BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 10/11 Verkündet am: 20. Oktober 2011 Preuß Justizangestellte als Urkun dsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 96 Abs. 1 Nr. 1, § 103 Abs. 1, § 55 Abs. 1 Nr. 1 und 2 Erfüllt der Insolvenzverwalter ein Dienstverhältnis des Schuldners weiter, so kann gegen die Entgeltfo rderung der Masse nicht mit einer Insolvenzforderung aufg e- rechnet werden (im Anschluss an BGHZ 86, 382). InsO § 108 Abs. 1 Ein Dienstverhältnis des Schuldners besteht nicht mit Wirkung für die Insolven z- masse fort, wenn die Dienstleistung nur durch Begründu ng erheblicher Mass e- schulden erbracht werden kann. BGH, Urteil vom 20. Oktober 2011 - IX ZR 10/11 - LG Göttingen AG Göttingen - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Oktober 2011 durch den Vorsitzenden Richte r Prof. Dr. Kayser , die Richter Raebel, Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Klägers werden die Urteile der 6. Zivi l- kammer des Landgerichts Göttingen vom 23. Dezember 2010 , b e- richtigt durch Beschluss vom 3 . Mai 2011, und des Amtsgerichts Göttingen vom 7. April 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufg e- hoben, als zu mehr als 250 dessen Nachteil e r- kannt worden ist. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kl ä- ger 500 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 2. Oktober 2010 zu zahlen. Die Kosten des Revisionsverfahrens haben die Beklagten als G e- samtschuldner zu tragen. Von den weiteren Kosten des Recht s- streits fallen dem Kläger 1/3 und den Beklagten als Gesam t- schuldnern 2/3 zur Last. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Schuldnerin war Träger in einer Privatschule, in welcher die Kinder der Beklagten unterrichtet wurden. Nachdem ihre Tochter die Schule verlassen 1 - 3 - hatte, stand den Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung ei n es Elterndarl e- hen s zu, welches nach einer Vereinbarun g vom 30. August 2007 teilweise st e- hen gelassen wurde. Das vertragliche Schulgeld für den Sohn der Beklagten betrug ab Oktober 2008 monatlich 250 rechneten die Beklagten den offenen Darlehensrückzahlungsanspruch von 2.6 30 Am 1. April 2009 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Inso l- venzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt . Er nimmt die Beklagten auf Zahlung des Schulgeldes für die Monate April bis Juni 2009 von zusammen 750 nebst Zinsen in Anspruch. Der Kläger ist damit in beiden Tatsacheninstanzen unterlegen. Mit der vom Landgericht für die Schu l- gelder der Monate Mai und Juni 2009 zugelassenen Revision verfolgt der Kl ä- ger seinen Antrag im Umfang der Zulassung weiter. Entsc heidungsgründe: Die Revision ist begründet. Die Klage hat im Umfang der Revisionsz u- lassung Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Aufrechnung der Beklagten gegen die Schulgeldansprüche des Klägers für die Monate Mai und Juni 2009 sei nach § 95 Abs. 1 InsO zulässig. Die Interessenlage zwischen den Parteien decke sich weitestgehend mit der im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. De - 2 3 4 - 4 - zember 2006 (IX ZR 7/06, NZI 2007, 164 mit Anmerkung Gundlach/Frenzel) entschiedenen Fallgestaltung, in w elcher i n der Insolvenz des Vermieters der Mieter vor Insolvenzeröffnung entstandene, erst nachher abgerechnete Nebe n- kostenguthaben gegen laufende Mietzinsansprüche des Insolvenzverwa l ters - nach Ansicht des Bundesgerichtshofs in zulässiger Weise - aufgere chnet h a- be. Der Schulvertrag für den Sohn der Beklagten habe zwischen diesen und dem dienstpflichtigen Kläger nach § 108 InsO ohne Wahlrecht fortgedauert. Trotz des Grundsatzes, Forderungen der Masse, die Gegenleistungen für Lei s- tungen der Masse betreffen, nur so tilgen zu können , dass die Masse nicht ve r- kürzt werde, greife die Aufrechnung deshalb auch hier durch. II. Der nicht rechtskräftige Teil des Berufungsurteils kann keinen Bestand haben. Die Revision vertritt im Anschluss an Rechtsprechung und Schrifttum mit Recht den anerkannten Grundsatz, Leistungen der Insolvenzmasse seien nur so ab zugelten , dass die Masse nicht verkürzt werde. Dementsprechend sei bei gesetzlicher Fortführung bestimmter Dauerschuldverhältnisse durch den Insolvenzverwalter § 9 6 Abs. 1 Nr. 1 InsO (ebenso früher § 55 Abs. 1 Nr. 1 KO) anzuwenden (BGH, Urteil vom 9. Februar 1983 - VIII ZR 305/81, BGHZ 86, 382, 385 f; vom 2. Juni 2005 - IX ZR 263/0 3, NZI 2005, 553 unter II. 1. a ; MünchKomm - InsO/Brandes, 2. Aufl., § 96 Rn. 14; HK - Ins O/Kayser, 6 . Aufl. , § 95 Rn. 19 ; zu den §§ 15, 17 KO vgl. ferner BGH, Urteil vom 20. Dezember 1988 - IX ZR 50/88, BGHZ 106, 236, 241 ). Entgegen der Ansicht des Ber u- fungsgerichts gilt dies im Ergebnis auch für die schulvertraglichen Leistungen des Klägers. 5 - 5 - 1. Unzutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung, der Kl äger habe den Schulvertrag mit den Beklagten nach § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO fortführen müssen. Allerdings war dieses Rechtsverhältnis nach seinem Schwerpunkt als Dienstvertrag einzuordnen ( vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 1984 - II ZR 100/83, NJW 1984, 2093; vom 17. Januar 2008 - III ZR 74/07, BGHZ 175, 102 Rn. 11). Nach dem Grundsatz der Masseerhaltung müssen aber auch die Vorschriften ausgelegt werden, we l- che die Aufrechnungsbefugnisse des Dienstberechtigten in der Insolvenz des Dienst verpflichteten erweitern. Deshalb hat der Bundesgerichtshof mit Bezug auf die Tätigkeit eines Kassenarztes entschieden, dass dessen Vergütungsa n- sprüche von § 114 Abs. 1 InsO nicht erfasst werden, weil sie die Begründung von Masseverbindlichkeiten voraussetzen (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - IX ZR 247/03, BGHZ 167, 363 Rn. 16). Ebenso greift § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO nach seinem Regelungszweck nicht ein, wenn der Dienstvertrag vom In so l- venzverwalter unter Begründung von Masseverbindlichkeiten mit den Mitteln eines zur Masse gehörenden Dienstleistungsunternehmens erfüllt we r den muss (HK - InsO/Marotzke, 6 . Aufl. , § 108 Rn. 4; Wen te, ZIP 2005, 335, 337 f ). Das gilt gerade auch für Privats chulen und andere Ausbildungsunternehmen (vgl. MünchKomm - Ins O /Löwisch/Caspers , 2. Aufl. , § 113 Rn. 5). So musste hier der Kläger, um die Schulverträge nach Insolvenzeröffnung fortfü h ren zu können, zwangsläufig für die Entlohnung der Lehrkräfte und Unterhal tung der Schulrä u- me erhebliche Aufwendungen aus der Masse erbringen. Das gesetzliche Wah l- recht konnte dem Kläger aus diesem Grund nicht versagt we r den und er war berechtigt, gemäß § 103 Abs. 1 InsO die Schulgeldzahlung von den Beklagten zur Masse zu verlan gen. Gegen diese Verbindlichkeit war die Aufrechnung der Beklagten nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO ausgeschlossen. 6 - 6 - 2. Selbst wenn man mit dem Berufungsgericht annehmen wollte, dass der Schulvertrag der Beklagten und der Schuldnerin nach § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbestand, wäre die Aufrechnung der Beklagten gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO unzulässig. Wären schuldrechtl i- che Forderungen auf Miete und Dienstlohn schon mit dem Abschluss des Ve r- trags für dessen gesamte Laufzeit, wenn auch zunächst betagt, entstanden und demgemäß bereits vor Insolvenzeröffnung eine Aufrechnungslage begründet worden, müsste ebenfalls § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO an ge wendet werden. Der Mi e- ter oder Dienstberechtigte ist in einem solchen Fall ebenso wie nach Erfü l- lungswahl des Insolvenzverwalters mit seinem Anspruch nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO nicht Insolvenzgläubiger, sondern kann volle Erfüllung seines Ve r- trags verlangen. Dann gebührt der Masse nach dem Grundgedanken des § 103 Abs. 1 InsO auch die un geschmälerte Gegenleistung (BGH, Urteil vom 20. Dezember 1988, aaO) . Der Senat kehrt mit dieser Wertung zu den insolvenzrechtlichen Grund - sätzen des Urteils vom 9. Februar 1983 (aaO) zurück. Soweit die Annahmen des Urteils vom 21. Dezember 2006 (aaO), denen das Berufungsgericht gefolgt ist, dem entgegenstehen, hält der Senat daran nicht mehr fest. 3. Hatten die Beklagten im Oktober 2008 bereits die Aufrechnung mit ihrem Darlehensrückzahlungsanspruch gegen alle künftigen Schulgelder e r- klärt, wie sie es hilfsweise auf Seite 4 oben ihres Schriftsatzes vom 17. August 2010 behauptet haben, so wäre diese Verfügung schuldrechtlich nur wirksam gewesen, wenn die monatlichen Schulgelder anders als sonstiger Dienstlohn (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006, aaO Rn . 7; vom 14. Januar 2010 - IX ZR 78/09, ZIP 2010, 335 Rn. 21) und laufende Mieten keine aufschiebend befrist e- ten Forderungen waren, die erst mit Beginn des jeweiligen Leistungszeitraums 7 8 9 - 7 - entstehen und deshalb einer vorherigen Aufrechnung nicht zugänglich si nd (BGH, Urteil vom 1 0 . März 1988 - VII ZR 8/87, BGHZ 103, 362, 367; vom 29. Juni 2004 - IX ZR 195/03, BGHZ 159, 388, 39 5 ), sondern so wie Leasingr a- ten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 28. März 1990 - VIII ZR 17/89, BGHZ 111, 84, 94) eine betagte und damit schon erfüllbare Forderung. Ähnlich will auch die Revisionserwiderung die Schulgelder lediglich als betagte Forderung ansehen. Diese Frage kann offen bleiben. Die Beklagten hätten bei einer Aufrechnung gegen betagtes Schulgeld im Oktober 2008 für die gesam te Laufzeit des Vertrags bis zum nächsten o r- dentlichen Kündigungszeitpunkt vorgeleistet. Für ein Erfüllungswahlrecht des Klägers nach § 103 In sO wäre unter dieser Voraussetzung kein Raum mehr gewesen. Die Beklagten waren wegen ihrer Vorleistung insoweit Insolvenzglä u- biger . Erfüllung des Schulvertrags konnten sie für die Zeit nach Insolvenzeröf f- nung nicht mehr verlangen (vgl. § 45 InsO). Indem de r Schulbesuch des Kindes gleichwohl bis zum Schuljahresende fortgesetzt wurde, ist durch schlüssiges Verhalten zwischen den Parteien ein neuer Schulvertrag für das Restschuljahr (Übergangsvertrag) zustande gekommen, welcher mangels anderweitiger Ve r- einbaru ngen inhaltlich dem Schulvertrag der Beklagten mit der Schuldnerin fol g- te. Der Kläger schuldete danach den Beklagten die weiteren Schuldienste g e- mäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, die Beklagten dem Kläger als Gesamtschuldner das Schulgeld, welches nach Verfahrens eröffnung aufgrund des Übergangsve r- trags fällig geworden war. Eine Aufrechnung der Beklagten gegen diese Schuld 10 - 8 - mit ihrem Schadensersatzanspruch gegen die Schuldner infolge Vorleistung auf den nicht erfüllten alten Vertrag war ebenfalls nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO u n- z u lässig. Kayser Raebel Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: AG Göttingen, Entscheidung vom 07.04.2010 - 28 C 353/09 - LG Göttingen, Entscheidung vom 23.12.2010 - 6 S 35/10 -
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