltenden Fassung (imfolgenden: a.F.) widerrufen. Er macht insbesondere geltend, er sei durcheinen für die Beklagte tätigen Vermittler, der ihn mehrfach unaufgefordertin seiner Wohnung aufgesucht habe, zum Abschluß des Kaufvertragesund zur Darlehensaufnahme bei der Beklagten überredet worden.Der Kläger macht im übrigen im wesentlichen geltend, die Beklag-te, die alle Umstände des risikoreichen Geschäfts gekannt habe, treffeein Aufklärungsverschulden insbesondere über die fehlende Werthaltig-keit der Mietgarantie. Auch habe sie das Auftragsverhältnis verletzt, weil - 4 -sie die Darlehenssumme ohne Beachtung der im Mietgarantievertragvorgesehenen Begrenzung der zu zahlenden Mietgarantiegebühr auf20% jährlich ausgezahlt habe.Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, soweit die Beklagtein das persönliche Vermögen des Klägers vollstrecken will, das Beru-fungsgericht hat sie in vollem Umfang abgewiesen. Mit der Revisionverfolgt der Kläger seinen Antrag auf Zurückweisung der Berufung wei-ter. Der erkennende Senat hat das Revisionsverfahren bis zur Entschei-dung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften über ein Vor-abentscheidungsersuchen in dem Verfahren XI ZR 91/99 (Senatsbe-schluß vom 29. November 1999, WM 2000, 26) ausgesetzt. Das mittler-weile ergangene Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-schaften vom 13. Dezember 2001 ist abgedruckt in WM 2001, 2434.Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des ange-fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.I.Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner klageabweisen-den Entscheidung im wesentlichen ausgeführt: - 5 -Es könne dahingestellt bleiben, ob die Zwangsvollstreckung alleinschon im Hinblick auf die Kontokorrentverbindlichkeiten des Klägers be-rechtigt sei, weil insoweit nach ordnungsgemäßer Belehrung ein recht-zeitiger Widerruf des Klägers nicht erfolgt sei. Hinsichtlich der weiterenbeiden Darlehensverträge über insgesamt 210.000 DM stehe dem Klägerkein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz zu. Dessen Vor-schriften und damit auch § 1 HWiG seien wegen der Vorrangregelung in§ 5 Abs. 2 HWiG auf nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG privilegierte Real-kredite - wie hier - nicht anwendbar.Der Kläger habe die Darlehensverträge auch weder wirksam an-gefochten, noch stehe ihm ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruchwegen Verletzung von Aufklärungspflichten gegen die Beklagte zu. Ausden der Beklagten bekannten Umständen habe diese insbesondere nichtschließen müssen, daß das Gesamtkonzept wirtschaftlich nicht tragfähigsein könne. Der Kläger habe auch nicht unter Beweis gestellt, daß derBeklagten die angebliche Wertlosigkeit der Mietgarantie und der zu ihrerAbsicherung gestellten Bürgschaft bekannt gewesen seien. Ansprüchedes Klägers wegen Verletzung des Auftragsverhältnisses durch die Be-klagte bestünden ebenfalls nicht.II.Diese Beurteilung hält in einem entscheidenden Punkt der rechtli-chen Überprüfung nicht stand. - 6 -1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht einen dem An-spruch der Beklagten entgegenzusetzenden Schadensersatzanspruchdes Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluß verneint.a) Entgegen der Ansicht der Revision mußte die Beklagte den Klä-ger nicht darüber aufklären, daß der Verkäufer P., der sich für die ge-genüber dem Kläger eingegangene Mietgarantie verbürgt hatte, bei ei-nem Partnerinstitut der Beklagten hoch verschuldet gewesen sei. Es warSache des Klägers, sich über die Bonität des Bürgen zu informieren undnotfalls - wenn es ihm entscheidend darauf ankam - Auskünfte einzuho-len. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichtsdurfte die Beklagte davon ausgehen, daß die Bürgschaftssumme ausdem Erlös der an den Kläger und andere Käufer veräußerten Apparte-ments zur Verfügung stehen werde.b) Hinreichende Tatsachen dafür, daß die Beklagte einen zur Auf-klärung des Klägers verpflichtenden besonderen Gefährdungstatbestandgeschaffen oder daß sie sich in schwerwiegende Interessenkonflikteverwickelt haben könnte, hat der Kläger in den Tatsacheninstanzen nichtunter Beweisantritt vorgetragen. Er hat insbesondere nicht unter Beweisgestellt, daß der Beklagten die angeblich fehlende "Werthaltigkeit" derMietgarantie bekannt gewesen sei.2. Auch Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung hat das Be-rufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. Daß die Beklagte die Darlehenvollständig ausgereicht hat, ohne eine im Mietgarantievertrag vorgese-hene Begrenzung der Mietgarantiegebühr auf 20% jährlich zu beachten,begründet keine schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten. Die Be- - 7 -klagte hat auf Weisung eines Dritten gehandelt, dem der Kläger notari-elle Vollmacht zur Abrufung des Darlehens und zur Begleichung desKaufpreises und der Nebenkosten erteilt hatte.3. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nichtstand, soweit das Berufungsgericht ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1HWiG a.F. verneint.a) Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, daß einWiderrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. wegen der Subsidiaritäts-klausel in § 5 Abs. 2 HWiG ausscheidet. Diese Beurteilung entsprichtzwar der Auslegung der § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, § 5 Abs. 2 HWiG, wiesie der Senat in seinem Vorlagebeschluß vom 29. November 1999 (aaO)an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bei ausschließlichnationaler Betrachtung befürwortet hat. Sie berücksichtigt aber nicht, daßmit dem Haustürwiderrufsgesetz die Richtlinie 85/577/EWG des Ratesbetreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Ge-schäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (imfolgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) in nationales Recht umgesetztworden ist und die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daherrichtlinienkonform auszulegen sind.Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat mit Urteilvom 13. Dezember 2001 (aaO) entschieden, daß die Haustürgeschäfte-richtlinie dahin auszulegen ist, daß sie auf Realkreditverträge Anwen-dung findet, so daß dem Verbraucher bei solchen Verträgen das Wider-rufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie eingeräumt werden muß und diesesfür den Fall, daß der Verbraucher über das Widerrufsrecht nicht gemäß - 8 -Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, nicht auf ein Jahr nach Vertrags-schluß befristet werden darf.Die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorge-nommene Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ist für die nationalenGerichte bindend. Sie gebietet es, wie der Senat in seinem Urteil vom9. April 2002 in der Sache XI ZR 91/99 (WM 2002, 1181, 1183 ff.; zumAbdruck in BGHZ vorgesehen) entschieden und im einzelnen begründethat, § 5 Abs. 2 HWiG richtlinienkonform einschränkend auszulegen. Dieshat in der Weise zu geschehen, daß Kreditverträge insoweit nicht alsGeschäfte im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG anzusehen sind, die "die Vor-aussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" er-füllen, als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Wi-derrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt. Durch die Subsi-diaritätsklausel des § 5 Abs. 2 HWiG werden die Widerrufsvorschriftendes Haustürwiderrufsgesetzes daher nur dann verdrängt, wenn auch dasVerbraucherkreditgesetz dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gewährt.Das ist hinsichtlich der zu beurteilenden Realkreditverträge gemäß § 3Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht der Fall.b) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus konse-quent - noch keine Feststellungen getroffen, ob es sich bei den streitigenDarlehensverträgen um Haustürgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiGa.F. handelt. Das wird nachzuholen sein. - 9 -III.Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Grün-den als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).Allerdings stünde der Beklagten ein Anspruch aus § 3 HWiG a.F.auf Erstattung der Darlehensvaluta zu, wenn der Kläger die Darlehens-verträge nach § 1 HWiG a.F. wirksam widerrufen hätte. Auch dieser An-spruch wäre - wie die Revision ausdrücklich eingeräumt hat - durch dievollstreckbare Grundschuld mit Übernahme der persönlichen Haftung fürden Grundschuldbetrag abgesichert. Das ergibt sich aus folgendem:1. Der Kläger hat, wirksam vertreten durch eine bevollmächtigteNotariatsangestellte, die persönliche Haftung für den Grundschuldbetragüber 215.000 DM zuzüglich Nebenforderungen übernommen und sich dersofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterworfen.Die formularmäßige Vollmacht, die auch eine solche Unterwerfungserklä-rung umfaßt, verstößt nicht gegen § 3 AGBG (Kröll EWiR 2002, 689, 690;a.A. OLG Koblenz BKR 2002, 723, 724). Es entspricht jahrzehntelangerPraxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identischeGrundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstrek-kung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß; eine unangemesse-ne Benachteiligung des Schuldners liegt darin nicht (BGHZ 99, 274, 282;Senatsurteil BGHZ 114, 9, 12 f.). Der Kläger mußte deshalb, unabhängigdavon, ob er die Grundschuld selbst bestellte, oder - wie hier - durch ei-ne Notariatsangestellte bestellen ließ, mit einer solchen Klausel rechnen.Auf eine etwa unterbliebene Belehrung durch den Notar, die der Kläger - 10 -hier im übrigen nicht behauptet hat, kommt es deshalb nicht entschei-dend an (a.A. OLG Koblenz aaO).2. Die Grundschuld und die persönliche Haftungsübernahme mitZwangsvollstreckungsunterwerfung sichern nach der vom Kläger persön-lich unterzeichneten Sicherungszweckerklärung nicht nur die Darlehens-rückzahlungsansprüche, sondern alle bestehenden, künftigen und be-dingten Ansprüche der Beklagten. Eine so weite Sicherungszweckerklä-rung sichert im Falle der Unwirksamkeit des Darlehens Bereicherungs-ansprüche der Beklagten ab (BGHZ 114, 57, 72; Clemente, Recht derSicherungsgrundschuld 3. Aufl. Rdn. 295; Gaberdiel, Kreditsicherungdurch Grundschulden 5. Aufl. Anm. 11.3.1; Erman/Räfle BGB § 1191Rdn. 13). Abgesichert ist auch ein etwaiger Anspruch aus § 3 HWiG a.F.;denn dieser Rückgewährsanspruch ist der Sache nach nichts anderesals ein Anspruch auf Herausgabe des rechtsgrundlos Erlangten und da-mit ein besonders ausgestalteter Bereicherungsanspruch (BGHZ 131,82, 87; Senatsurteil vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724,725).3. Auch bei wirksamem Widerruf der Darlehensverträge stündedem Kläger deshalb grundsätzlich ein Anspruch auf Erstattung der aus-gezahlten Nettokreditbeträge sowie auf deren marktübliche Verzinsungzu (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, UmdruckS. 10, 13). Eine andere Beurteilung wäre nur dann geboten, wenn essich bei den von den Parteien geschlossenen Darlehensverträgen unddem finanzierten Immobilienerwerb um ein verbundenes Geschäft han-deln würde mit der Folge, daß der Widerruf der Darlehensverträge zu-gleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts entgegenstünde - 11 -(Senat, BGHZ 133, 254, 259). Ein solches verbundenes Geschäft liegtaber nicht vor.Auf Realkreditverträge - wie hier - ist § 9 VerbrKrG nach dem ein-deutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anzuwenden (Se-natsurteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, WM 2002, 1181, 1186; zumAbdruck in BGHZ vorgesehen; vgl. auch Edelmann BKR 2002, 80, 83;Felke MDR 2002, 226, 227; Koch WM 2002, 1593, 1597; SchleicherBKR 2002, 609, 612). Die Kritik, die in diesem Punkt von einigen Autoren(Derleder ZBB, 202, 208 f.; Hoffmann ZIP 2002, 1066 ff.; FischerDB 2002, 1266, 1267; Fritz ZflR 2002, 529 ff.; Rörig MDR 2002, 894,895; Tonner BKR 2002, 856, 859 f.; grundsätzlich zustimmend dagegenUlmer ZIP 2002, 1080, 1083; Lange EWiR 2002, 523, 524; RoheBKR 2002, 575, 577) an dem Senatsurteil vom 9. April 2002 (aaO) geübtworden ist, gibt dem Senat, wie er bereits in seinem Urteil vom10. September 2002 (XI ZR 151/99, Umdruck S. 7 f.) zum Ausdruck ge-bracht hat, keinen Grund, von der genannten Rechtsprechung abzuwei-chen. Dazu besteht umso weniger Veranlassung, als der Gesetzgebermit dem durch Art. 25 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 23. Juli 2002(BGBl. I S. 2850) eingefügten § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB auch für die Zu-kunft klargestellt hat, daß Darlehensverträge und die durch sie finan-zierten Grundstückserwerbsgeschäfte nur ausnahmsweise unter ganzbestimmten engen Voraussetzungen als verbundene Verträge anzuse-hen sind.Der Widerruf der Realkreditverträge berührt die Wirksamkeit desGrundstückskaufvertrages deshalb grundsätzlich nicht. Die gebotenerichtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ändert daran nichts. - 12 -Sie hat nicht zur Folge, daß das Verbraucherkreditgesetz für Geschäfteder vorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufs-und Verbraucherkreditgesetz stehen insoweit vielmehr ebenso neben-einander wie Haustürgeschäfte- und Verbraucherkreditrichtlinie (Senats-urteil vom 9. April 2002 aaO S. 1186 m.w.Nachw.). Die Haustürgeschäf-terichtlinie steht dem nicht entgegen (a.M. Fritz aaO S. 530; Rörig aaO;Strube BKR 2002, 938, 942 ff.), weil ihr Artikel 7 die Regelung derRechtsfolgen des Widerrufs von Haustürgeschäften ausdrücklich demeinzelstaatlichen Recht überläßt. Das gilt, wie der Europäische Gerichts-hof hervorgehoben hat, gerade auch für die Folgen eines Widerrufs desRealkreditvertrages für den Kaufvertrag über die Immobilie (EuGHWM 2001, 2434, 2437).Der Kläger hätte allerdings seinerseits gegen die Beklagte gemäߧ 3 Abs. 1 HWiG a.F. Anspruch auf Rückgewähr der von ihm erbrachtenLeistungen. Die beiderseitigen Verpflichtungen wären gemäß § 4 HWiGZug um Zug zu erfüllen (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002- XI ZR 47/01, Umdruck S. 9 f.).III.Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPOa.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung andas Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).Dieses wird zunächst Feststellungen zu den Voraussetzungen desWiderrufsrechts gemäß § 1 HWiG a.F. zu treffen haben. Im Falle des - 13 -wirksamen Widerrufs müßten Feststellungen hinsichtlich der Verpflich-tung des Klägers gemäß § 3 Abs. 1 HWiG a.F. getroffen werden. Dar-über hinaus wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu prüfen haben- was offengelassen wurde -, inwieweit die Zwangsvollstreckung im Hin-blick auf die Kontokorrentverbindlichkeiten des Klägers berechtigt ist.Nobbe Siol Bungeroth Müller Wassermann
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