ECLI:DE:BGH:2018:190618UXZR100.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil X ZR 1 0 0 /1 6 Verkündet am: 19. Juni 2018 Zöller Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Uferstützmauer BGB § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1; VOB/A § 13 Abs. 1 Nr. 3, § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 a) Der Umstand, dass das Angebot des Bieters bei einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses Preise enthält, die deutlich unter den Kosten des Bieters liegen, rechtfertigt für sich genommen nicht di e Annahme, der Bieter habe die geforderten Preise nicht angegeben. b) Eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen Positionen des Leistungsverzeichni sses entsprechen, indiziert j e- doch eine unzulässige Verlagerung von Preisangaben auf hierfür nicht vo r- gesehene Positionen. Kann der Bieter die Indizwirkung nicht erschüttern, rechtfertigt dies die Annahme, dass das Angebot nicht die geforderten Prei s- angabe n enthält. c) Ein Angebot, das spekulativ so ausgestaltet ist, dass dem Auftraggeber bei Eintritt bestimmter, zumindest nicht gänzlich fernliegender Umstände erhebl i- che Übervorteilungen drohen, ist nicht zuschlagsfähig. Vielmehr verletzt der betreffende Bi eter seine Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB, wenn er für eine Position einen Preis ansetzt, der so überhöhte Nachforderungen nach sich ziehen kann, dass aus Sicht eines verständigen Teilnehmers am Vergab e- verfahren das Ziel verfehlt wird, im Wettbewerb das gü nstigste Angebot he r- vorzubringen, und dem zu einem verantwortungsvollen Einsatz der Hau s- haltsmittel verpflichteten Auftraggeber nicht mehr zugemutet werden kann, sich auf ein derartiges Angebot einzulassen. BGH, Urteil vom 19. Juni 2018 - X ZR 100/16 - OLG Düsseldorf LG Wuppertal - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juni 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, die Richter Gröning und Hoffmann sowie die Richterinnen Dr. Kober - Dehm und Dr. Marx für Recht erkannt: D ie Revision gegen das Urteil des 2 7 . Zivilsenats des Oberla n- desgerichts Düsseldorf vom 5 . Okto ber 201 6 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen . Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger betreibt ein Bauunternehmen . Er nimmt die bek lagte Stadt nach dem Ausschluss seines Angebots in ein em Vergabeverfahren betreffend die Stützmauersanierung am - Ufer und V ergabe des Auftrags an einen Konkurrenten auf Schadensersatz in Anspruch. Der Streit um den Angebotsausschluss betrifft die Einzelpreise des Kl ä- gers bei folgende n Positionen des Leistungsverzeichnis ses : 01.000120 : Anlieferung, Aufbau und Vorhaltung eines Turmdre h- krans während der auf d rei M onat e geschätzten Bauzeit und a n- schließende n Abbau des Gerüsts mit allen Ne ben arbeiten ( 1.767,02 ) ; 0 1.000130 : Vorhaltekosten für den Kran bei eventueller witt e- rungsbedingter Unterbrechung für eine Woche ( 62,89 ) ; 01.000200 : Einrüsten der sanierungsbedürftigen Mauerabschnitte , Auf - und Abbau sowie dreimonatige Vorhaltung des gesamten G e- rüs ts nebst An - und Abtransport sowie Hochwasserwartung ( ) ; 1 2 - 3 - 01.000210: Vorhaltekosten für das Gerüst bei eventueller witt e- rungsbedingter Verzögerung für eine Woche verlängerter Stan d- zeit ( 12.678 ) ; 08 .000010 bis 08.000050 : Einsatz verschiedener Ge rät e (LKW - Kipper 8 t, Frontlader, Bagger, Kompressor und Trennmaschine) zuzüglich Bedienung jeweils für 5 Stunden bzw. 5 m mit Trennm a- schine ( jeweils 2,05 in einem Fall von 9,20 ) . Alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis . D anac h war das Angebot des Klägers mit 320.948,45 günstigste . Die Beklagte erteilte den Zuschlag jedoch ohne weiteres auf das rund 8.000 illig ste A n- gebot. Auf Nachfrage des Klägers begründete sie die se Entscheidung zunächst damit, d ie Vorhaltekosten für das Stahlrohrgerüst bei witterungsbedingter U n- terbrechung (Position 01.000210) seien signifikant hoch ; da eine Verzögerung wegen Hochwassers naheliegend sei, drohe eine enorme Verteuerung der Baukosten, w eshalb das Angebot nicht das w irtschaftlichste sei. In der weiteren vorprozessualen Korrespondenz berief die Beklagte sich für den A usschluss des Angebots auf eine darin enthaltene vergaberechtswidrige Mischkalkulation. Das Landgericht hat d ie auf Erstattung des positive n Interesse s gericht e- te Schadensersatzklage abgewiesen ; das Berufungsgericht hat die dagegen eingelegte Berufung zurück gewiesen. Mit d er vom Senat zugelassenen Revis i- on, deren Zurückweisung d ie Beklagte beantragt, verfolgt d er Kläger seinen Schadensersatzanspruch weite r. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat eine n Schadensersatzanspruch mit der Begründung verneint, auf das Angebot des Klägers hätte der Zuschlag nicht erteilt werden können, weil er die den Turmdrehkran und den Einsatz der G e- rätschaften betre ffenden Positionen des Leistungsverzeichnisses mit unzutre f- 3 4 5 - 4 - fende n Einheits - und Gesamtpreise n ange boten habe und das Angebot jede n- falls deswegen auszuschließen gewesen wäre. Soweit der Kläger seine niedrigen Preise für die Vorhaltung des Tur m- drehkrans u nd die Zusatzkosten bei eventuelle n Unterbrechungen mit der g e- planten Anschaffung eines eigenen K rans und d en da durch ersparten K osten für die Anmietung eines solchen Krans erklärt habe, wären als Vorhaltekosten mindestens auch die Abschreibung auf Abnutzu ng (AfA) sowie die Kapitalve r- zinsung anzusetzen gewesen . Unter den betreffenden Positionen 01.000120 und 01.000130 , unter denen entsprechende Angaben allein zu machen gew e- sen wären, könnten die se Vorhaltekosten aber jedenfalls nicht vollständig ka l- k u liert worden sein. Zudem seien die vom Kläger unter den Positionen 08 .000010 bis 08.000050 geforderten Einheitspreise offensichtlich unzutreffend und unvol l- ständig, weil viel zu niedrig angesetzt. Allein der Einsatz eines LKW - Kippers mit acht Tonnen Tragkraft und Fahrer (mit Bedienung) sei mit 2,05 pro Stunde illusorisch gering und unzutreffend angegeben. Seinen eigenen Erklärungen zufolge habe er hier zudem spekulativ in der Erwartung angeboten, die fragl i- chen Leistungen würden auf der Baustelle gar nicht a uszuführen sein . Die E r- klärung, Stundenlohnarbeiten wären gegebenenfalls zu den angegebenen Ei n- heitspreisen erbracht worden, sei unvollständig und könne unzutreffende Prei s- angaben nicht heilen, weil der Geräteeinsatz und die Kosten dabei unberüc k- sichtigt g eblieben seien . II. Mit dieser Begründung kann die ausgesprochene Klageabweisung keinen Bestand haben . Das Berufungsgericht hat s eine Annahme , der Kläger habe unzutreffende Einheits - und Gesamtpreise angegeben, rechtsfehlerhaft allein aus den niedrigen P reisen für die den Turmdrehkran und den Geräteei n- satz betreffenden Positionen des Leistungsverzeichnisses abgeleitet . 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Bieter in der Kalkulation ihr er Preise grundsätzlich frei . Das schließt die B efugnis ein 6 7 8 9 - 5 - festzulegen , zu welchen Einzelpreisen die Positionen des Leistungsverzeic h- nisses aus ge führ t werden sollen (BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 X ZB 7/04, BGHZ 159, 186 , 19 6 ) . Dabei ist zwar die Regelung in § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A zu beachten , won ach die Angebote die geforderten Preise entha l- ten müssen. Aus diesem Erfordernis lässt sich aber nicht ableiten, dass der Bi e- ter jede Position des Leistungsverzeichnisses nach den gleichen Maßstäben kalkulieren müsste, insbesondere der für jede Position ve rlangte Preis minde s- tens den hierfür entstehenden Kosten entsprechen müsste. a) Der Bundesgerichtshof hat mit Blick auf die entsprechende Regelung in älteren Fassungen der Vergabe - und Vertragsordnung für Bauleistungen als der Ausgabe 2009 (vgl. z. B. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A 2000) angenommen, dass ein Angebot nur gewertet werden dürfe , wenn alle darin verlangten Er - klärungen, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belaste, ab ge geben und wenn die in der Leistungsbeschreibung vorgesehene n Preise so wie ge fordert vollständig und mit dem Betrag angegeben sind , der für die betreffende Position beansprucht werde. Er hat d ies auf die Erwägung gestützt , ein vergabe rechts - konformes Vergabeverfahren sei nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Vergabeunterlag en ergebenden Hinsicht und grundsätzlich ohne weiteres ve r- gleichbare Angebote abgegeben würden (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 7. Juni 2005 X ZR 19/02, VergabeR 2005, 615 ff.; Urteil vom 24. Mai 2005 X ZR 243/02, NZBau 2005, 594 ff.). b) Diese vom Gedan ken formaler Ordnung geprägte Rechtsprechung ist nicht mehr uneingeschränkt anwendbar, weil sich ihre rechtlichen Grundl a- gen verändert haben. Seit Inkrafttreten der Vergabe - und Vertragsordnung für Bauleistungen Ausgabe 2009 am 11. Juni 2010 (vgl. Einführu ngserlass des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung vom 10. Juni 2010 B 15 8163.6/1) kann es grundsätzlich nicht mehr als ohne weiteres den Au s- schluss des betreffenden Angebots gebietende Vergaberechtswidrigkeit ang e- sehen werden, wen n in einem Vergabeverfahren für Bauleistungen Erklärungen oder ein Preis in einer einzelnen unwesentlichen Position fehlen (vgl. §§ 16a, 16 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A 2016 und § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016 ). Für die 10 11 - 6 - Vergabe von Leistungen gilt mit gewissen Modifika tionen das Gleiche (vgl. § 56 Abs. 2, § 57 Abs. 1 Nr. 2 und 5 VgV) . Sinn und Zweck dieser liberalisierenden Novellierung der Vergaberegelungen war, im Interesse eines umfassenden Wettbewerbs den Ausschluss von Angeboten aus vielfach nur formalen Grü n- den zu verhindern und die Anzahl der am Wettbewerb teilnehmenden Angebote nicht unnötig zu reduzieren (vgl. die Eingangshinweise des Vergabe - und Ve r- tragsausschusses für Bauleistungen, BAnz 155a vom 15. Oktober 2009 und Einführungserlass des BMVBS vom 10. Juni 2 010 B 15 8163.6/1 S. 7). Es ist den Bietern was den Regelungen in § 16d Abs. 1 Nr. 1, § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A und § 60 Abs. 1 VgV zugrunde liegt auch nicht schlechthin verwehrt, zu einem Gesamtpreis anzubieten, der lediglich einen Deckungsbe i- trag zu den eigenen Fixkosten verspricht (Unterkostenangebote, vgl. etwa OLG München, Beschluss vom 21. Mai 2010 - Verg 2/10, VergabeR 2010, 992, 1008). Der öffentliche Auftraggeber ist bei solchen Angeboten vielmehr geha l- ten sorgfältig zu prüfen, ob eine einwandfreie Ausführung und Haftung für G e- währleistungsansprüche gesichert ist (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 X ZB 10/16, BGHZ 214, 11 Rn. 29 Notärztliche Dienstleistungen). Das A n- gebot ist auszuschließen, wenn der niedrige Preis nicht zufriedens tellend au f- geklärt werden kann (§ 60 Abs. 3 VgV, vgl. dazu BGHZ 214, 11 Rn. 31 - No t- ärztliche Dienstleistungen). Grundsätzlich nichts anderes kann gelten, wenn der Bieter lediglich ei n- zelne Positionen unter seinen Kosten anbietet. Dementsprechend kann ein A n- gebot auch nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden, weil einzelne Positi o- nen darin zu Preisen angeboten sind, welche die diesbezüglichen Kosten nicht vollständig decken. Das Interesse des Auftraggebers an einwandfreier Ausfü h- rung und Haftung für di e Gewährleistungsansprüche wird grundsätzlich nicht dadurch gefährdet, dass bestimmte Einzelpositionen "zu billig" angeboten we r- den, sondern dass der Auftragnehmer infolge eines zu geringen Gesamtpreises in Schwierigkeiten gerät. 12 13 - 7 - c ) Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Bieter seine zu deckenden G e- samtkosten nach Belieben einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses zuordne n dürfte. Abgesehen von den in § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A und § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV geregelten Fällen haben die öffentlichen Auft raggeber nach wie vor selbst bei einem im Ergebnis gleich bleibenden Endpreis grundsätzlich ein - durch § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ge schütztes - Interesse daran, dass die Preise durc h- weg korrekt angegeben werden . Diese Regelung trägt nämlich auch dem U m- stand Rechnung, dass die Zahlungspflichten der Auftraggeber durch Verlag e- rung einzelner Preis bestandteile manipuliert werden können . Verlagert der Bi e- ter die für einzelne Positionen des Leistungsverzeichnisses eigentlich vorges e- henen Preise ganz oder teilweise i n andere Positionen, greift § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A deshalb grundsätzlich ein. Ob das über den in der Bestimmung genan n- ten Ausnahmefall hinaus auch bei Bagatellver lagerungen von Preisbestandte i- len gilt, bedarf hier keiner Ent scheidung. Eine Angebotsstr uktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei and e- ren Positionen des Leis tungsverzeichnisses entsprechen, indiziert eine solche Preisverlagerung. Kann der Bieter die Indizwir kung nicht erschüttern, rechtfe r- tigt dies die Annahme, dass das Angebot nicht die geforderten Preisangaben enthält. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in der vom Berufungsg e- richt herangezogenen Entscheidung vom 18. Mai 2004 ( X ZB 7/04, BGHZ 159, 186) das Angebot des dortigen Antragstellers deshalb für ausschlussreif erac h- tet, weil sein Angebot auf einer Mischkalkulation beruhte, bei der bestimmte ausgeschriebene Leistungen auf einen Einheitspreis von 0,01 und die Einheitspreise and erer Positionen damit korrespondierend "aufgepreist" waren, so dass die den jeweiligen Leistungen eigentlich zugeordneten Preise unstreitig weder vollständig noch zutreffend angegeben waren (BGHZ 159, 186, 193 f.). 14 15 16 17 - 8 - d ) Erst recht ver hält sich ein Bieter vergaberechtswidrig , wenn er den Preis für einzelne Positionen - etwa in der Erwartung , dass die dafür im Lei s- tungsverzeichnis angesetzten Mengen bei der Leistungsausführung überschri t- ten werden - drastisch erhöht und den daraus resultierenden höheren Ges am t- preis zur Wahrung der Wettbewerbsfähigkeit seines Angebots im Wege einer Mischkalkulation dadurch kompensiert, dass er andere Positionen vorzugs - weise solche, bei denen gegebenenfalls Mindermengen zu erwarten sind mehr oder minder deutlich verbillig t (Spekulationsangebote, vgl. BGHZ 159, 195; Dicks in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 60 Rn. 82 ff.). Dies ist zwar kein Fall von § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, weil sowohl der überhöhte als auch der korrespondierend heruntergesetzte Preis de m eigentlich Gewollten entsprechen . Es ist auch nicht von vornherein in jedem Fall anstößig , wenn ein Bieter Unschärfen des Leistungsverzeichnisses bei den Mengena n- sätzen erkennt und durch entsprechende Kalkulation Vorteile zu erringen sucht, sondern Sache und Risiko des Auftraggebers, solche Spielräume zum Nachteil der öffentlichen Hand im Leistungsverzeichnis auszuschließen. Dies findet im Vergabewettbewerb aber mit Blick auf dessen Zweck, das günstigste Angebot hervorzubringen, und die Rücksichtnahmepfli chten aus § 241 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - X ZR 143/10, BGHZ 190, 89 - Rettungsdiens t- leistungen II) nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) seine Grenzen dort, wo ein Bieter die A usgestaltung des Leistungsverzeichnisses zu unredlicher Spekulat i- on ausnutzt. Ein Angebot, das spekulativ so ausgestaltet ist, dass dem Auftraggeber bei Eintritt bestimmter, zumindest nicht gänzlich fernliegender Umstände erhe b- liche Übervorteilungen drohen, ist nicht zuschlagsfähig . Vielmehr verletzt der betreffende Bi eter seine Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB, wenn er für eine Pos i- tion, bei der in der Ausführung nicht unerhebliche Mehrmengen anfallen kö n- nen, einen Preis ansetzt, der so überhöhte Nachforderungen nach sich ziehen kann, dass aus Sicht eines verständigen Te ilnehmers am Vergabeverfahren das Ziel verfehlt wird, im Wettbewerb das günstigste Angebot hervorzubringen, und dem zu einem verantwortungsvollen Einsatz der Haushaltsmittel verpflic h- 18 19 - 9 - teten Auftraggeber nicht mehr zugemutet werden kann, sich auf ein derarti ges Angebot einzulassen. Der Bieter kann sich nämlich auf diese Weise bei der Wertung nach dem Preis einen geringfügigen, aber gegebenenfalls für die Rangfolge der Angebote ausschlaggebenden Vorteil verschaffen , der mit der Chance eine s deutlich erhebliche ren wirtschaftlichen Nachteil s für den Auftra g- geber bei der Abrechnung des Auftrags verbunden ist . In einem solchen Fall ist der Auftraggeber nicht zur Zuschlagserteilung verpflichtet, auch wenn das fra g- liche Angebot formal - rechnerisch als das preiswertest e erscheint. 2 . Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung das Vorbringen des Klägers zugrunde gelegt, der niedrige Preis in den Positionen 01.000120 erkl ä- re sich daraus, dass der Kran im Falle der Zuschlagserteilung an ihn erst ang e- schafft werden soll te und nur Aufbauleistungen (durch Subunternehmer) b e- rücksichtigt seien. D ie für die Bejahung der Ausschlussreife des Angebot s maßgebliche Begründung des Berufungsgerichts , die Preise für die den Kran betreffenden Positionen 01.000120 und 01.000130 und für die Positionen 08.000010 bis 08.000050 seien schlechterdings zu niedrig und unvollständig kalkuliert , ist für sich allein nicht tragfähig. a) Nach den unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts steht im Streitfall für das klägerische Angebot kein im Verhältnis zu der ausgeschrieb e- nen Gesamtleistung unverhältnismäßig oder ungewöhnlich niedrig erscheine n- der Endpreis im Raum (§ 16d Abs. 1 Nr. 1, § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A, § 60 Abs. 1 VgV; vgl. dazu BGHZ 214, 11, Rn. 13 ff. - Notärztliche Dienstleis tungen). b) Der U mstand, dass die Kosten des Klägers für den Turmdrehkran in den betreffenden Positionen des Leistungsverzeichnisses nicht abgebildet we r- den, rechtfertigt für sich den Ausschluss nicht. Der Kläger hat sich mit Blick auf den geringen P reis für den Turmdre h- kran gegenüber dem im Prozess zur Rechtfertigung des Angebotsausschlusses erhobenen Vorwurf, es seien die darauf entfallende AfA und die Kapitalzinsen jedenfalls nicht vollständig eingerechnet, mit dem Hinweis verteidigt, dies e Po s- 20 21 22 23 - 10 - ten seien bei den allgemeinen Geschäftskosten berücksichtigt. Das Berufung s- gericht hat demgegenüber angenommen , Af A und Kapitalzinsen für den im Fa l- le der Auftragserteilung anzuschaffenden Tur mdrehkran hätten bei den Positi o- nen 01.000120 und 01.000130 kalkulie rt werden müssen, nicht aber als allg e- meine Geschäftskosten berücksichtigt werden können . Diese auf einer unang e- griffenen und revisionsrechtlich auch nicht zu beanstandenden Auslegung der Vergabeunterlagen beruhende Erwägung rechtfertigt den Ausschluss jed och nicht ohne weiteres. Wie ausgeführt (oben Rn. 15 ) darf der Bieter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwar keine Preisbestandteile einer Position des Leistungsverzeichnisses in andere verlagern . U m einen solchen Fall handelt es sich nach den Angaben des Klägers aber nicht, weil die Positi o- nen des Leistungsverzeichnisses sich auf die Einzelheiten des nachgefragten Gegenstand s beziehen, während die allgemeinen Geschäfts kos ten ein Faktor in der Kalkulation der Preise sind. Ob es die schützenswer ten Belange des Au f- traggebers in einem den Angebotsausschluss rechtfertigenden Maße berührt, wenn der Bieter AfA und Kapitalzinsen eines im Falle der Auftragserteilung erst noch anzuschaffenden Geräts (Turmdrehkran) bei den allgemeinen Geschäft s- kosten berü cksichtigt statt bei den Positionen im Leistungsverzeichnis für den Auf - und Abbau dieses Krans und seine Vorhaltung bei witterungsbedingten Unterbrechungen, kann fraglich sein . Jedenfalls hätte das Berufungsgericht zumindest Feststellungen daz u treffen mü ssen , ob im Angebot des Klägers b e- stimmte dem Turmdrehkran zuzu ordnende Beträge für AfA und Kapital kosten preiswirksam bei den allgemeinen Geschäftskosten eingestellt sind . Die pa u- schale Schutzbehauptung des Klägers , die Vorhaltung des Turmdrehkrans sei do rt berücksichtigt, lässt nämlich offen, ob er tatsächlich d ies em Gerät zu z u- ord n en de Beträge für AfA und Kapitalzinsen kalkuliert und seinen allgemeinen Geschäftskosten zugeschlagen hat, oder ob er mit seinem diesbezüglichen Hinweis nur formal dem Angriff d er Beklagten, sein Angebot hätte ausgeschlo s- sen werden müssen, die Grundlage entziehen wollte. Seine ursprüngliche Rechtfertigung der Ansätze bei den Positionen 01.000120 und 01.000130 mit der beabsichtigten Anschaffung eines Krans spricht für letzteres Ve rständnis. - 11 - c) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zu den vom Kläger bei den Positionen 08.000010 bis 08.000050 verlangten Preisen tragen seine Entsche i- dung ebenfalls nicht . Soweit es bemängelt, dabei seien der Geräteeinsatz und die Kosten u n- berücks ichtigt geblieben, gilt das zur allgemeinen Kalkulationsfreiheit Ausg e- führte (oben Rn. 9 ) s inngemäß. Soweit die Einheitspreise von 2,05 9,20 dem Berufungsgericht viel zu niedrig erschienen , mag eine solche Prei s- bildung grundsätzlich Anlass zu einer genauen Prüfung des gesamten Preisg e- füges des Angebots geben. Darüber hinaus mag, insbeso ndere nach Inkrafttr e- ten des im Streitfall noch nicht anwendbaren - Gesetzes zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns je nach Fall veranlasst sein zu prüfen , ob der in di e- ser Weise kalkulierende Auftragnehmer bei Ausführung des Auftrags seinen Pflicht en aus § 128 Abs. 1 GWB in Bezug auf die Zahlung des Mindestlohns genügen wird. In eine entsprechende Prüfung ist das Berufungsgericht, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, indes nicht eingetreten. Es hat offen gelassen, ob es sich bei den fraglic hen Leistungen um Bedarfspositionen ha n- delt und die Preise des Klägers vielmehr mit Blick auf dessen Einschätzung, dass die fraglichen Positionen wohl gar nicht zur Ausführung kommen würden, als spekulativ bezeichnet . Insoweit ist folgende Klarstellung ang ezeigt : Bedarfspositionen durften seit Inkrafttreten der Verdingungsordnung für Bauleistungen Ausgabe 2000 nur noch ausnahmsweise (§ 9 Nr. 1 Satz 2 VOB/A aF) und dürfen seit Inkrafttreten der auch im Streitfall anwendbaren Vergabe - und Vertragsordnung für Bauleistungen 2009 grundsätzlich gar nicht mehr in die Leistungsbeschreibung auf genommen werden ( § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A). Der Grund dafür ist die Gefahr , dass die Leistung andernfalls nicht mehr so eindeutig und erschöpfend beschrieben ist, dass alle U nternehmen ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A) und eine wettbewerblich korrekte Angebotswertung beei n- trächtigt sein kann (vgl. Schranner in: Ingenstau/Korbion, 20. Aufl., § 7 VOB/A Rn. 43 ff.). Nim mt der öffentliche Auftraggeber Bedarfspositionen dennoch und 24 25 26 - 12 - unbeanstandet (§ 160 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 GWB) in die Leistungsbeschreibung auf, kann der Vorwurf vergaberechtlicher Unredlichkeit nicht allein darauf g e- stützt werden, dass ein Bieter solche Pos i tionen besonders preiswert an biete t. Ohne w eiteres bewegt er sich damit vielmehr in dem vom Auftraggeber selbst für die Angebotserstellung gesteckten, nur mit entsprechenden Unwägbarkeiten behafteten Rahmen . Diesen verlässt der Bieter, wenn seinem Angebot ein z u- sätzliches unrechtsbegründendes Element wie die korrespondierende spekul a- tive Aufpreisung anderer Positionen anhafte t . III. Nach allem ist d ie Entscheidung d e s Berufungsgerichts rechtsfehle r- haft begründet . G leichwohl ist das Berufungsurteil nicht aufzuheben. Es stellt sich vielmehr aus anderen Gründen als richtig dar, so dass die Revision z u- rückzuweisen ist (§ 561 ZPO). Der Senat kann selbst entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht erforderlich un d nicht zu erwarten sind (§ 563 Abs. 3 ZPO en tsprechend). 1. Mit den auffällig niedrigen , nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts deutlich unter den Kosten des Klägers liegenden Preisen in den Positionen 01.000120 und 01.000130 sowie 08.000010 bis 08.000050 korrespondiert ei n überproportional hoher Preis in der Position 01.000210 b e- treffend die wöchentlichen Vorhaltekosten für das Gerüst bei eventueller , nach den Feststellungen des Landgerichts nicht fernliegender witterungsbedingter Unterbrechung. Während sich für die wöchentliche Standzeit des Gerüst s wä h- rend der reguläre n Standzeit (Position 01.000200 ) unter Vernachlässigung der Kostenanteile für den Auf - und Abbau und Transport sowie der sonstigen N e- benkosten zugunsten des Klägers ein Durchschnittspr eis von etwas unter 5.300 müsste der Auftraggeber für jede Woche wetterbedingter Unterbrechung 12.678 zahlen . Darin liegt , wie schon das Landgericht in se i- ner vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Entscheidung erkannt hat, eine erheblich e spekulativ e A uf preisung , zumal d ies er Preis sich für den Au f- traggeber progressiv umso nachteiliger auswirken kann, je länger die Unterbr e- 27 28 - 13 - chung andauert. Dam it hat der Kläger gegen sei ne Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verstoßen . Dafür ist es e ntgegen der Ansicht des Klägers grundsätzlich unerheblich, dass es sich bei der Position 01.000210 um eine Bedarfsposition handelt e . G e- rade der bedarfsweise Einsatz kann in der einen wie in der anderen Richtung Gegenstand spekulative r Gewinnerwartungen des betreffenden Bieters se in. Ob das auch bei Bagatellpositionen und auch dann gilt, wenn nur eine entfernte Möglichkeit dafür besteht, dass diese Position zur A usführung kommen wird, kann hier dahinstehen , weil in Bezug auf die Position 01.000210 eine relativ hohe Anfallwahrschein lichkeit festgestellt ist und der Woche npreis, wie bereits erwähnt, zudem leicht mehrmals anfallen kann , was die Wirtschaftlichkeit des Angebots des Klägers zunehmend beeinträchtigt . D erlei mit der Position 01.000210 verbundene Probleme hätte die Beklagte zwar vermeiden können, wenn sie von der Aufnahme dieser Position in das Leistungsverzeichnis gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A abgesehen hätte ; an der Ausschlussreife des Angebots ändert das aber nichts. 29 - 14 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO . Meier - Beck Gröning Hoffmann Kober - Dehm Marx Vorinstanzen: LG Wuppertal, Entscheidung vom 10.09.2015 - 7 O 390/14 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.10.2016 - I - 27 U 21/15 - 30
Full & Egal Universal Law Academy