X ZR 100/13 - X. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 100/13 Verkündet am: 7. Juli 2015 Wermes Justiz amtsinspektor als Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle in de r Patentnichtigkeitssache - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat a uf die mündliche Verha nd - lung vo m 7. Juli 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier ­B eck und die Ri chter Dr. Grabinski, Dr. Bacher, Hoffmann und Dr. Deichfuß für Recht erkannt: Die Berufung gegen das am 11. Juli 2013 an Verkündungs Statt zugestellte Urteil des 5. Sena ts (Nichtigkeitssenats) des Bunde s- patentgerichts wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: D er Beklagte ist Inhaber des europäischen Patents 1 449 391, das am 27. November 2002 unter Inanspruchnahme einer Priorität vom 2 9. November 2001 angemeldet wurde und ein alternatives Mobilfunksystem betrifft. Patentanspruch 1, auf den acht weitere Patentansprüche zurückbezogen sind, hat folgenden Wortlaut: " Alternativ Mobil Telekommunikations - System um damit ein elektronische B e- ste llung und Bedienung unterstützendes, automatisiertes Telekommunikation System zu verwirklichen, bei dem drahtlose Telekommunikations - Endgeräte (CTT) zur lokalen Nutzung mit mindestens einer Basisstation über ein lokales Netzwerk LAN kommunizieren, bei dem die mindestens eine Basisstation über eine Telekommunikationsleitung mit einem Telekommunikationsanbieter ve r- bunden ist, um Dienste des Internets zu nutzen, bei dem das jeweilige drahtlose Telekommunikationsendgerät (CTT) vor der Kommunikation an der Basis station angemeldet wird, bei dem für einen nicht in dem Lokalen Netzwerk (LAN) r e- gistrierten Benutzer ein elektronisches Kauf - , Bestell - oder Bedienverfahren a b- gewickelt wird, wenn der fremde Benutzer sich mit seinem drahtlosen Tel e- kommunikationsendgerät ( CTT) in das lokale Netzwerk (LAN) eines Anbieters einbucht und einen bidirektionalen Kommunikationskanal bekommt, bei dem das lokale Netzwerk (LAN) für den fremden Benutzer geöffnet wird und er einen digitalen Zugriff bekommt, bei dem der Benutzer mit sein em Telekommunikat i- onsendgerät (CTT) eine Ware oder Dienstleistung bestellt und den zu zahle n- den Preis mittels eines über das lokale Netzwerk (LAN) Benutzerabhängig g e- führten Kontos bezahlt oder abbuchen lässt, bei dem die Ware oder Dienstlei s- tung anschließ end entweder über einen Automaten oder mit persönlichen Diensten zugestellt bzw. ausgehändigt wird, dadurch gekennzeichnet, dass der Benutzer über das Internet ein Zeichen oder Signal schickt für den Internet - Service - Provider oder beliebige andere Telekomm unikationsprovider in dem er die gewünschte ein oder mehrere Telefonnummern oder andere beliebige Ide n- tifikationsmerkmale angibt, mit welche er verbunden werden möchte, weiterhin auch automatisch oder manuell seine Erreichbarkeit mitteilt und der Provider 1 - 4 - die gewünschte Verbindung entweder paketvermittelt VoIP oder leitungsvermi t- telt durchführt und dem Teilnehmer die Verbindungen, Anr ufe weiterleitet." Die Klägerin hat geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents g e- he über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Unterlagen hinaus und sei nicht patentfähig; ferner sei der Gegenstand von Patentanspruch 8 nicht so o f- fenbart, dass der Fachmann die Erfindung ausführen könne. Der Beklagte hat das Streitpatent in der erteilten Fassung und hilfsweise in neu n geänderten Fassungen verteidigt. Das Patentgericht hat das Streitpatent wegen fehlender Patentfähigkeit für nichtig erklärt. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, der die Klägerin entgegentritt . 2 3 - 5 - Entscheidungsgründe: Die zulässige Beru fung bleibt ohne Erfolg. I. Das Streitpatent betrifft ein in besonderer Weise ausgestaltetes M o- bilfunksystem. 1. In der Streitpatentschrift werden verschiedene im Stand der Technik bekannte Lösungen zur Kommunikation mit mobilen Endgeräten aufgezeigt u nd aus unterschiedlichen Gründen als nachteilig bewertet. Bei Mobiltelefonnetzen wie GSM oder UMTS werden insbesondere die Notwendigkeit einer teuren und anspruchsvollen Infrastruktur, mangelnde Qualität und Bandbreite sowie eine hohe Umweltbelastung wegen der hohen Strahlungsleistung bemängelt. Andere Systeme wie zum Beispiel Bluetooth, CB - Funk, DECT, IrDA und WLAN, die einen drahtlosen Anschluss innerhalb einer Entfernung von 50 bis 500 m e r- möglichten, stünden nicht überall zur Verfügung und könnten von f remden oder nicht registrierten Nutzern nicht eingesetzt werden, weil die Kosten ausschlie ß- lich anschlussabhängig ermittelt würden. So genannte Hot Spots stünden nicht in ausreichender Zahl zur Verfügung und würden nur für die N utzung des Inte r- nets und das Senden und Empfangen von E - Mails benutzt, nicht aber zur dire k- ten Kommunikation zwischen Anbieter und Kunde; sie erforderten zudem eine umständliche Anmeldung mit Benutzername und PIN und funktionierten de s- halb nicht so einfach wie zum Beispiel ein GSM - Ne tz. Das Streitpatent betrifft vor diesem Hintergrund das technische Problem, ein verbessertes System zur Kommunikation mit mobilen Endgeräten zur Ve r- fügung zu stellen, das für elektronisch angestoßene Bestell - und Liefervorgänge genutzt werden kann. 4 5 6 7 - 6 - 2. Zur Lösung dieses Problems schlägt das Streitpatent in Patent - anspruch 1 ein System zur mobilen Telekommunikation vor, dessen Merkmale sich wie folgt gliedern lassen: 1. Es handelt sich um ein alternatives, automatisiertes System zur mobilen Telekommunika tion, das elektronische Beste l- lung und Bedienung unterstützt. 2 . Bei dem System kommunizieren drahtlose Telekommunikat i- ons - Endgeräte (CTT) zur lokalen Nutzung mit mindestens einer Basisstation über ein lokales Netzwerk (LAN). 3 . Die Basisstation ist über eine Telekommunikationsleitung mit einem Telekommunikationsanbieter verbunden, um Dienste des Internets zu nutzen. 4 . Die drahtlosen Telekommunikations - Endgeräte (CTT) we r- den vor der Kommunikation an der Basisstation angemeldet. 5. Wenn ein nicht in dem l okalen Netzwerk (LAN) registrierter ("fremder") Benutzer sich mit seinem drahtlosen Teleko m- munikations - Endgerät (CTT) in das lokale Netzwerk (LAN) eines Anbieters einbucht und einen bidirektionalen Komm u- nikationskanal bekommt, wird ein elektronisches Kauf - , B e- stell - oder Bedienverfahren abgewickelt . 6. Das lokale Netzwerk (LAN) wird für den fremden Benutzer geöffnet und er bekommt einen digitalen Zugriff. 7. Der Benutzer bestellt mit seinem Telekommunikations - Endgerät (CTT) eine Ware oder Dienstleistung und bezahlt den Preis mittels eines über das lokale Netzwerk (LAN) b e- nutzerabhängig geführten Kontos oder lässt ihn abbuchen. 8 - 7 - 8. Anschließend wird die Ware oder Dienstleistung über einen Automaten oder mit persönlichen Diensten zugestellt bzw. ausgehändig t. 9. Der Benutzer schickt über das Internet ein Zeichen oder Si g- nal für den Internet - Service - Provider oder beliebige andere Telekommunikationsprovider, in dem er eine oder mehrere gewünschte Telefonnummern oder andere beliebige Identif i- kationsmerkmale an gibt, mit denen er verbunden werden möchte. 10. Der Benutzer teilt ferner automatisch oder manuell seine E r- reichbarkeit mit. 11. Der Provider führt die gewünschte Verbindung paketvermi t- telt (VoIP) oder leitungsvermittelt durch. 12. Der Provider leitet d em Teilnehmer die Verbindungen oder Anrufe weiter. 3. Einige Merkmale bedürfen näherer Erörterung. a) Nach Merkmal 5 bietet das System auch für Benutzer, die nicht im lokalen Netzwerk registriert sind, die Möglichkeit, sich mit ihrem mobilen Gerät in dieses lokale Netzwerk einzubuchen, darin einen bidirektionalen Kommunik a- tionskanal zu nutzen und ein elektronisches Kauf - , Bestell - oder Bedienverfa h- ren durchzuführen. Für solche " fremden " Benutzer entfällt die in der Beschreibung des Streitpatents a ls nachteilhaft dargestellte Notwendigkeit, sich mit Benutzerke n- nung und Passwort in dem lokalen Netzwerk anzumelden und erforderliche n- falls zuvor einen gesonderten Registriervorgang zu durchlaufen. Auch solche 9 10 11 - 8 - Nutzer müssen in irgendeiner Weise identifizi ert werden, um einen Datenau s- tausch mit ihnen zu ermöglichen. In der Beschreibung des Streitpatents werden als hierfür geeignete Identifikationsmöglichkeiten beispielhaft die im Mobiltel e- fon enthaltene SIM - Karte (Subscriber Identification Module Card) oder die MAC - Adresse (Media Access Control A d dress) angeführt (Abs. 47). Der Einsatz dieser Mittel zur automatischen Anmeldung ist in Patentanspruch 3 ausdrüc k- lich vorgesehen. Eine Identifikation mittels SIM - Karte eröffnet zugleich die Möglichkeit, angefal lene Entgelte über den zugehörigen Telefonanschluss abzurechnen (Abs. 59). Bei einer Identifikation allein anhand einer MAC - Adresse besteht di e- se Möglichkeit nicht; in dieser Konstellation bedarf es zusätzlicher Maßnahmen, um die Zahlung angefallener Entge lte zu gewährleisten. Als geeignetes Mittel hierfür werden in Patentanspruch 7 ein Bargeldkarten - Chip oder ähnliche Wer t- speicher auf dem Mobilgerät angeführt. b) Patentanspruch 1 enthält keine ausdrücklichen Fest leg ungen dazu, in welchem Verhältnis die in den Merkmalen 5, 7 und 8 vorgesehene Möglic h- keit zur Bestellung von Waren oder Dienstleistungen, zur Bezahlung des En t- gelts und zur Lieferung bzw. Erbringung zu der in den Merkmalen 9 bis 12 vo r- gesehenen Möglichkeit steh t , über das lokale Netz das Inter net zu nutzen oder Telefongespräche zu führen . Ob hieraus, wie das Patentgericht angenommen hat, zu folgern ist, dass sich eine Dienstleistung im Sinne der Merkmale 5, 7 und 8 in der Einrichtung einer Zugriffsmöglichkeit mit den Merkmalen 9 bis 12 ersc höpfen kann, bedarf keiner Entscheidung. Das angefochtene Urteil erweist sich, wie noch näher da r- zulegen sein wird, auch dann als im Ergebnis zutreffend, wenn zugunsten des Beklagten unterstellt wird, dass die beiden Merkmalsgruppen unterschiedliche Leistu ngen betreffen. 12 13 14 - 9 - Entgegen der Auffassung des Beklagten ist Patentanspruch 1 aber nicht dahin aus zu legen, dass die in Merkmal 11 vorgesehene Telefonverbindung d a- zu genutzt werden muss, um den in Merkmal 5 vorgesehenen Bestellvorgang durchzuführen, zu best ätigen oder in sonstiger Weise zu beeinflussen. P a- tentanspruch 1 ist auf ein System gerichtet, nicht auf eine bestimmte Verwe n- dung oder auf ein Verfahren, bei dem ein solches System zum Einsatz kommt. Aus den Merkmalen des Patentanspruchs können deshalb al lenfalls Anford e- rungen an die Ausgestaltung des Systems abgeleitet werden, die dessen Ei g- nung für bestimmte Zwecke oder Verfahren begründen. Auch unter diesem A s- pekt ergeben sich weder aus dem Patentanspruch noch aus dem sonstigen Inhalt der Streitpatentsc hrift Hinweise darauf, dass zwischen den beiden Mer k- malsgruppen der genannte Zusammenhang bestehen muss. Die Bestellung von Dienstleistungen oder Waren und die Herstellung einer Verbindung zu m Inte r- net werden in der Beschreibung als Möglichkeiten angeführt , die dem Benutzer alternativ oder kumulativ zur Verfügung gestellt werden können. Dies mag dem Nutzer im Einzelfall die Möglichkeit eröffnen, eine eingerichtete Telefonverbi n- dung für den Bestellvorgang zu nutzen. Zwingend erforderlich ist die s indes nicht . II. Das Patentgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Dem Streitpatent komme nicht der Zeitrang der Prioritätsanmeldung zu. Aus dieser gingen jedenfalls die Merkmale 3, 4, 5, 9 und 10 nicht hervor. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 sei durch die (im Prioritätsinte r- vall veröffentlichte) internationale Patentanmeldung 02/057869 (NK18) vollstä n- dig offenbart. In dieser Entgegenhaltung sei ein System zur mobilen Teleko m- munikation beschrieben, bei dem drahtlose Endgeräte mit mindestens einer Basisstation über ein lokales Netzwerk kommunizierten und das auch alle übr i- gen Merkmale von Patentanspruch 1 aufweise. Der Einwand des Beklagten, 15 16 17 18 - 10 - NK18 beschreibe keine e - commerce - Lösung, greife schon deshalb nicht, weil das Streitpate nt eine Bestellmöglichkeit beliebiger Waren nicht beanspruche. Ein System mit den Merkmalen von Patentanspruch 1 sei ferner auch in der (ebenfalls im Prioritätsintervall veröffentlichten) US - Pate ntanmeldung 2002/0075844 (NK 19) offenbart. III. Diese Beur teilung hält den Angriffen der Berufung stand. 1. Zu Recht ist das Patentgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass das Streitpatent die Priorität der deutschen Patentanmeldung 101 58 404 (NK3) nicht wirksam in Anspruch nimmt. a) Nach Art. 87 Abs. 1 EPÜ k ann die Priorität einer früheren Anmeldung nur dann in Anspruch genommen werden, wenn diese dieselbe Erfindung b e- trifft. Dies setzt voraus, dass die mit der späteren Anmeldung beanspruchte Merkmalskombination dem Fachmann in der früheren Anmeldung in ihrer G e- samtheit als zu der angemeldeten Erfindung gehörend offenbart ist (BGH, Urteil vom 11. September 2001 - X ZR 168/98, BGHZ 148, 383, 391 = GRUR 2002, 146, 149 - Luftverteiler). Für die Beurteilung der identischen Offenbarung gelten die Prinzipien der Neu heitsprüfung (BGH , Urteil vom 14. Oktober 2003 ­ X ZR 4/00, GRUR 2004, 133, 135 - Elektronische Funktionseinheit; Urteil vom 14. August 2012 - X ZR 3/10, GRUR 2012, 1133 Rn. 30 - UV - unempfindliche Druckplatte). b) In NK3 ist ein Verfahren zum bargeldlos en Bezahlen von Waren oder Dienstleistungen mittels eines Mobiltelefons und eines darin enthaltenen Gel d- kartenchips oder sonstigen Bargeldspeichers offenbart. In der Beschreibung wird ausgeführt, der Umstand, dass Mobiltelefone in der Lage seien, auch über WLAN zu kommunizieren, eröffne die Möglichkeit, sie als mobiles Kaufs - oder Verkaufsterminal zu nutzen. Damit entfalle die No t- 19 20 21 22 23 - 11 - wendigkeit eines eigens für die Bezahlung mit Geldkarten eingesetzten Term i- nals, außerdem w e rde der Umfang der Daten, die übe r teure Fernverbindungen übertragen werden müssten, reduziert. Die Fähigkeit der Mobiltelefone, sich gleichzeitig mit mehreren Netzwerken zu verbinden, ermögliche es ferner, dass der Benutzer über den Mobilfunkprovider voll erreichbar bleibe, gleichzeitig aber beliebige Waren oder Dienstleistungen anfordern und bezahlen könne. Als b e- sonders vorteilhaftes Verfahren wird vorgeschlagen, sofort nach dem Eintritt eines Benutzers in eine lokale Funkzelle (Picozelle) eine Verbindung zwischen dem Mobiltelefon und e inem Server aufzubauen und den Benutzer zu fragen, welche Leistungen er in Anspruch nehmen wolle oder ob er bereit sei, für zu erbringende Leistungen zu bezahlen, und nach der Inanspruchnahme einer Leistung die vereinbarte Summe abzubuchen. Hierzu könne da s Guthaben auf dem Chip direkt auf den Verkäuferserver übertragen werden. Durch Anruf oder Besuch bei einem Heim - oder Bankserver könne der Bargeldkartenchip wieder aufgeladen werden. Weil ein Mobiltelefon anhand seiner SIM (Subscriber Ident i- fication Modul e) jederzeit identifiziert werden könne, könnten ferner auch pe r- sonifizierte Dienste angeboten werden. Außerdem könnten über das Internet Verknüpfungen zu anderen Netzwerken aufgebaut werden. c) Damit sind, wie das Patentgericht zutreffend dargelegt hat und auch die Berufung nicht in Zweifel zieht, jedenfalls die Merkmale 9 und 10 in NK3 nicht als zur Erfindung gehörend offenbart. Zwar wird in NK3 die Möglichkeit aufgezeigt, dem Nutzer über das lokale Netz Zugang zum Internet zu verschaffen. Die in Me rkmal 9 vorgesehene Mö g- lichkeit, auf diesem Weg Telefonnummern oder sonstige Identitätsmerkmale anzugeben, mit denen der Benutzer verbunden werden will, ist damit aber nicht unmittelbar und eindeutig offenbart. In NK3 wird ferner dargelegt, der Benutzer des Mobiltelefons bleibe wä h- rend der Ausführung des dort offenbarten Verfahrens in vollem Umfang erreic h- 24 25 26 - 12 - bar. Hierzu wird aber sowohl nach den Ausführungen in d er Beschreibung (NK3 S. 2 Z. 29 bis 33) als auch nach Anspruch 3 (NK3 S. 4 Z. 3 bis 21) das Tel e- kommunikationsnetzwerk des Mobilfunkanbieters eingesetzt. Nicht offenbart ist , d ass die Erreichbarkeit stattdessen oder daneben über die Internetverbindung sichergestellt wird, wie dies in Merkmal 10 vorgesehen ist. d) Angesichts dessen ist der Einwand der Berufung, die Prioritätsfrage sei im Hinblick auf NK23 anders zu beurteilen, unbegründet. Wenn die frühere Anmeldung die in der späteren Anmeldung bea n- spruchte Merkmalskombination nicht in ihrer Gesamtheit als zur Erfindung g e- hörend offenbart, kann eine Priorität nach Art. 87 Abs. 1 EPÜ nicht in Anspruch genommen werden. Diese Rechtsfolge ist im Hinblick auf alle in Frage ko m- menden Entgegenhaltungen einheitlich zu beurteilen. Eine Differenzierung zw i- schen unterschiedlichen Entgegenhaltungen ist ausg eschlossen, solange die Merkmalskombination, deren Patentfähigkeit zu beurteilen ist, unverändert bleibt. 2. I m Ergebnis zutreffend hat das Patentgericht entschieden, dass der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung nicht patentfähig i st. a) Entgegen der Auffassung des Patentgerichts sind allerdings in NK18 nicht alle Merkmale von Patentanspruch 1 offenbart. aa) In NK18 sind ein Verfahren und ein System zur Verbindung von m o- bilen Endgeräten mit einem ortsfesten Netzwerk offenbart. In der Beschreibung von NK18 werden im Stand der Technik bekannte Standards zur Datenübertragung mit mobilen Endgeräten (SMS, HDML, WAP und I - Mode) wegen ihrer begrenzten Bandbreite und komplexer Autorisierung s- umgebungen als nachteilig bezeichnet (NK18 S. 2 unten). Als mögliche Altern a- 27 28 29 30 31 32 - 13 - tive werden IEEE 802.11 (d.h. WLAN), Bluetooth und I r Da aufgezeigt. Diese erforderten aber häufig einen hohen Aufwand für die erstmalige Einrichtung e i- ner physikalischen und logischen Verbindung (NK18 S. 3 bis 5). Zur Ü berwindung dieser Nachteile wird in NK18 ein System vorgeschl a- gen, bei dem zur Herstellung der logischen Verbindung und gegebenenfalls zur Abrechnung der Verbindungsentgelte eine spezielle Software eingesetzt wird, die als Cooperative Tunneling Agent (CTA) bezeichnet wird. In dem hierfür b e- schriebenen Ausführungsbeispiel nimmt ein als Client bezeichnetes mobiles Gerät, zum Beispiel ein mobiler Computer, ein Personal Digital Assistant (PDA) oder ein Mobiltelefon, über Bluetooth oder WLAN Kontakt zu einem als Host bezeichneten, mit dem Internet verbundenen Gerät auf, sobald es mit diesem in Reichweite kommt (NK18 S. 13). Nach dem Aufbau der physikalischen Verbi n- dung leitet der Host den vom Client stammenden Datenverkehr zum CTA. Di e- ser überprüft die Zugangsber echtigung zunächst anhand von lokal vorhand e- nen Daten. Sofern er eine Berechtigung nicht feststellen kann, nimmt er über das Internet Kontakt zu einem Server auf. Wenn sich auf einem dieser beiden Wege eine Zugangsberechtigung ergibt, wird eine logische Ve rbindung aufg e- baut, die es dem Client ermöglicht, die Internetverbindung des Host für in der Zugangsberechtigung d efinierte Dienste zu nutzen (NK 18 S. 14 f . mit Figur 2). Zu den vorgehaltenen Daten eines Benutzers, die in NK18 beispielhaft in Figur 3 w iedergegeben werden, gehören Angaben dazu, ob Daten - und Sprachverbindungen aufgebaut werden dürfen, wie viele Benutzer gleichzeitig aktiv sein dürfen, welche Verbindungskosten anfallen und welches Koste n- budget pro Tag maximal in Anspruch genommen werden s oll. Ferner können auch Angaben zum Mobilfunkanbieter und zur Telefonnummer hinterlegt we r- den. Diese können dazu genutzt werden, über das Internet eine Sprachverbi n- dung (VoIP) aufzubauen, so dass der Benutzer ausgehende Gespräche über das Internet führen k ann (NK18 S. 19 f.). Abschließend wird ausgeführt, die o f- fenbarte Technologie ermögliche eine Reihe von neuen kommerziellen Diens t- 33 34 - 14 - leistungen. Als Beispiel werden die automatische Herstellung von Internetve r- bindungen mit hoher Bandbreite, die Synchronisatio n von Musikdateibeständen mit einer Festplatte des eigenen Computers und das Kaufen und Herunterladen von Filmen während des Aufenthalts an einer Tankstelle angeführt . bb) Damit sind, wie auch die Berufung nicht in Zweifel zieht, die Merkm a- le 1, 2, 3, 4 , 6, 9, 10, 11 und 12 offenbart. cc) Entgegen der Auffassung der Berufung sind ferner auch die Merkm a- le 7 und 8 offenbart. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob als Dienstleistung im Sinne dieser Merkmale auch das Herstellen einer Sprachverbindung im Sinne der Merkmale 9 bis 12 anzusehen ist oder ob ein erfindungsgemäßes System neben einer solche n Sprachverbindung zusätzlich die Bestellung, Bezahlung und Lieferung einer anderen Ware oder Dienstleistung ermöglichen muss. Auch das in NK18 offenbarte Syst em bietet beide Möglichkeiten, weil es nicht nur den Aufbau einer Sprachverbindung ermöglicht, sondern auch das Kaufen und Herunterl a- den eines Films. Wie auch die Berufung im Ansatz nicht verkennt, ist in NK18 nicht nur der Vorgang des Herunterladens d es Videomaterials offenbart, sondern auch dessen Kauf (purchase). Dass in NK18 nicht näher beschrieben ist, wie dieser Kauf erfolgen soll , und dass es nach dem Vorbringen der Berufung im Zeitpunkt der Veröffentlichung noch keine Bezahlsysteme wie PayPal od er dergleichen gab, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Auch das Streitpatent en t- hält keine näheren Festlegungen dazu, auf welche Weise die in Merkmal 7 vo r- gesehene Bestellung getätigt wird. Es sieht auch nicht den Einsatz eines b e- stimmten Bezah lsystems vor, sondern lässt unter anderem eine Abbuchung genügen. Diese Möglichkeiten stehen auch bei dem in NK18 offenbarten Sy s- tem zur Verfügung. Dass sie dort nicht ausdrücklich genannt werden, sondern 35 36 37 38 - 15 - die nähere Ausgestaltung dem Fachmann überlassen wi rd, ist unerheblich, weil sich auch das Streitpatent insoweit mit allgemein gehaltenen Vorgaben b e- gnügt. Eine abweichende Beurteilung kann auch nicht daraus abgeleitet we r- den, dass die Möglichkeit eines Videokaufs in NK18 nur als mögliche Erweit e- rung (r amification) des dort im Fokus stehenden Systems erwähnt wird. Dieser Umstand und die eher allgemein gehaltenen Formulierungen ("One can envis a- e- sonderen, vom Stand der Technik abweichen den Mittel umfasst . NK18 geht aber davon aus, dass es im Stand der Technik bereits Mittel zum Erwerb von Filmen im Internet gab und dass die Nutzung dieser Mittel mit Mobilgeräten l e- diglich eine Internetverbindung mit hinreichender Bandbreite voraussetzt, die durch das in NK18 offenbarte System zur Verfügung gestellt wird. Angesichts dessen handelt es sich nicht um eine bloße Spekulation über mögliche künftige Weiterentwicklungen, sondern um einen hinreichend konkreten Hinweis zur Nutzung des offenbarten Sy stems in einem im Stand der Technik bereits zur Verfügung stehenden Kontext. Dass in NK18 keine weitergehenden Vorschläge unterbreitet werden, e t- wa dahin, auch die Tankrechnung über die eingerichtete Netzwerkverbindung zu bezahlen, steht der Offenbarun g der Merkmale 7 und 8 entgegen der Au f- fassung der Berufung ebenfalls nicht entgegen. Wie bereits das Patentgericht zutreffend dargelegt hat, erfordern diese Merkmale nicht, dass schlechthin jede denkbare Art von Waren oder Dienstleitungen auf diesem Weg b eziehbar sein muss. Zwar ist der Kreis der Waren und Dienstleistungen in Patentanspruch 1 nicht eingeschränkt. Daraus folgt aber gerade, dass die Merkmale 7 und 8 schon dann erfüllt sind, wenn zumindest eine bestimmte Dienstleistung auf di e- sem Wege bestell t, geliefert und bezahlt werden kann. Den genannten Merkm a- len kann hingegen nicht entnommen werden, dass diese Vorgänge bei jedem 39 40 - 16 - erfindungsgemäßen System hinsichtlich jeder beliebigen Art von Waren oder Dienstleistungen möglich sein müssen. dd) Nicht o ffenbart ist hingegen Merkmal 5. In der Beschreibung von NK18 wird ausgeführt, wenn sich aus den auf CTA und Server vorhandenen Daten keine Zugangsberechtigung ergebe, we r- de der Benutzer informiert und in die Lage versetzt, seine Vorgaben (pref e- rences) zu ändern und einen neuen Verbindungsversuch zu starten (NK18 S. 15 Abs. 1 M itte). Hieraus ergibt sich entgegen der Auffassung des Patentgerichts nicht, dass ein bislang nicht registrierter Benutzer auf diese Weise die Möglichkeit erhält, sich ohne Reg istrierung anzumelden. Die angesprochene Möglichkeit zur Änderung von Vorgaben bezieht sich vielmehr lediglich auf die bereits hi n- terlegten Informationen, die für das Zustandekommen einer Verbindung von Bedeutung sind und die beispielhaft in Figur 3 aufgel istet werden. So kann der Aufbau einer Verbindung zum Beispiel daran scheit ern, dass der N utzer einen hohen Verschlüsselungsgrad verlangt oder dass ein vorgegebenes Koste n- budget überschritten wird. In diesem Fall kann der Nutzer durch Ändern der betreffend en Vorgaben doch noch eine Verbindung zustande bringen. All dies setzt aber voraus, dass der Nutzer bereits registriert ist und für ihn ein Konto angelegt wurde, in dem er die in Rede stehenden Informationen hinterlegen kann. Zur Registrierung eines ne uen Nutzers wird bei dem in NK18 offenbarten System eine auf dem Server eingerichtete Web - Schnittstelle angesprochen (NK18 S. 12 unten). Dies setzt einen bereits bestehenden Zugang zum Server voraus. Die Registrierung ist also nicht möglich, wenn der CTA d ie Einrichtung einer Verbindung wegen fehlender Benutzerdaten nicht zulässt. Sie muss über eine andere Internetverbindung erfolgen. Zwar könnte der in NK18 offenbarte 41 42 43 44 - 17 - CTA so konfiguriert werden, dass er Zugriffe auf die Registrierungsseite stets zulässt. E ine solche Ausgestaltung ist in NK18 jedoch nicht offenbart. b) Zumindest nicht zweifelsfrei ist die Auffassung des Patentgericht s, a l- le Merkmale von Patentanspruch 1 seien in NK19 offenbart. aa) In NK19 sind ein Verfahren und ein System zur Anbindu ng von mob i- len Endgeräten an vorhandene breitbandige Netzwerkanschlüsse offenbart. In der Beschreibung von NK19 werden mobile Netzwerkzugänge wegen der relativ großen Radien der Funkzellen und der begrenzten Bandbreite als nachteilig eingestuft. Die dam als in Entwicklung befindlichen Netze der dritten Generation (3G, d. h. UMTS) werden ebenfalls als nicht in jeder Hinsicht befri e- digend angesehen (NK19 Abs. 6). Als Alternative werden WLAN nach dem Pr o- tokoll IEEE 802.11b und Bluetooth aufgezeigt. Als Nachte il dieser Systeme wird angeführt, diese seien in erster Linie für die Nutzung von lokalen Netzen vorg e- sehen und verfügten noch nicht über effektive Methoden zum leichten Wechsel zwischen verschiedenen Netzen (NK19 Abs. 7). Zur Überwindung dieser Problem e wird in NK19 ein System vorgeschl a- gen, bei dem mobile Endgeräte wie zum Beispiel ein Mobiltelefon, ein PDA oder ein mobiler Computer über WLAN oder Bluetooth Kontakt mit einem Zugang s- punkt (wireless access point, WAP) aufnehmen, sobald sie in dessen Funk b e- reich gelangen. Zur Identifikation übermittelt das mobile Endgerät die ihm zug e- ordnete Hardware - Adresse (media access control address, MAC). Der Z u- gangspunkt leitet den Datenverkehr an einen Zugangsserver (network access server, NAS) weiter. Dieser überp rüft anhand einer lokalen Datenbank und e r- forderlichenfalls zusätzlich durch Kontaktaufnahme mit einem anderen Diens t- leister (integration operator distributed services, IODS), ob das Endgerät über eine Zugangsberechtigung verfügt. Wenn dies der Fall ist, l öst der Zugangsse r- ver den Aufbau einer verschlüsselten Verbindung au s , über die das Endgerät 45 46 47 48 - 18 - Zugang zu ein em öffentlichen Netz erhält (NK19 Abs. 40 bis 49). Darüber hi n- aus ermöglicht der Zugangsserver den Aufbau von Sprachverbindungen über VoIP, eine ISDN - Schnittstelle oder über öffentliche leitungsvermittelte Netze (PSTN, NK19 Abs. 51). Wenn die übermittelte MAC - Adresse weder in der lok a- len noch in der entfernten Datenbank auffindbar ist, wird dem Mobilgerät ein eingeschränkter Zugang eröffnet. Dieser führ t zu einer Registrierungsseite, über die sich der Benutzer unter Angabe der dafür erforderlichen Informationen wie zum Beispiel Name, Adresse und Kreditkartennummer registrieren kann (NK19 Abs. 52). Der Aufbau einer Sprachverbindung kann durch den Zugan gsserver selbst oder durch den Server eines anderen Anbieters erfolgen. Hierbei kann der Zugangsserver hinterlegte Präferenzen zu den Kosten oder zur Verbi n- dungsqualität berücksichtigen. Informationen über geführte Gespräche und d a- für angefallene Entgelte speichert der Zugangsserver in einer lokalen Date n- bank, damit sie dem Benutzer in Rechnung gestellt werden können (NK19 Abs. 113 bis 122). Hierzu werden zum Beispiel die Adresse des mobilen En d- geräts, der Zeitpunkt des Verbindungsaufbaus, die angerufene Nu mmer und die Dauer der Verbindung gespeichert. In einer weiteren Tabelle werden Informat i- onen über gestellte Rechnungen und erfolgte Zahl ungen vorgehalten (NK19 Abs. 137 bis 138). bb) Damit sind, wie auch die Berufung nicht in Zweifel zieht, die Merkm a- le 1 bis 6 und 9 bis 12 offenbart. cc) Zumindest nicht zweifelsfrei erscheint die Auffassung des Patentg e- richts, dass auch die Merkmale 7 und 8 offenbart seien . Die Beurteilung dieser Frage hängt da von ab, ob es sich bei den angeb o- tenen Waren oder D ienstleistungen im Sinne der Merkmale 5, 7 und 8 zwi n- gend um andere Leistungen handeln muss als d e n in den Merkmalen 9 bis 12 49 50 51 52 - 19 - näher beschriebene n Zugang zum Internet. Diese Frage könnte abweichend vom Patentgericht zu beantworten sein, weil die beiden Leis tungsarten in der Beschreibung des Streitpatents unabhängig voneinander geschildert werden und die Möglichkeit, über das lokale Netzwerk Waren zu kaufen und zu beza h- len, schon in den einleitenden Abschnitten (Abs. 16) als zusätzlicher Vorteil herausgestell t wird. c) Diese Frage bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Selbst wenn sie abweichend vom Patentgericht zugunsten des Beklagten b e- antwortet wird, sind die Merkmale jedenfalls durch eine Zusammenschau von NK18 und NK19 nahegelegt. aa) N K18 und NK19 betreffen Systeme, deren Aufbau und Funktion sich weitgehend deck en . Der mit der Weiterentwicklung eines solchen Systems b e- traute Fachmann hatte mithin Anlass, beide Entgegenhaltungen im Zusamme n- hang zu betrachten und sich die Frage zu stellen , ob einzelne Merkmale, die nur in einer der beiden Entgegenhaltungen offenbart sind, auch bei dem jeweils anderen System ergänzt werden können. bb) Bei dieser Betrachtung ergab sich für den Fachmann, dass er die in NK18 offenbarte Möglichkeit, neben d er Einrichtung von Sprachverbindungen die Bestellung, Lieferung und Bezahlung anderer Waren oder Dienstleistungen zu ermöglichen, auch mit dem in NK19 offenbarten System realisieren kann. Umgekehrt ergab sich, dass die in NK19 offenbarte Möglichkeit, einen noch nicht registrierten Benutzer auf eine Registrierungsseite zu leiten und ihm auf diese Weise den Zugang zum Netz zu ermöglichen, auch bei dem in NK18 o f- fenbarten System ein ge setz t werde n kann. Beide Überlegungen legten dem Fachmann den Gegenstand des Streitpatents nahe. 53 54 55 - 20 - cc) Der von der Berufung geltend gemachte Gesichtspunkt der Kombin a- tionserfindung führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Entgegen der Auffassung der Berufung sind die Merkmale des Streitp a- tents in NK19 nicht nur in inhaltl ich nicht zusammenhängender Kumulation o f- fenbart, sondern in einer aufeinander abgestimmten Kombination. Entspr e- chendes gilt für die in NK18 offenbarten Merkmale. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 PatG und § 97 Abs. 1 ZPO . Meier - Beck Gr abinski Bacher Hoffmann Deichfuß Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 11.07.2013 - 5 Ni 37/11 (EP) - 56 57 58

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