X ZR 100/00 - X. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILX ZR 100/00Verkündet am: 13. März 2003PotschJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein EnalaprilErstrG § 28a)Auch demjenigen, der ein im Ausland hergestelltes erfindungsgemäßes Er-zeugnis im Inland weiterverarbeitet hat, steht ein Weiterbenutzungsrechtgrundsätzlich nur unter den Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 ErstrG zu.b)Ein schutzwürdiger Besitzstand im Sinne des § 28 Abs. 2 ErstrG ist regel-mäßig dann zu bejahen, wenn der Benutzer über den Import und den even-tuellen Vertrieb des importierten Erzeugnisses hinaus personelle, sachlicheoder finanzielle Mittel zur Weiterverarbeitung des Erzeugnisses, zu seinerEingliederung in eine größere wirtschaftliche oder technische Einheit oderzur wirtschaftlich-organisatorischen Absicherung seines Vertriebs aufge-wandt hat, deren Nichtberücksichtigung eine unbillige Härte darstellen wür-de.BGH, Urt. v. 13. März 2003 - X ZR 100/00 - OLG München - 2 - LG München I - 3 -Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 7. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, dieRichter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, die Richterin Mühlens und den RichterDr. Meier-Beckfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das am 23. März 2000 verkün-dete Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Münchenaufgehoben.Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgerichtzurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des deutschen Teils des am10. Dezember 1979 angemeldeten und im Verlaufe des Berufungsverfahrensdurch Zeitablauf erloschenen europäischen Patents 12 401 (Anl. K 51). Sie - 4 -nimmt die Beklagte, die aus einem Volkseigenen Betrieb der DDR hervorge-gangen ist, wegen Verletzung dieses Patents in Anspruch.Das Klagepatent betrifft Carboxyalkyldipeptid-Derivate und Verfahren zuihrer Herstellung. Zu den geschützten Verbindungen gehört das in Anspruch 4gesondert beanspruchte N-[1(S)-Ethoxycarbonyl-3-phenylpropyl]-L-alanyl-L-prolin oder dessen Maleatsalz. Der internationale Freiname für diese alsHemmstoff des Angiotensin-II-Converting-Enzyms (ACE-Hemmer) blutdruck-senkend wirkende Verbindung ist Enalapril.Ein Verfahren zu dessen Herstellung war in der DDR zugunsten derKlägerin durch das Patent DD 148 770 (Anl. K 52) geschützt.Die Rechtsvorgängerin der Beklagten befaßte sich seit 1986 aufgrundder "Staatsplanaufgabe Entwicklung eines Antihypertensivums mit Wirkungs-profil eines ACE-Hemmers" mit der Entwicklung eines entsprechenden Präpa-rats. Im Frühjahr 1988 wurde ihr erstmals der Wirkstoff Enalapril von dem spa-nischen Unternehmen C. S.A. geliefert. Aufgrund einer ihr am11. September 1990 vom Ministerium für Gesundheitswesen der DDR erteiltenarzneimittelrechtlichen Zulassung vertreibt die Beklagte unter der Bezeichnung"Enalapril 5 " einen ACE-Hemmer mit dem Wirkstoff Enalaprilmaleat.Die Klägerin sieht hierdurch das Klagepatent verletzt; die Beklagte be-ruft sich auf ein Weiterbenutzungsrecht nach § 28 Abs. 1 ErstrG. Sie habe vordem 1. Juli 1990 die Erfindung in der DDR rechtmäßig in Benutzung genom-men, indem sie von C. Enalaprilmaleat bezogen und zu einem Arznei- - 5 -mittel formuliert und konfektioniert habe, das nicht nach einem durch das DDR-Patent 148 770 geschützten Verfahren, sondern vielmehr nach einem alsPhosgen-Verfahren bezeichneten Verfahren in folgenden fünf Stufen herge-stellt worden sei:1. Stufe:Ethyl-ß-Benzoilacrylat wird mit einem Metallsalz von L-Ala-nin zu N-[1(S)-Ethoxycarbonyl-3-Phenyl-3-Oxopropyl]-L-Alanin umgesetzt.2. Stufe:N-[1(S)-Ethoxycarbonyl-3-Phenyl-3-Oxopropyl]-L-Alaninwird mit Wasserstoff zu N-[1(S)-Ethoxycarbonyl-3-Phenyl-propyl]-L-Alanin umgesetzt.3. Stufe:N-[1(S)-Ethoxycarbonyl-3-Phenylpropyl]-L-Alanin wird mitPhosgen (COCl2) zu dem N-Carboxyanhydrid von N-[1(S)-Ethoxycarbonyl-3-Phenylpropyl]-L-Alanin (im folgendenkurz N-Carboxyanhydrid) umgesetzt.4. Stufe:Das N-Carboxyanhydrid wird mit ("ungeschütztem") L-Prolin zu Enalapril umgesetzt.5. Stufe:Enalapril wird mit Maleinsäure zu Enalaprilmaleat umge-setzt.Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. - 6 -In der Berufungsinstanz hat die Beklagte vorgetragen, das japanischeUnternehmen K. Kagaku Kogyo (K. ) habe mit den Verfahrensstufen 1bis 3 des Phosgen-Verfahrens N-Carboxyanhydrid hergestellt und an das japa-nische Handelshaus M. Ltd. geliefert, das eine Niederlassung in Spani-en unterhalte. Von dieser habe das spanische Pharmazieunternehmen I. S.A.das N-Carboxyanhydrid bezogen und nach den Verfahrensstufen 4 und 5 zuEnalaprilmaleat umgesetzt, das I. an C. und diese wiederum an sie, dieBeklagte, geliefert habe.Das Berufungsgericht hat - nachdem die Parteien den Unterlassungsan-trag für erledigt erklärt haben - die Berufung im übrigen nach Beweisaufnahmezurückgewiesen.Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Kla-geabweisungsantrag weiterverfolgt.Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zurZurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, dem auch dieEntscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen ist. - 7 -Das Berufungsgericht spricht der Klägerin einen Schadensersatzan-spruch nach § 139 Abs. 2 PatG zu. Die - unstreitige - Benutzung des Klagepa-tents sei nicht durch ein Weiterbenutzungsrecht nach § 28 ErstrG gerechtfer-tigt, zum einen, weil die Beklagte vor dem 1. Juli 1990 keinen schutzwürdigenBesitzstand erworben habe, zum anderen, weil sie nicht bewiesen habe, daßsie die Erfindung vor dem 1. Juli 1990 rechtmäßig in Benutzung genommenhabe. Beide Begründungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.I.Die Wirkung eines nach § 1 ErstrG erstreckten Patents tritt nach§ 28 Abs. 1 Satz 1 ErstrG gegen denjenigen nicht ein, der die Erfindung in derDDR nach dem Prioritätstag und vor dem 1. Juli 1990 rechtmäßig in Benutzunggenommen hat. Eine rechtmäßige Benutzung des Wirkstoffs Enalapril hat dasBerufungsgericht im Hinblick auf das DDR-Patent 148 770 verneint, da nach§ 12 PatG-DDR 1983 der Schutz eines Herstellungsverfahrens sich auch aufdie mit diesem Verfahren unmittelbar hergestellten Erzeugnisse erstreckt habeund die Beklagte, die sich auf ein ausnahmsweise gewährtes Weiterbenut-zungsrecht berufe, beweisen müsse, daß das von ihr verwendete Enalaprilnach einem Verfahren hergestellt sei, das nicht unter das DDR-Patent der Klä-gerin falle; dieser Beweis sei ihr nicht gelungen.1.Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts ist zwar nicht in derBegründung, wohl aber im Ergebnis zutreffend. Obwohl die rechtmäßige Be-nutzung zum Tatbestand des § 28 Abs. 1 ErstrG gehört, ist es grundsätzlichSache des Patentinhabers, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, daßeine Benutzung rechtswidrig ist, weil sie bereits vor der Erstreckung Rechte aneinem in der DDR bestehenden Patent verletzte. Beziehen sich jedoch Ansprü- - 8 -che auf Unterlassung oder Schadensersatz auf eine Erfindung, die ein Verfah-ren zur Herstellung eines neuen Stoffes zum Gegenstand hat, gilt nach § 29Abs. 2 PatG-DDR 1983 bis zum Beweis des Gegenteils jeder Stoff gleicher Be-schaffenheit als nach dem patentierten Verfahren hergestellt. Für die Beurtei-lung der Neuheit kommt es auf den Prioritätszeitpunkt des Patents an (Bern-hardt/Kraßer, Patentrecht, 4. Aufl., S. 566 f.). Hiernach liegt die Beweislast da-für, daß das von ihr bezogene, einen neuen Stoff verkörpernde Enalapril nichtnach dem durch das DDR-Patent geschützten Verfahren hergestellt war, beider Beklagten.2.Die von ihm angenommene Beweisfälligkeit der Beklagten hat dasBerufungsgericht wie folgt begründet: Die Beklagte habe letztendlich von demursprünglich behaupteten Hersteller in Spanien abrücken müssen, es hättensich unterschiedliche Erläuterungen ergeben, und schließlich seien lediglichZeugen vom Hörensagen vernommen worden. Selbst wenn man die Aussagedes Zeugen S. , in Japan von K. nach dem Phosgen-Verfahren herge-stellte Vorprodukte (sc. N-Carboxyanhydrid) seien an I. geliefert worden, alsausreichend unterstelle, sei damit allenfalls ein Verkauf an I. belegt. Für dievon den Zeugen O. an sich bekundete Weiterlieferung (sc. des von I. mit L-Prolin zu Enalapril umgesetzten Stoffes bzw. des durch weitere Umsetzung mitMaleinsäure gewonnenen Enalaprilmaleats) an C. fehlten objektive An-haltspunkte wie Lieferscheine und dergleichen. Da I. nach eigenen AngabenEnalapril nach M. -Patenten (Patenten der Klägerin) hergestellt und zusätzlich"angeblich patentfrei hergestelltes Enalapril" aus Japan importiert habe, seiwenig überzeugend und zweifelhaft, daß I. tatsächlich sichergestellt habe,daß die Beklagte nur patentfreies Material erhalten habe. Das Berufungsge- - 9 -richt hat ferner verschiedene "Details zur Beweiswürdigung" aus den Aussagenweiterer Zeugen angeführt, die als "beispielhaft erwähnt genügen" möchten.3.Die Revision rügt, das Berufungsgericht nehme offensichtlich an,die Beklagte müsse nachweisen, daß bei der Herstellung des Enalaprilmaleatsalle fünf Verfahrensschritte des Phosgen-Verfahrens ausgeführt worden seien;tatsächlich genüge der Nachweis, daß sich das Verfahren jedenfalls in einerVerfahrensstufe - etwa der bei I. vollzogenen Umsetzung des N-Carboxy-anhydrids zu Enalapril - von dem Verfahren nach dem DDR-Patent 148 770unterscheide.Die Rüge ist nicht begründet. Da das Berufungsgericht sich letztlich dar-auf stützt, es sei nicht erwiesen, daß I. nicht auch nach dem "M. -Verfahren"hergestelltes, sondern (nur) aus dem aus Japan bezogenen N-Carboxyanhydrid gewonnenes Enalapril an C. geliefert habe, kam es fürdie Entscheidung nicht darauf an, ob und gegebenenfalls in welchem Umfangein anderes Verfahren von der Lehre des Verfahrenspatents Gebrauch machte;eine Patentverletzung ergab sich nach der zugrundeliegenden Rechtsauffas-sung des Berufungsgerichts bereits daraus, daß bei der Verwendung des"M. -Verfahrens" die patentgemäße Lehre benutzt wurde.4.Die Revision meint weiter, das Berufungsgericht hätte den Aus-sagen der Zeugen P. und O. entnehmen müssen, daß an die Beklagteseit 1988 ausschließlich Enalaprilmaleat geliefert worden sei, das (von I. ) ausN-Carboxyanhydrid durch Umsetzung mit L-Prolin und Maleinsäure hergestelltworden sei. Zur persönlichen Glaubwürdigkeit der Zeugen habe das Beru- - 10 -fungsgericht keine negativen Feststellungen getroffen, so daß ihre Glaubwür-digkeit zugrunde zu legen sei. Das Berufungsgericht habe die Glaubwürdigkeitder Zeugen auch nicht verneinen dürfen, da es diese nicht in der erkennendenBesetzung des Senats vernommen habe. Hinsichtlich der entscheidungserheb-lichen Aussagen seien P. und O. auch nicht bloße "Zeugen vom Hören-sagen", sondern hätten eigene Kenntnisse bekundet. Soweit das Berufungsge-richt dem Zeugen P. eine "Verschleierungstaktik" vorhalte, weil er in einemSchreiben an die Beklagte vom 27. Mai 1994 die Herstellung des Enalapril beiI. nicht offenbart habe, berücksichtige es nicht, daß der Zeuge legitimerweiseseine Bezugsquelle habe geheimhalten wollen. Letztlich lehne das Berufungs-gericht es generell ab, allein aufgrund von Zeugenaussagen Feststellungen zutreffen, wenn ihre Richtigkeit nicht durch Unterlagen und weitere Anhaltspunktebelegt sei. Das sei unzulässig; zudem habe der Zeuge O. beispielhafte Un-terlagen überreicht, die vom Berufungsgericht unvollständig ausgewertet wor-den seien. Wenn das Berufungsgericht weitere Unterlagen für erforderlichgehalten habe, hätte es von der Möglichkeit Gebrauch machen müssen, denZeugen gemäß § 378 Abs. 1 ZPO aufzugeben, Aufzeichnungen und Unterla-gen zum Beweisthema mitzubringen; insoweit stelle das Berufungsurteil aucheine Überraschungsentscheidung (§ 278 Abs. 3 ZPO) dar.Diesen Angriffen kann im Ergebnis der Erfolg nicht versagt werden.a) Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung desgesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisauf-nahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Be-hauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Diese Würdigung ist - 11 -grundsätzlich Sache des Tatrichters; an dessen Feststellungen ist das Revisi-onsgericht nach § 561 ZPO (in der nach § 26 Nr. 7 EGZPO hier anwendbaren,bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung) gebunden. Revisionsrechtlichist indessen zu überprüfen, ob der Tatrichter sich mit dem Prozeßstoff und denBeweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat,die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegenDenkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urt. v. 11.2.1987- IVb ZR 23/86, NJW 1987, 1557, 1558; Urt. v. 14.1.1993 - IX ZR 238/91, NJW1993, 935, 937). Der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt ferner dasBeweismaß. Nach § 286 ZPO hat der Tatrichter ohne Bindung an Beweisregelndie Entscheidung zu treffen, ob er an sich mögliche Zweifel überwinden undsich von einem bestimmten Sachverhalt als wahr überzeugen kann. Jedochsetzt das Gesetz eine von allen Zweifeln freie Überzeugung nicht voraus. DasGericht darf keine unerfüllbaren Beweisanforderungen stellen und keine unum-stößliche Gewißheit bei der Prüfung verlangen, ob eine Behauptung wahr underwiesen ist. Vielmehr darf und muß sich der Richter in tatsächlich zweifelhaf-ten Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewiß-heit begnügen, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschlie-ßen (BGHZ 53, 245, 256; BGH, Urt. v. 14.1.1993 - IX ZR 238/91, NJW 1993,935, 937). Im Urteil braucht der Richter zwar nicht auf jedes Beweismittel ein-zugehen und jede Erwägung darzustellen, die für seine Überzeugungsbildungmaßgebend war. Bei komplexen Sachverhalten genügt es aber auch nicht,durch formelhafte Wendungen zum Ausdruck zu bringen, das Gericht sei vonder Wahrheit einer Tatsache überzeugt oder nicht überzeugt. Die wesentlichenGrundlagen dafür müssen vielmehr mit Bezug zu den konkreten Fallumständen - 12 -nachvollziehbar dargelegt werden (BGH, Urt. v. 22.1.1991 - VI ZR 97/90, NJW1991, 1894, 1895; Urt. v. 18.6.1998 - IX ZR 311/95, NJW 1998, 2969, 2971).b) Dem genügen die Ausführungen des Berufungsurteils nicht in jederHinsicht.Der Zeuge O. , laut Protokoll "Geschäftsführer" der I. S.A., hat be-kundet, I. habe C. ausschließlich mit Enalaprilmaleat beliefert, das ausüber M. von K. bezogenem N-Carboxyanhydrid hergestellt worden sei.Das Berufungsgericht folgt dieser Aussage nicht. An greifbarer Begrün-dung hierfür ist dem Berufungsurteil zu entnehmen, dem Senat lägen keineAnhaltspunkte, schriftliche Unterlagen oder sonstige Belege dafür vor, daß dieAussage den Tatsachen entspreche (BU 27), und an anderer Stelle (BU 22),wenn I. sichergestellt haben wolle, daß die Beklagte nur sogenanntes patent-freies Material erhalten habe, sei das angesichts der geringen Mengen, die biszum 1. Juli 1990 von der Beklagten benötigt worden seien, und mangels jegli-cher nachvollziehbarer Kontrollen und Belege bei I. zum einen wenig über-zeugend, zum anderen sei zweifelhaft, ob die Trennung tatsächlich durchge-hend erfolgt sei. Die Revision beanstandet zu Recht, daß beide Erwägungendie Beweiswürdigung des Berufungsgerichts nicht tragen können.Der Zeugenbeweis ist neben dem Beweis durch Urkunden ein gleich-wertiges, selbständiges Beweismittel (Sen.Beschl. v. 11.7.1974 - X ZB 9/72,GRUR 1975, 254, 255 - Ladegerät II). Die Aussage eines Zeugen ist vom Ge-richt frei zu würdigen, wobei für ihre Glaubhaftigkeit von Bedeutung sein kann, - 13 -inwieweit sie durch Urkunden oder andere Anhaltspunkte für ihre Richtigkeitgestützt wird. Mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist es jedoch un-vereinbar, wenn der Tatrichter einer Aussage, die nicht durch weitere "Belege"untermauert ist, von vornherein die Glaubhaftigkeit abspricht.Ebenso ist die Begründung fehlerhaft, mit der das Berufungsgericht fürzweifelhaft hält, daß die Beklagte tatsächlich nur nach dem Phosgen-Verfahrenhergestelltes Enalapril erhalten habe. Zum einen ist die auf die Belieferung derBeklagten abstellende Begründung sachverhaltswidrig, weil es tatsächlich dar-um geht, ob I. zwischen Lieferungen für den spanischen Inlandsmarkt und fürden Export bestimmten Lieferungen an C. unterschieden hat. Zum ande-ren durfte das Berufungsgericht nicht auf das Fehlen "jeglicher nachvollziehba-rer Kontrollen und Belege" abstellen, ohne den Zeugen hiernach gefragt zuhaben. Der Zeuge hat die "Trennung" als "absolut sichergestellt" bezeichnet.Wenn das - was für sich nicht zu beanstanden ist - dem Berufungsgericht nichtgenügte, mußte es nachfassen und sich die "Sicherstellung" der Unterschei-dung zwischen In- und Auslandslieferungen näher erläutern lassen.II.Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob - wie von der Kläge-rin geltend gemacht - das Phosgen-Verfahren insgesamt oder ein Verfahren,bei dem N-Carboxyanhydrid mit L-Prolin zu Enalapril umgesetzt wird, in denSchutzbereich des DDR-Patents 148 770 fällt. Der weiteren revisionsrechtli-chen Prüfung ist hiernach das Vorbringen der Beklagten zugrundezulegen, dasnach einem solchen Verfahren produzierte Enalaprilmaleat sei nicht nach demzugunsten der Klägerin geschützten Verfahren hergestellt worden. Das gleichegilt für das weitere Vorbringen der Beklagten, sie habe mit diesem Stoff ein - 14 -Arzneimittel hergestellt und erprobt und für dessen beabsichtigten Vertrieb einearzneimittelrechtliche Zulassung beantragt.1.Das Berufungsgericht hält die Voraussetzungen eines Weiterbe-nutzungsrechts auch in diesem Fall für nicht erfüllt. Unter Bezugnahme auf dieerstinstanzliche Entscheidung geht das Berufungsgericht mit dem Landgerichtdavon aus, daß die Beklagte ein im Ausland hergestelltes Erzeugnis vertreibe,bei dem ein Weiterbenutzungsrecht nur unter den Voraussetzungen des § 28Abs. 2 ErstrG in Betracht komme. Unabhängig davon setze ein solches Rechtohnehin stets einen vor dem 1. Juli 1990 geschaffenen schutzwürdigen Besitz-stand voraus, der in den Absätzen 1 und 2 des § 28 ErstrG lediglich unter-schiedlich formuliert sei. Einen solchen Besitzstand habe die Beklagte nichterworben.a)Die Revision meint, das Berufungsgericht verlange zu Unrecht ei-nen schutzwürdigen Besitzstand der Beklagten. § 28 Abs. 1 ErstrG setze kei-nen Besitzstand, sondern nur eine Benutzung der Erfindung voraus, § 28Abs. 2 ErstrG sei nicht anwendbar, weil die Beklagte das angegriffene Arznei-mittel in der DDR hergestellt habe. Mit dieser Rüge hat die Revision im Ergeb-nis keinen Erfolg.b)§ 28 Abs. 1 ErstrG knüpft das Weiterbenutzungsrecht an die In-benutzungnahme der Erfindung. Benutzung der Erfindung ist, nicht anders alsbei den Voraussetzungen eines Vorbenutzungsrechts nach § 12 PatG (s. dazuBGH, Urt. v. 17.3.1964 - I ZR 178/63, GRUR 1964, 491, 495 - Chlorampheni-col; Urt. v. 28.5.1968 - I ZR 42/66, GRUR 1969, 35, 36 - Europareise; Benkard, - 15 -Patentgesetz Gebrauchsmustergesetz, 9. Aufl., § 12 PatG Rdn. 11), bei einemSachpatent als Benutzung i.S.d. § 9 Nr. 1 PatG zu verstehen, d.h. sie liegt inder Herstellung, dem Anbieten, Inverkehrbringen oder Gebrauchen eines Er-zeugnisses, das Gegenstand des Patents ist, oder dem Einführen oder Besit-zen eines solchen Gegenstandes zu einem dieser Zwecke (Busse, Patentge-setz, 5. Aufl., § 12 Rdn. 10; ebenso für das Weiterbenutzungsrecht nach § 9Abs. 5 des Gesetzes über die Eingliederung des Saarlandes auf dem Gebietdes gewerblichen Rechtsschutzes BGH aaO - Chloramphenicol). Durch dasWeiter- wie durch das Vorbenutzungsrecht soll der Besitzstand desjenigen ge-schützt werden, der vor dem maßgeblichen Tag die Erfindung in Benutzunggenommen und in der Regel im Vertrauen auf seine Berechtigung hierzu indiese Benutzung investiert hat (Amtliche Begründung des Gesetzentwurfs derBundesregierung zu § 28 Abs. 1, BT-Drucks. 12/1399 S. 54 = BlPMZ 1992,213, 237 = GRUR 1992, 760, 784; zum Vorbenutzungsrecht BGHZ 39, 389,397 - Taxilan; BGH, Urt. v. 28.5.1968 - I ZR 42/66, GRUR 1969, 35, 36- Europareise). In diesem Sinne geht die Begründung des Weiterbenutzungs-rechts von dem Vorhandensein eines schutzwürdigen Besitzstands aus, derjedoch kein Tatbestandsmerkmal, sondern nur typischerweise mit der Benut-zung verbunden ist, an die allein das Gesetz anknüpft.§ 28 Abs. 2 ErstrG unterwirft einen bestimmten Fall der Benutzung einerSonderregelung. Er betrifft das Anbieten, Inverkehrbringen oder Gebraucheneines Erzeugnisses, das im Ausland hergestellt worden ist, sowie das Einfüh-ren oder Besitzen eines solchen Gegenstandes. Der Gesetzgeber hat dieseFormen der Benutzung importierter Gegenstände einer besonderen Regelungunterworfen, weil er sie den Fällen einer Produktion in der DDR nicht ohne - 16 -weiteres gleichstellen wollte, vielmehr die Vermutung eines schutzwürdigenBesitzstandes bei einem bloßen Import für nicht gerechtfertigt hielt (Beschluß-empfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 12/2171, S. 7= BlPMZ 1992, 250, 253 = GRUR 1992, 797, 799 f., in der Sache ebenso be-reits die Amtliche Begründung, BT-Drucks. 12/1399 S. 55 = BlPMZ 1992, 213,238 = GRUR 1992, 760, 785; vgl. ferner Adrian, in: Adrian/Norde-mann/Wandtke, ErstrG und Schutz des geistigen Eigentums, S. 28; Eichmann,GRUR 1993, 73, 86; v. Mühlendahl/Mühlens, GRUR 1992, 725, 742, sowie dieEingabe zum ErstrG der Deutschen Vereinigung für gewerblichen Rechts-schutz und Urheberrecht, GRUR 1992, 303/304). Daraus ergibt sich zugleichweiter, daß Erzeugnis i.S.d. § 28 Abs. 2 ErstrG entgegen der Auffassung derRevision nicht anders verstanden werden kann als Erzeugnis i.S.d. §§ 9 Nr. 1PatG, 28 Abs. 1 ErstrG. Wollte man, wie die Revision vertritt, im Falle des § 28Abs. 2 ErstrG Erzeugnis nicht im patentrechtlichen Sinne verstehen, sondernim Sinne des letztlich auf den Markt gelangten Produktes, bliebe außer Acht,daß es in beiden Absätzen des § 28 ErstrG darum geht, im Hinblick auf denGegenstand des Patents und einen in bezug auf diesen etwa erworbenen Be-sitzstand zu regeln, ob einem Dritten die Weiterbenutzung gestattet sein soll.Das Berufungsgericht hat zutreffend und von der Revision unbeanstan-det angenommen, daß gegen die Anwendung von § 28 Abs. 2 ErstrG auf in-nerhalb der Europäischen Gemeinschaft hergestellte Erzeugnisse gemein-schaftsrechtliche Bedenken nicht zu erheben sind. Die Regelung knüpft in derSache nicht an die Herstellung im Ausland, sondern an die Herstellung außer-halb desjenigen Teils des Bundesgebiets an, auf das die Geltung des Patentserstreckt worden ist, und trägt damit dem Territorialitätsprinzip Rechnung. - 17 -Danach hat das Berufungsgericht jedoch § 28 Abs. 2 ErstrG zu Rechtschon deshalb herangezogen, weil sich die Klage, wie die Bezugnahme auf dieAnsprüche 1 und 4 des Klagepatents zeigt, nicht nur gegen den Vertrieb einerpharmazeutisch wirksamen Zusammensetzung im Sinne des Anspruchs 15richtet, sondern auch gegen den Vertrieb des - in dieser Zusammensetzungenthaltenen und ihren pharmazeutischen und wirtschaftlichen Wert maßgeblichbegründenden - Enalaprilmaleats. Bei diesem handelt es sich um ein im Aus-land hergestelltes Erzeugnis, hinsichtlich dessen der Beklagten ein Weiterbe-nutzungsrecht nur unter den Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 ErstrG zuste-hen kann, so daß es nicht darauf ankommt, ob auch die pharmazeutisch wirk-same Zusammensetzung als im Ausland hergestelltes Erzeugnis anzusehenist.2.Das Berufungsgericht hat jedoch zu hohe Anforderungen darangestellt, wann bei einem importierten Erzeugnis ein schutzwürdiger Besitzstandangenommen werden kann.a)Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt: Ein Vertriebsnetz für"Enalapril 5 " habe vor dem 1. Juli 1990 nicht beanstanden; auch Vor-kehrungen hierfür seien ebensowenig getroffen worden wie Werbeaufwendun-gen angefallen. Umsätze seien mangels Zulassung nicht getätigt worden, undauch die Zulassung selbst sei erst am 11. September 1990 erteilt worden. Vordem 1. Juli 1990 habe die Beklagte - ihren Vortrag unterstellt - Aufwendungennur für die Sicherstellung der Versorgung mit Enalapril durch Abschluß desLizenzvertrages mit C. und - insbesondere durch die Formulierung des - 18 -Arzneimittels - für die Vorbereitung des Zulassungsantrags gehabt. Leistungenaufgrund des Lizenzvertrages müßten außer Betracht bleiben, da sie erst Vor-aussetzung für die Benutzung der Erfindung seien. Die Berücksichtigungsfä-higkeit der übrigen Leistungen sei deswegen fraglich, weil es sich um rein in-nerbetriebliche Vorgänge handele, während für die von der Rechtsprechunggenannten Kriterien für die Begründung eines schutzwürdigen Besitzstandescharakteristisch sei, daß es sich um Aktivitäten am Markt handele. Es geheinsoweit um Vorbereitungskosten, die auch im Rahmen des § 28 Abs. 2 ErstrGunberücksichtigt bleiben müßten. Die Klägerin wende ferner unwidersprochenein, daß für den Zulassungsantrag notwendige Voraussetzungen gefehlt hät-ten; es habe sich um eine "Zulassung der letzten Stunde" gehandelt. Schließ-lich seien die eigenen Ausgaben der Beklagten gering gewesen; das benötigteKnow-how habe ihr C. zur Verfügung gestellt.b)Die Vorschrift des § 28 Abs. 2 ErstrG soll sicherstellen, daß inImportfällen kein Weiterbenutzungsrecht gewährt wird, das nach der Ratio des§ 28 Abs. 1 ErstrG nicht schutzwürdig erscheint. Das bedeutet jedoch anderer-seits, daß es nicht gerechtfertigt wäre, an den Besitzstand des Importeurs An-forderungen zu stellen, die deutlich über dem liegen, was bei einem inländi-schen Hersteller vorausgesetzt wird. Daher kann nicht, wie es Landgericht undOberlandesgericht getan haben, an Voraussetzungen angeknüpft werden, wiesie etwa für die Verwirkung eines Unterlassungsanspruchs an den schutzwür-digen Besitzstand des Verletzers gestellt werden. Es ist auch nicht gerechtfer-tigt, nur Aktivitäten am Markt zu berücksichtigen und innerbetriebliche Vorgän-ge außer Acht zu lassen. Wenn die kennzeichenrechtliche Rechtsprechung zurVerwirkung hierauf abstellt, dann deshalb, weil dort der Besitzstand darauf be- - 19 -ruht, daß der Verletzer auf dem relevanten Markt unter einer bestimmten Kenn-zeichnung vom Verkehr wahrgenommen worden ist. Darum geht es hier nicht;auch die inländische, ein Weiterbenutzungsrecht begründende Herstellungkann ein bloßer "interner" Vorgang geblieben sein. Mit der geforderten unbilli-gen Härte nennt das Gesetz vielmehr selbst den maßgeblichen Gesichtspunkt,von dem nicht angenommen werden kann, daß er zu dem Besitzstand nochhinzutreten muß, denn die Interessen der Beteiligten sind ohnedies nach Ab-satz 1 unter Billigkeitsgesichtspunkten abzuwägen. Ein Weiterbenutzungsrechtist deshalb grundsätzlich schon dann zu bejahen, wenn der Benutzer über denImport und den eventuellen Vertrieb des importierten Erzeugnisses hinaus per-sonelle, sachliche oder finanzielle Mittel zur Weiterverarbeitung des Erzeug-nisses, zu seiner Eingliederung in eine größere wirtschaftliche oder technischeEinheit oder zur wirtschaftlich-organisatorischen Absicherung seines Vertriebsaufgewandt hat, deren Nichtberücksichtigung eine unbillige Härte darstellenwürde.c)Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen eineVerneinung dieser Voraussetzungen nicht. Die Beklagte hat vorgetragen, daßsie das eingeführte Enalaprilmaleat in mehreren Musterchargen und einer Pro-duktionscharge zu insgesamt mehr als 100 kg 5-mg-Tabletten verarbeitet unddaß sie mit diesen Tabletten klinische Versuche habe durchführen lassen so-wie sie zur Vorbereitung der arzneimittelrechtlichen Zulassung weiteren Unter-suchungen, wie zur Haltbarkeit und zum Einfluß der Herstellungstechnologieauf den Zersetzungsgrad des Wirkstoffes, unterworfen habe. Sie hat fernervorgetragen, daß sie hierfür 1988 an eigenen Personalkosten 112.500,-- M undan Fremdkosten 253.600,-- M, 1989 an eigenen Personalkosten 255.850,-- M - 20 -und an Fremdkosten 259.616,-- M sowie an Gerätekosten 49.100,-- M undschließlich bis zum 30. Juni 1990 nochmals 58.780,-- M an eigenen Personal-kosten und 138.620,-- M an Fremdkosten aufgewandt habe, insgesamt somiteinen Betrag von 1.128.066,-- Mark der DDR. Gegenteilige Feststellung hatdas Berufungsgericht nicht getroffen. Mit Recht ist es auch nicht dem Landge-richt gefolgt, das diesen Betrag im Verhältnis 1:9,5 in DM umgerechnet und alsgeringfügig betrachtet hat, da ein solches Umrechnungsverhältnis weder denWert widerspiegelt, den die Aufwendungen zum Zeitpunkt ihrer Entstehunggehabt haben, noch dem Wert entspricht, den diese Aufwendungen im Hinblickauf die auf ihrer Grundlage erlangte Zulassung verkörperten. Denn wenn auchdie Zulassung selbst erst nach dem 1. Juli 1990 erfolgt ist, so lagen jedenfallsnach dem Vortrag der Beklagten zum 1. Juli 1990 aufgrund der bisherigenAufwendungen die Unterlagen vor, aufgrund derer die Zulassung vom11. September 1990 sodann erteilt worden ist. Ob die von der Klägerin so be-zeichnete "Zulassung der letzten Stunde" im Hinblick auf Mängel der Zulas-sungsunterlagen nicht hätte erteilt werden dürfen, ist unerheblich. Entschei-dend ist, daß sie erteilt worden ist und - wie der Verletzungsstreit zeigt - für dieBeklagte einen beachtlichen wirtschaftlichen Wert verkörpert.III.Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründenals im Ergebnis zutreffend.Zwar heißt es dort eingangs der Entscheidungsgründe, auch bei einerBeurteilung nach § 28 Abs. 1 ErstrG wäre eine Weiterbenutzung der Erfindungdurch die Beklagte bei Abwägung der berechtigten Interessen der Beteiligtenunbillig (BU 13). Das wird jedoch im weiteren nicht begründet. Vielmehr läßt - 21 -das Berufungsgericht am Ende der Entscheidungsgründe das Ergebnis einerInteressenabwägung nach § 28 Abs. 1 ErstrG ausdrücklich offen (BU 29/30).Mangels Feststellungen zu einer unter Berücksichtigung aller Umstände desFalles und bei Abwägung der berechtigten Interessen der Beteiligten unbilligenwesentlichen Beeinträchtigung der Klägerin kann daher ein Weiterbenutzungs-recht der Beklagten auch unter diesem Gesichtspunkt nicht ausgeschlossenwerden.Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang ausführt, nachden Darlegungen zum schützenswerten Besitzstand spreche auch insoweitnicht viel für eine Beurteilung zugunsten der Beklagten, wird es bei einer et-waigen Prüfung dieser Frage zu berücksichtigen haben, daß das Weiterbenut-zungsrecht nur versagt werden darf, soweit die Benutzung zu einer wesentli-chen Beeinträchtigung der Klägerin und ihrer Lizenznehmer führt, die unterBerücksichtigung aller Umstände und bei Abwägung der berechtigten Interes-sen der Beteiligten unbillig wäre. Ein vollständiges Verbot für den gesamtenGeltungsbereich des Patentgesetzes stellt hiernach nur das äußerste Mitteldar, das voraussetzt, daß den berechtigten Interessen des Patentinhabersnicht in die andere Partei weniger belastender Weise wie durch mengenmäßi-ge oder örtliche Beschränkungen oder einen Vergütungsanspruch Rechnunggetragen werden kann (Amtliche Begründung, BT-Drucks. 12/1399 S. 55= BlPMZ 1992, 213, 238 = GRUR 1992, 760, 785). In diesem Zusammenhangwird das Berufungsgericht insbesondere auch den Umstand zu beachten ha-ben, daß die Beklagte die Umsätze mit dem angegriffenen Erzeugnis im we-sentlichen in den neuen Bundesländern und damit in dem Teil des Bundesge- - 22 -biets erzielt hat, in dem das Klagepatent erst infolge der Erstreckung Schutzgenießt.IV.Das Berufungsgericht wird hiernach erneut zu prüfen haben, obdie angegriffenen Handlungen durch ein Weiterbenutzungsrecht der Beklagtengerechtfertigt sind. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, daß ein solchesWeiterbenutzungsrecht nicht nur unter der vom Berufungsgericht bislang alleinerwogenen Voraussetzung in Betracht kommt, daß die Beklagte vor dem 1. Juli1990 ausschließlich solches Enalaprilmaleat von C. bezogen, zu einemArzneimittel formuliert und konfektioniert hat, das nicht nach einem durch dasDDR-Patent 148 770 geschützten Verfahren hergestellt worden ist. Dem Grun-de nach reicht es für die Begründung eines Weiterbenutzungsrechts vielmehraus, wenn die Beklagte überhaupt die Erfindung rechtmäßig in Benutzung ge-nommen hat. Sollte C. die Beklagte sowohl mit "patentfreiem" Enalapril-maleat als auch mit Enalaprilmaleat beliefert haben, das - im Rahmen des zwi-schen der Klägerin und I. bestehenden Lizenzvertrages - nach dem ge-schützten Verfahren produziert worden ist, und folglich rechtmäßige undrechtswidrige Benutzungen zusammentreffen oder das jedenfalls nicht auszu-schließen sein, hätte dies (lediglich) zur Folge, daß nur die rechtmäßigen Be-nutzungshandlungen zur Begründung eines Weiterbenutzungsrechts herange-zogen werden dürften und auch der erworbene Besitzstand nur insoweit alsschutzwürdig anzuerkennen wäre, als er durch rechtmäßige Handlungen be-gründet worden ist.V.Sollte das Berufungsgericht wiederum zu dem Ergebnis gelangen,daß die angegriffenen Handlungen nicht durch ein Weiterbenutzungsrecht der - 23 -Beklagten gerechtfertigt waren, wird es der Frage nachzugehen haben, inwie-weit eine Erschöpfung der Rechte aus dem Klagepatent in Betracht kommt.1.Eine Erschöpfung der Patentrechte der Klägerin kann eingetretensein, wenn das von der Beklagten vertriebene Enalaprilmaleat mit Zustimmungder Klägerin in der Gemeinschaft in den Verkehr gelangt ist (vgl. Sen., BGHZ143, 268 - Karate). Das kommt nur in Betracht, wenn das Erzeugnis, das dieBeklagte von C. bezogen hat, aufgrund einer Lizenz der Klägerin von I. hergestellt worden ist. Gegenteilige Feststellungen hat das Berufungsgerichtjedoch bislang nicht getroffen. Soweit es im Berufungsurteil heißt, letztlich seinach der Beweisaufnahme und dem Vortrag offen, von wem das Enalaprilstammte, das die Beklagte bis zum 1. Juli 1990 verarbeitete (BU 23), ist zumeinen nicht deutlich, ob das Berufungsgericht damit auch den Bezug von I. alsungeklärt ansehen will, zum anderen bezieht sich diese Feststellung nur aufden hier nicht interessierenden Zeitraum vor dem 1. Juli 1990.2. Nach Art. 42 des Vertrages vom 12. Juni 1985 über den Beitrittdes Königreichs Spanien und der Portugiesischen Republik zur EuropäischenWirtschaftsgemeinschaft und zur Europäischen Atomgemeinschaft sind zum1. Januar 1986 alle mengenmäßigen Ein- und Ausfuhrbeschränkungen undMaßnahmen gleicher Wirkung zwischen der Gemeinschaft und den Beitritts-staaten entfallen. Abweichend hiervon konnte nach Art. 47 Abs. 1 des Vertra-ges der Inhaber eines Patentes für ein chemisches oder pharmazeutisches Er-zeugnis, das in einem Mitgliedstaat zum Patent angemeldet wurde, als dafür inSpanien Erzeugnispatente nicht erhalten werden konnten, das Recht aus die-sem Patent geltend machen, um die Einfuhr oder das Inverkehrbringen eines - 24 -Erzeugnisses in dem Mitgliedstaat, in dem es patentgeschützt war, auch dannzu verhindern, wenn es von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung von einemDritten in Spanien in den Verkehr gebracht wurde. Dieses Recht konnte für diegenannten Erzeugnisse nach Art. 47 Abs. 2 bis zum Ende des dritten Jahresgeltend gemacht werden, nachdem für sie in Spanien die Patentierbarkeit ein-geführt wurde. Der Vorbehalt Spaniens nach Art. 167 Abs. 2 lit. a) EPÜ gegenden Stoffschutz für chemische Erzeugnisse und Arzneimittel ist mit Ablauf des7. Oktober 1992 erloschen (s. Mitteilung des Präsidenten des EPA vom 13. Mai1992 über die von Griechenland und Spanien nach Art. 167 EPÜ gemachtenVorbehalte, ABl. EPA 1992, 301).3.Daher steht für einen Teil des Zeitraums bis zum 10. Dezember1999, für den die Klägerin Ansprüche geltend macht, diesen der Erschöp-fungseinwand entgegen, sofern I. beim Vertrieb des Enalapril tatsächlich mitZustimmung der Klägerin gehandelt hat. Das kann, wie die Revision zu Rechtbemerkt, nicht mit der Begründung verneint werden, die Lizenzverträge zwi-schen der Klägerin und I. seien jeweils als Zwangslizenzvertrag (licencia obli-gatoria) überschrieben.4.Bei der Prüfung einer Zustimmung der Klägerin wird das Beru-fungsgericht folgendes zu berücksichtigen haben:a)Eine die Zulässigkeit der Benutzung begründende Erschöpfungder Rechte aus einem mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteil-ten Patent tritt jedenfalls grundsätzlich dann ein, wenn das geschützte Erzeug-nis durch den Patentinhaber oder mit seiner Zustimmung in Deutschland, ei- - 25 -nem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft oder einem dem Abkommenüber den Europäischen Wirtschaftsraum angehörigen Staat in Verkehr ge-bracht worden ist (Sen., BGHZ 143, 268 - Karate).Da das Patent seinem Inhaber als Belohnung für die Bekanntgabe derErfindung ein (zeitlich befristetes) Ausschließlichkeitsrecht gewährt, muß die-sem grundsätzlich auch die Entscheidung darüber verbleiben, ob und in wel-chem Umfang von dem Patentrecht Gebrauch gemacht werden kann. Das istauch gemeinschaftsrechtlich unbedenklich. Zwar sind nach Art. 28 EG (vormalsArt. 30 EGV) grundsätzlich alle mengenmäßigen Einfuhrbeschränkungen sowiealle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten verboten.Nach Art. 30 EG (vormals Art. 36 EGV) steht Art. 28 EG jedoch solchen Ein-fuhrverboten oder -beschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten nicht entge-gen, die zum Schutze des gewerblichen und kommerziellen Eigentums ge-rechtfertigt sind. Hierunter fallen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofsder Europäischen Gemeinschaften (EuGH) diejenigen Einfuhrverbote und-beschränkungen, die den spezifischen Gegenstand dieses Eigentums betref-fen, der beim Patentrecht eben gerade in dem ausschließlichen Recht liegt,das geschützte Erzeugnis herzustellen und in Verkehr zu bringen, mithin dieErfindung entweder selbst oder im Wege der Lizenzvergabe an Dritte zu ver-werten, und ferner in dem Recht, sich gegen jegliche Zuwiderhandlung zurWehr zu setzen (EuGH, Slg. 1974, 1147, 1163 = GRUR Int. 1974, 454- Centrafarm; Slg. 1981, 2063, 2080 = GRUR Int. 1982, 47, 48 - Merck/Stephar;Slg. 1985, 2281, 2298 = GRUR Int. 1985, 822, 824 - Pharmon; Slg. 1996,6285, 6371, 6384 = GRUR Int. 1997, 250 - Merck/Primecrown; Slg. 1997, 3929,3954, 3961 f. = GRUR Int. 1997, 911, 912 - Generics/Smith Kline). - 26 -Hat der Patentinhaber sein Ausschließlichkeitsrecht jedoch ausgeübt,indem er oder mit seinem Willen ein Dritter den patentgeschützten Gegenstandin Verkehr gebracht haben, besteht kein Grund mehr, ihm darüber hinaus Ein-wirkungsmöglichkeiten auf das weitere Schicksal des geschützten Gegenstan-des zu geben; vielmehr ist es nunmehr allein Sache des - im Verhältnis zumPatentinhaber rechtmäßigen - Erwerbers, über den geschützten Gegenstandzu verfügen (vgl. BGH, Urt. v. 21.11.1958 - I ZR 129/57, GRUR 1959, 232, 233- Förderrinne; Urt. v. 10.10.1974 - KZR 1/74, GRUR 1975, 206, 207 - Kunst-stoffschaumbahnen; Sen.Urt. v. 26.9.1996 - X ZR 72/94, GRUR 1997, 116, 117- Prospekthalter; BGHZ 143, 268 - Karate). Gemeinschaftsrechtlich betrachtetist der spezifische Gegenstand des Patents nicht mehr betroffen und infolge-dessen ein auf eine Patentverletzung gestütztes Einfuhrverbot nicht gerecht-fertigt, wenn das erfindungsgemäße Erzeugnis in dem Mitgliedstaat, aus demes eingeführt wird, durch den Inhaber selbst oder mit dessen Zustimmung aufden Markt gebracht worden ist (EuGH, aaO - Centrafarm; aaO - Merck/Stephar;aaO - Merck/Primecrown). Außerdem hat der Patentinhaber, der sich in Kennt-nis der Sachlage über die Bedingungen entscheidet, unter denen er sein Er-zeugnis in den Verkehr bringt, die Konsequenzen seiner Wahl hinzunehmen,soweit es um den Verkehr des Erzeugnisses innerhalb des GemeinsamenMarktes geht (EuGH, aaO - Merck/Stephar; aaO - Merck/Primecrown).Für die Beurteilung einer einem Dritten erteilten Benutzungsgestattungfolgt hieraus, daß es entscheidend darauf ankommt, ob der Patentinhaber ihrzugestimmt hat. Bei Erteilung einer Zwangslizenz durch die zuständigen Be-hörden eines Mitgliedstaats an einen Dritten, durch die diesem Tätigkeiten auf - 27 -dem Gebiet der Herstellung und des Inverkehrbringens erlaubt werden, die derPatentinhaber normalerweise untersagen könnte, kann von einer solchen Zu-stimmung nicht ausgegangen werden. Dem Patentinhaber wird nämlich durcheine solche Maßnahme sein Recht genommen, frei über die Bedingungen zuentscheiden, unter denen er sein Erzeugnis in den Verkehr bringen will (EuGH,aaO - Pharmon).b)Nach dem unstreitigen Sachverhalt hat die Klägerin beim Spani-schen Patentamt von ihr unterzeichnete Lizenzvertragsurkunden eingereicht,die das Patentamt an I. weitergeleitet hat und die von I. gegengezeichnetworden sind. Die Klägerin hat dazu vorgetragen, sie habe Ende 1986 die Ver-tragsangebote unterbreitet, weil ihr der Verlust ihrer spanischen Patente wegenNichtausübung gedroht habe. Die 1983 beantragte Arzneimittelzulassung vonEnalapril in Spanien habe sie erst 1988 erhalten. Zwar habe sie Enalapril inIrland und Frankreich produziert und nach Spanien exportiert. Den Import einesin einem anderen Mitgliedstaat hergestellten Erzeugnisses habe das Spani-sche Patentamt jedoch zum damaligen Zeitpunkt nicht als Ausübung der spani-schen Patente anerkannt. Sie, die Klägerin, habe das Spanische Patentamtausdrücklich darauf hingewiesen, daß die unterzeichneten Verträge nur für denFall eingereicht worden seien, daß die Behörde ihr Vorbringen zurückweise,über eine rechtmäßige Entschuldigung für die Nichtausübung der Patente zuverfügen. Ohne über diesen Antrag zu entscheiden, habe das Spanische Pa-tentamt I. die Verträge zugestellt.Hiernach wird es darauf ankommen, ob die Verträge nach dem für siemaßgeblichen Recht trotz des von der Klägerin gegenüber dem Patentamt er- - 28 -klärten Vorbehalts wirksam zustande gekommen sind. Dazu wird das Beru-fungsgericht gegebenenfalls Feststellungen zu treffen haben. Dem von der Be-klagten als Anl. B 37/37a vorgelegten endgültigen Schiedsspruch des von derKlägerin angerufenen Internationalen Schiedsgerichts der Internationalen Han-delskammer ist hierzu zu entnehmen, daß das Schiedsgericht in einem Teil-schiedsspruch vom 17. Dezember 1996 den Antrag der Klägerin als unbegrün-det zurückgewiesen hat, die Lizenzvereinbarungen mit I. für nicht bestehendzu erklären, während das Schiedsgericht in dem endgültigen Schiedsspruchvom (nicht mitgeteilten) Datum der Bekanntgabe dieses Spruchs an die Lö-schung ("la extinción") der zwischen der Klägerin und I. unterzeichneten Li-zenzvereinbarungen erklärt.c)Dagegen wird eine Zustimmung der Klägerin zur Benutzung derErfindung durch I. nicht deshalb verneint werden können, weil die Klägerin dieLizenzverträge nur im Hinblick auf die drohende Aberkennung ihrer Pa-tentrechte geschlossen hat. Das macht die mit den Lizenzverträgen erteilte Zu-stimmung zur Benutzung der Erfindung nicht unwirksam. Nach dem Stand desGemeinschaftsrechts zum maßgeblichen Zeitpunkt war es Sache des nationa-len Gesetzgebers, die Bedingungen und Modalitäten des durch das Patent ver-liehenen Schutzes festzulegen, und es stand ihm frei, die Nichtausübung oderunzureichende Ausübung des Patents zu sanktionieren. Ein Mitgliedstaat ver-letzte lediglich seine Verpflichtungen aus Art. 30 EWGV, wenn er die Erteilungvon Zwangslizenzen für den Fall zuließ, daß ein Patent nicht in Form einerProduktion im Inland, sondern in Form von Einfuhren aus anderen Mitglied-staaten ausgeübt wurde (EuGH, Slg. 1992, 777 - Kommission/Italien; Slg.1992, 829 = GRUR Int. 1994, 227 - Kommission/Vereinigtes Königreich). Da- - 29 -nach kann der Zustimmung des Patentinhabers aber nicht deshalb die Er-schöpfungswirksamkeit abgesprochen werden, weil sie unter dem "Zwang" er-teilt worden ist, das Erlöschen des Patentschutzes wegen Nichtausübung ab-zuwenden. Dies muß auch dann gelten, wenn die Anwendung der Vorschriftenüber die Sanktionierung der Nichtausübung oder unzureichenden Ausübungdes Patents durch die nationalen Behörden in nicht gemeinschaftsrechtskon-former Weise erfolgt ist. Denn der Vertragspartner, dem die Zustimmung erteiltworden ist, und Dritte, die von diesem patentgemäße Erzeugnisse beziehen,müssen sich auf die erteilte Zustimmung verlassen können, solange diese nichtselbst fehlerhaft ist. Insbesondere muß dies für eine Zustimmung gelten, dievor den EuGH-Entscheidungen vom 18. Februar 1992 erteilt worden ist undvon der daher nicht gesagt werden kann, daß sie durch eine für Dritte ohneweiteres erkennbar gemeinschaftsrechtswidrige Praxis erzwungen worden sei.Auch die Klägerin hat in ihrer mit der Anl. K 35 vorgelegten Eingabe andas Spanische Patentamt vom 4. November 1986 nicht gemeinschaftsrechtlichargumentiert, sondern geltend gemacht, daß sie aufgrund objektiver Schwierig-keiten technischer und rechtlicher Natur eine legitime Entschuldigung i.S.d.Art. 87 des Spanischen Patentgesetzes von 1986 für die Nichtausübung derPatente habe. Wenn das Spanische Patentamt darauf nicht eingegangen ist,die Klägerin es jedoch unterlassen hat, rechtliche Schritte gegen den drohen-den Verlust ihrer Patentrechte zu unternehmen, und statt dessen - wirksam -die Vereinbarungen mit I. geschlossen hat, wird sie sich gegenüber dieserund jedem Dritten, der von I. unter den Lizenzverträgen produzierte Erzeug-nisse bezogen hat, an der erteilten Zustimmung festhalten lassen müssen. - 30 -VI.Soweit die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts darauf be-ruht, daß sie der Beklagten nach § 91a ZPO die Kosten des übereinstimmendfür erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits auferlegt hat, ist sie der Nachprü-fung durch das Revisionsgericht nicht zugänglich (BGHZ 113, 362, 363 f.;Sen.Urt. v. 7.3.2001 - X ZR 176/99, GRUR 2001, 770 - Kabeldurchführung II);das Berufungsgericht bleibt deshalb hieran bei seiner erneuten Entscheidungüber die Kosten des ersten und zweiten Rechtszuges gebunden.MelullisJestaedtScharenMühlensMeier-Beck

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