BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 100/03 Verkündet am: 10. Februar 2005 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein DDR-GesO § 9 Abs. 1 Satz 3 (InsO § 106 Abs. 1); BGB § 883 Hat der Schuldner auf einem von ihm gekauften Grundstück dem Kreditgeber eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Grund-schuld bewilligt, so ist diese Vormerkung unwirksam, wenn der Eintragungsan-trag erst nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens beim Grund- - 2 - buchamt eingegangen ist und zu diesem Zeitpunkt noch der Verkäufer Eigen-tümer des Grundstücks war. BGH, Urteil vom 10. Februar 2005 - IX ZR 100/03 - Kammergericht LG Berlin - 3 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Cierniak für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Kammergerichts vom 27. März 2003 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 8. November 2001 wird zurückge-wiesen. Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Verwalter im Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der M. GmbH & Co. KG (fortan: Schuldne-rin). Die Schuldnerin kaufte 1993 von der Stadt B. großflächige Ländereien für den Betrieb einer Ziegelei. Die Klägerin bewilligte der Schuldnerin hierfür einen Investitionskredit von 50 Mio. DM. Diesen sollte die hierzu bevollmächtig-te Schuldnerin durch erstrangige Grundpfandrechte auf dem angekauften Grundbesitz sichern. Zu dem verkauften Grundbesitz gehörte auch der größere - 4 - Teil des auf Bl. 2322 im Grundbuch von B. unter lfd. Nr. 5 des Bestandsver-zeichnisses eingetragenen Grundstücks, damals Flurstück Flur 3 Nr. 130/6 (künftig Streitgrundstück), aus dem noch eine Teilfläche von ca. 250 qm als Straßenland herausgemessen werden mußte. Mit notarieller Urkunde vom 11. August 1994 bestellte eine Notargehilfin aufgrund der ihr im Kaufvertrag erteilten Vollmacht die vorgesehene Buchgrundschuld zugunsten der Klägerin auf diesem Grundbesitz (irrtümlich bezeichnet als Teilfläche von ca. 250 qm) und bewilligte die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung der Rechte aus der Grundschuldbestellung. Der Urkundsnotar stellte mit Schreiben vom 24. August 1994 Grundbuchanträge, welche die Klägerin auch auf das Streit-grundstück beziehen will. Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Nach Eröff-nung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der Schuldne-rin am 21. Dezember 1998 wurde am 23. Dezember 1998 die Eintragung der im Kaufvertrag bewilligten Auflassungsvormerkung für die Gemeinschuldnerin be-antragt. Mit Schreiben vom 23. Dezember 1998, beim Grundbuchamt einge-gangen am 28. Dezember 1998, beantragte die Klägerin die Eintragung der Grundschuld im Grundbuch des Streitgrundstücks, hilfsweise die der zu ihren Gunsten bewilligten Grundschuldbestellungsvormerkung. Am 30. Dezember 1998 wurde im Grundbuch des Streitgrundstücks der Anspruch der Klägerin auf Eintragung einer brieflosen Gesamtgrundschuld in Höhe von 50 Mio. DM mit Vorrang vor der am gleichen Tage eingetragenen Auflassungsvormerkung der Schuldnerin vorgemerkt. Der Beklagte veräußerte das Streitgrundstück nebst aufstehendem Zie-gelwerk und Verwaltungsgebäude mit Zustimmung der Klägerin lastenfrei. Über das Anrecht auf den erzielten Erlös, den der Beklagte nach Abzug von 500.000 DM treuhänderisch für die Beteiligten verwaltet, streiten die Parteien - 5 - mit Klage und Widerklage. Sie stimmen darin überein, daß der streitige Weiter-veräußerungserlös der Klägerin zusteht, wenn ihre Vormerkung zur Sicherung des Grundschuldbestellungsanspruchs dem Beklagten gegenüber wirksam war. Der Beklagte meint, zumindest den Vorrang gegenüber der für die Masse eingetragenen Auflassungsvormerkung habe die Vormerkung der Klä-gerin ohne seine Zustimmung nicht erlangt. Das Grundbuch sei insoweit un-richtig. Das Landgericht hat zugunsten des Beklagten erkannt. Das Kammerge-richt hat den Beklagten verurteilt, der Auszahlung des Verwahrgeldes an die Klägerin zuzustimmen, und die Widerklage abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Ur-teils. Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten ist begründet. I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe wirksam und insolvenzfest am 30. Dezember 1998 die Vormerkung zur Sicherung eines Grundschuldbestellungsanspruchs an dem späteren Grundstück Blatt 2455 des - 6 - Grundbuchs von B. , Bestandsverzeichnis Nr. 14, erlangt. Die Schuldnerin habe daher aufgrund ihrer mit Nachrang eingetragenen Auflassungsvormer-kung nur belastetes Eigentum erworben. Daran ändere sich auch nichts We-sentliches, wenn das Grundbuchamt, wozu es nach Auffassung beider Tatsa-cheninstanzen verpflichtet war, die Auflassungsvormerkung ohne Rangvermerk eingetragen haben würde. Selbst bei Nachrang der Grundschuldbestellungs-vormerkung habe dem Beklagten aus der Auflassungsvormerkung kein An-spruch auf Löschung der widerstreitenden Vormerkung zugestanden, weil er kaufvertraglich nur Anspruch auf Verschaffung des in Ausnutzung der Belei-hungsvollmacht belasteten Grundstücks gehabt habe. Demgemäß sei die Klä-gerin nach der Vereinbarung der Parteien vom 29. Dezember 1998 an dem hierauf entfallenden Kaufpreisanteil besser berechtigt und könne von dem Be-klagten die geltend gemachte Zustimmung zur Auszahlung der hinterlegten Gelder verlangen. Demgegenüber ist die Revision der Auffassung, daß die Bewilligung der Grundschuldbestellungsvormerkung in der Urkunde des Notars K. vom 11. August 1994 Urkundenrolle Nr. K 451/1994 durch die Eröffnung des Ge-samtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der Käuferin unwirksam ge-worden sei, obwohl das belastete Grundstück zu der Zeit nicht zur Gesamtvoll-streckungsmasse gehört habe. Der Unwirksamkeit stehe auch § 878 BGB nicht entgegen, weil der maßgebliche Eintragungsantrag für die Grundschuldbestel-lungsvormerkung erst am 28. Dezember 1998 nach der Verfahrenseröff-nung eingereicht worden sei. II. - 7 - Das Berufungsurteil hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Klage ist unbegründet. Die Vormerkung der Klägerin zur Sicherung ihres Anspruchs auf Bestel-lung einer Grundschuld ist zu Unrecht im Grundbuch eingetragen. Denn sie ist zu dem gesicherten Anspruch streng akzessorisch. Besteht er nicht, so ist auch die Vormerkung wirkungslos (BGHZ 143, 175, 179; 150, 138, 142 m.w.N., st. Rspr.). Die Grundschuld sollte hier die Rückzahlung des Investitionskredits der Schuldnerin an die Klägerin sichern. Die Schuldnerin war der Klägerin daher zur Bestellung dieses Grundpfandrechts sicherungsvertraglich verpflichtet. Die-sen Grundschuldbestellungsanspruch hatte die Schuldnerin im Zeitpunkt der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens für das Streitgrundstück noch nicht erfüllt. Der Anspruch war auch noch nicht durch Eintragung einer Vormer-kung zugunsten der Klägerin gesichert. Die eingetragene Vormerkung hätte den Beklagten nach § 9 Abs. 1 Satz 3 GesO zur Erfüllung des vormerkungsge-sicherten Anspruchs verpflichtet, obwohl das verpfändete Grundstück noch nicht der Schuldnerin gehörte. Diese Vorschrift entspricht nach Inhalt und Zweck den §§ 24 KO, 106 InsO (BGHZ 138, 179, 186). Die Erfüllungspflicht des Verwalters kommt nur in Frage, wenn die Vormerkung bereits vor der Ver-fahrenseröffnung eingetragen gewesen ist (vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 24 Rn. 19; MünchKomm-InsO/Ott § 106 Rn. 14; siehe außerdem BGHZ 149, 1, 5 f). - 8 - Auch der Schutzgedanke des § 878 BGB kommt hier nicht zur Geltung. Zwar findet die Vorschrift auf die Bewilligung einer Vormerkung entsprechende Anwendung (BGHZ 28, 182, 186; 60, 46, 50; 131, 189, 197). Eine nach Insol-venzeröffnung eingetragene Vormerkung hat daher Bestand, wenn eine bin-dende Bewilligung vorliegt und ihre Eintragung vor dem Eröffnungszeitpunkt beantragt war (§ 15 Satz 2 KO, § 91 Abs. 2 InsO analog; vgl. BGHZ 138, 179, 186). Ob dies auch für den Grundschuldbestellungsanspruch der Klägerin gilt, der sich auf ein noch nicht massezugehöriges Grundstück bezog, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn die Voraussetzungen des § 878 BGB liegen nicht vor, weil die Eintragung der Grundschuldbestellungsvormerkung erst nach Er-öffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens beantragt worden ist. Der von den Parteien unterschiedlich gewertete Eintragungsantrag des Notars vom 24. August 1994 hat sich nach den eindeutigen Flurstücksangaben nicht auf das Streitgrundstück bezogen. Dies hat schon das Landgericht rechtsfehlerfrei angenommen. Der Senat kann diese im Berufungsverfahren offengebliebene Auslegung des Antragsschreibens selbst nachholen und beantwortet die Frage in Übereinstimmung mit dem Landgericht. Ein Eintragungsantrag für die Grund-schuldbestellungsvormerkung der Klägerin ist danach vor ihrem eigenen Schreiben vom 23. Dezember 1998 nicht gestellt worden. Der Beklagte ist fer-ner nicht deshalb zur Erfüllung des erst nach Verfahrenseröffnung vorgemerk-ten Anspruchs der Klägerin verpflichtet, weil das vormerkungsbelastete Grund-stück selbst noch nicht zur Gesamtvollstreckungsmasse gehörte, sondern zu ihren Gunsten lediglich ein Erwerbsanspruch und eine vollmachtgestützte Ver-fügungsmöglichkeit bestand. Da es hiernach nicht um den Schutz der Klägerin vor den Verfügungsbeschränkungen des § 5 Satz 2 Nr. 1 und 2 GesO (vgl. BGHZ 137, 267, 286) geht, kommt zu ihren Gunsten auch ein gutgläubiger Er-werb der Vormerkung nach § 892 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BGB nicht in Frage. - 9 - Der bei Verfahrenseröffnung noch nicht vorgemerkte Grundschuldbestel-lungsanspruch der Klägerin war in der Gesamtvollstreckung der Schuldnerin gegen den Beklagten nicht mehr durchsetzbar. Der Grundschuldbestellungs-anspruch war mithin nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin auch nicht mehr vormerkungsfähig. Die gleich-wohl eingetragene Vormerkung der Klägerin war von Anfang an wirkungslos. Der Beklagte war daher nach § 886 BGB berechtigt, mit Rücksicht auf seine nachrangig eingetragene Auflassungsvormerkung von der Klägerin die Beseiti-gung ihrer eingetragenen Grundschuldbestellungsvormerkung zu verlangen. Das landgerichtliche Urteil ist im Ergebnis richtig und da die Sache spruchreif ist durch den Senat wiederherzustellen. Fischer Ganter Raebel Kayser Cierniak
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