BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 101/04 vom 9. Februar 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die Richter Dr. Ganter und Cierniak, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev Fischer am 9. Februar 2006 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 2. April 2004 wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Der Wert des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf 117.353,45 200 festgesetzt. Gr374nde: Die Sache wirft keine Rechtsfragen von grunds344tzlicher Bedeutung auf, und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts (247 543 Abs. 2 ZPO). 1 Das Berufungsgericht hat nach Beweisaufnahme die 334berzeugung ge-wonnen, dass die Auftr344ge der Firmen N. und E. nicht nur zum Schein erteilt worden waren und dass die Kl344gerin zur Lieferung in der Lage gewesen w344re. Auf Fragen der Beweislast kommt es damit nicht an. Hinsichtlich des Auf-trags der D. GmbH hatte die Beklagte in zweiter Instanz nur 2 - 3 - noch behauptet, die Kl344gerin h344tte trotz der Verbotsverf374gung erf374llen k366nnen; auf das Vorliegen eines Scheingesch344fts hatte sie sich insoweit nicht mehr be-rufen. Die Frage, ob die Beklagte verpflichtet gewesen w344re, die Kl344gerin auf die Gefahr eines besonders hohen Schadens hinzuweisen (247 254 Abs. 2 Satz 1 BGB), stellte sich nicht, weil die Beklagte nicht dargelegt hat, wie sie auf einen solchen Hinweis reagiert h344tte. Grunds344tzlich ist insoweit zwar der Gesch344digte - hier also: die Kl344gerin - darlegungs- und beweispflichtig. Zu seinen Gunsten greift jedoch der Beweis des ersten Anscheins f374r die Nutzlosigkeit eines Hin-weises ein, wenn der Sch344diger im Rechtsstreit seine Verpflichtung durch alle Instanzen hindurch bestreitet (BGH, Urt. v. 20. Oktober 1955 - II ZR 196/54, DB 1956, 110; Baumg344rtel/Strieder, Handbuch der Beweislast im Privatrecht Bd. 1 2. Aufl. 247 254 Rn. 17; Staudinger/Schiemann, BGB (Bearb. 2005) 247 254 Rn. 78). So liegt der Fall hier. 3 Die Frage, ob die Kl344gerin aus Gr374nden der Schadensminderung gehal-ten war, schon vor dem 17. Januar 2002 Widerspruch einzulegen, hat das Oberlandesgericht unter Ber374cksichtigung der Besonderheiten des vorliegen-den Einzelfalles verneint. Warum die Sache angesichts dessen grunds344tzliche Bedeutung haben soll, legt die Beklagte nicht hinreichend dar (vgl. BGHZ 154, 288, 291). 4 - 4 - Von einer weiteren Begr374ndung wird gem344337 247 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen. 5 Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Cierniak Lohmann Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 21.03.2003 - 81 O 168/02 - OLG K366ln, Entscheidung vom 02.04.2004 - 6 U 43/03 -
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