BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 100/99 Verkündet am: 16. Oktober 2001 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VOB/A § 25 Nr. 3 Abs. 3 Ein öffentlicher Auftraggeber von Bauleistungen macht von seinem ihm durch § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A eingeräumten Ermessen fehlerhaften Gebrauch, wenn er einen Bieter gegenüber einem ebenfalls geeigneten und preislich günstig e - ren anderen Bieter nach dem Prinzip "bekannt und bewährt" bevorzugt. - 2 - BGH, Urt. v. 16. Oktober 2001 - X ZR 100/99 - Thringer Oberlandesgericht LG Erfurt - 3 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 16. Oktober 2001 durch d en Vorsitzenden Richter Rogge, die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, die Richterin Mhlens und den Richter Dr. Meier-Beck fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin wird das am 27. April 1999 verk n - dete Urteil des 8. Zivilsenats des Thringer Oberlandesgerichts aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entsche i - dung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das B e - rufungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte schrieb am 3. Januar 1996 fr ein Bauvorhaben in B. verschiedene Bauarbeiten öffentlich aus. Bei dem Bauvorhaben handelte es - 4 - sich um die Errichtung von 21 Wohneinheiten mit ca. 1.200 qm Wohnflche im Rahmen des sozialen Wohnungsbaus. Die Klgerin beteiligte sich an der Au s - schreibung. Sie reichte ein Angebot ber 1.483.621,20 DM ein und wurde auf Platz 1 der Bieterliste gesetzt. Gleichwohl erhielt nicht die Klgerin den Z u - schlag, sondern die W. U., deren Angebot um 1,18 % teurer war als das der Klgerin. Dieses Unternehmen hatte bereits ein Jahr zuvor 21 Wohneinheiten fr die Beklagte errichtet. Die Klgerin verlangt Schadensersatz aus Verschulden bei Vertrag s - schluß, weil die Beklagte bei ihrer Entscheidung ber den Zuschlag die Grun d - stze des Auswahlverfahrens nach § 25 VOB/A verletzt habe. Ihren entgang e - nen Gewinn beziffert sie auf 83.819,63 DM. Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision e r - strebt die Klgerin Aufhebung des angefochtenen Urteils und Verurteilung der Beklagten nach Antrag. Entscheidungsgrnde: Die Revision hat Erfolg. 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausgegangen, nach der durch die öffentliche Ausschre i - bung nach den Regeln der VOB/A und das Angebot der Klgerin zwischen den Parteien ein vertragshnliches Vertrauensverhltnis zustande gekommen sei, - 5 - das auf beiden Seiten Sorgfaltspflichten begrndet habe. Zu diesen Sorgfalt s - pflichten gehört insbesondere die Einhaltung der Vergabevorschriften der VOB/A, deren schuldhafte Verletzung Schadensersatzansprche begrnden kann (BGHZ 120 ,120, 281; Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 109/96, NJW 1998, 3644; Urt. v. 17.2.1999 - X ZR 101/97), NJW 2000, 137; Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661). Das Berufungsgericht hat die Eignung der Klgerin als Bieterin im Ra h - men des § 25 Nr. 1 und 2 VOB/A geprft und festgestellt, daß die Klgerin in persönlicher und sachlicher Hinsicht zur Erbringung der ausgeschriebenen Bauarbeiten geeignet ist und die notwendige Sicherheit zur Erfllung der ve r - traglichen Verpflichtungen bietet, insbesondere ber die erforderliche Fac h - kunde, die technische und wirtschaftliche Leistungsfhigkeit zur Ausfhrung des konkreten ausgeschriebenen Bauvorhabens und auch ber die erforderl i - che Zuverlssigkeit verfgt. Nach den Ausfhrungen des Berufungsgerichts war das Angebot der Klgerin deshalb in die engere Auswahl fr die Erteilung des Zuschlags zu ziehen. Weiter hat das Berufungsgericht ausgefhrt, nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A solle der Zuschlag auf dasjenige Angebot a us der engeren Au s - wahl erfolgen, das unter Bercksichtigung aller technischen und wirtschaftl i - chen Gesichtspunkte als das annehmbarste erscheine. Dabei sei der niedrigste Preis allein nicht entscheidend (§ 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 3 VOB/A). Vielmehr sei dem Auftraggeber bei der Bewertung der Angebote und der Entscheidung ber den Zuschlag ein Ermessens - und Beurteilungsspielraum eingerumt, wobei dieser einen objektiven und einen subjektiven Gehalt habe. Die objektive Seite erfordere, daß ein dritter fachkundiger und an der Vergabe selbst nicht intere s - - 6 - sierter Bauherr das ausgesuchte Angebot als das geeignetste fr das zur Ve r - gabe anstehende Objekt ansehen wrde. Subjektiv sei zu bercksichtigen, was der spezielle Auftraggeber in seiner Lage fr seine Ziele und Bestrebungen richtig erachte. Es knne davon ausgegangen werden, daû das Angebot der Klgerin in objektiver Hinsicht das annehmbarste sei. Dies greift die Revision als ihr gnstig nicht an. Rechtsfehler sind ins o - weit nicht ersichtlich. 2. a) Das Berufungsgericht hat sodann einen Schadensersatzanspruch der Klgerin verneint, weil die Beklagte ihre Sorgfaltspflichten gegenber der Klgerin nicht verletzt habe. Im subjektiven Bereich des Beurteilungsspie l - raums lgen Umstnde vor, die eine Vergabe des Auftrages an die W. U. rechtfertigten. Die Beklagte habe zugunsten der W. U. bercksich- tigen knnen, daû diese bereits in der Vergangenheit 21 Wohneinheiten fr die Beklagte errichtet habe und die Bauausfhrung vllig reibungslos und ohne technische und zeitliche Probleme erfolgt sei. Zwar sage dies nichts darber aus, daû die Klgerin nicht in der Lage sei, die ausgeschriebenen Leistungen zur Zufriedenheit der Beklagten zu erfllen. Bei vllig gleicher Eignung zweier Bieter knne jedoch auf das Prinzip "bekannt und bewhrt" zurckgegriffen werden. Das fhre unter Bercksichtigung des geringfgigen Preisunterschi e - des von lediglich 1,18 % dazu, daû der W. U. der Vorzug habe ge- geben werden knnen. Diese Ausfhrungen halten einer revisionsrechtlichen Überprfung nicht stand. - 7 - b) Die Beklagte hat von ihrem durch § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A eing e - rumten Ermessen fehlerhaften Gebrauch gemacht, indem sie der Klgerin eine Mitbieterin nur deshalb vorzog, weil diese ihr bereits bekannt war und sich bewhrt hatte. Zwar brauchte die Beklagte der Klgerin nicht allein deshalb den Zuschlag zu erteilen, weil diese das preisgnstigste Angebot abgegeben hatte. Vielmehr konnte sie in der dritten Stufe des Auswahlverfahrens ihren Beurteilungsspielraum voll ausschpfen und bei der Prfung des annehmba r - sten Angebots alle technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen und funkt i - onsbedingten Gesichtspunkte bercksichtigen. Zu diesen gehrte aber entg e - gen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht die Bevorzugung eines Bieters nach dem Prinzip "bekannt und bewhrt". Das Kriterium "bekannt und bewhrt" enthlt eine Aussage ber die Z u - verlssigkeit der W. U., sagt aber nichts darber aus, daû die Kl- gerin nicht in der Lage gewesen wre, die ausgeschriebenen Leistungen zur Zufriedenheit der Beklagten zu erfllen. Das Berufungsgericht hat dies zutre f - fend erkannt und deshalb dem Umstand, daû die W. U. bereits 21 Wohneinheiten fr die Beklagte zu deren vollen Zufriedenheit errichtet ha t - te, dem Auswahlkriterium der Zuverlssigkeit zugeordnet. Dieses Merkmal ist eines von mehreren Kriterien, nach denen die Eignung eines Bieters in der zweiten Stufe des Auswahlverfahrens gemû § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A zu pr - fen ist. Die Zuverlssigkeit der Klgerin fr die Ausfhrung der ausgeschrieb e - nen Bauarbeiten hat das Berufungsgericht tatrichterlich festgestellt. Die Z u - verlssigkeit durfte deshalb nicht ein zweites Mal in die sptere Prfungs - und Wertungsphase nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A einflieûen. Nach Bej a - hung der generellen Eignung eines Bieters darf dessen Zuverlssigkeit nicht als "Mehr an Eignung" als letztlich entscheidendes Kriterium fr den Zuschlag - 8 - bercksichtigt werden (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 109/96, NJW 1998, 3644, 3645). c) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob n e - ben dem Preiskriterium weiter Kriterien in der dritten Wertungsstufe berc k - sichtigt werden durften. Vielmehr hat es bei gleichen Eignungsvoraussetzu n - gen der Klgerin und er W. U. den einzigen Unterschied im Preisangebot gesehen. Zwar soll nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 3 VOB/A der niedrigste Ang e - botspreis allein nicht entscheidend sein. Vielmehr knnen nach Satz 2 auch die dort genannten Kriterien unter objektiven und subjektiven Gesichtspunkten in die Auswahl einbezogen werden, die auch einen hheren Preis als das Nie d - rigst-Angebot rechtfertigen knnen. Nachdem aber das Berufungsgericht so l - che rechtfertigenden Kriterien nicht festgestellt hat, verblieb es bei dem Prei s - vergleich. In einem solchen Fall gewinnt der Preis als Entscheidungskriterium ausschlaggebende Bedeutung (Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661). Bei inhaltlich und qualitativ gleichen Angeboten ist unter den in die engere Auswahl gekommenen Angeboten stets das Angebot mit dem niedri g - sten Preis das annehmbarste. Hier bleibt dem Auftraggeber kein Ermessens - und Beurteilungsspielraum (Heiermann/Riedel/Rusam, VOB, 8. Aufl., § 25 VOB/A Rdn. 61). 3. Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben. Der Senat ist nicht in der Lage, selbst abschlieûend zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 ZPO), weil das Berufungsgericht zum Grund und zur Hhe des Schadense r - satzanspruchs keine Feststellungen getroffen hat. Die Sache ist zur anderwe i - ten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurckzuverwe i - sen, damit es die notwendigen Feststellungen nachholen kann. - 9 - Da das Auswahlverfahren der Beklagten nach den bisherigen tatrichte r - lichen Feststellungen fehlerhaft war und der Zuschlag dem Angebot der Klg e - rin als dem preisgnstigsten htte erteilt werden mssen, wird das Berufung s - gericht nunmehr zu prfen haben, ob und in welcher Hhe der Klgerin ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluû zusteht. Dabei wird es zu bercksichtigen haben, daû nach der Rechtsprechung des Bunde s - gerichtshofs ein Bieter Ersatz des Schadens verlangen kann, den er infolge seines - berechtigten - Vertrauens darauf erlitten hat, daû die Ausschreibung nach den Vorschriften der VOB/A abgewickelt wird (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 48/97, NJW 1998, 3636; Sen.Urt. v. 12.6.2001 - X ZR 150/99, Betrieb 2001, 1988). Das beschrnkt ihn nicht auf den Ersatz des sogenannten negat i - ven Interesses, d.h. auf den Ausgleich der durch die Teilnahme an der Au s - schreibung entstandenen Aufwendungen. Er kann vielmehr gegebenenfalls auch den infolge der Nichterteilung des Auftrags entgangenen Gewinn verla n - gen (BGHZ 120, 281, 284), und zwar dann, wenn der Auftrag vergeben wurde und bei rechtmûiger - 10 - Handhabung des Verfahrens der Zuschlag allein ihm htte erteilt werden k n - nen und drfen (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 99/96, NJW 1998, 3640; Urt. v. 17.2.1999 - X ZR 101/97, NJW 2000, 137; Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661). Dies behauptet die Klgerin. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - hierzu bislang keine abschlieûenden Feststellungen getroffen. Rogge Jestaedt Scharen Mhlens Meier-Beck
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