BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 101/13 Verkündet am: 9. Juni 2015 Wermes, Justiz amtsinspektor als Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle in der Patentnichtigkeitssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Polymerschaum II PatG § 38, § 1 4; EPÜ Art. 69 Abs. 1 a) Der Prüfung einer unzulässigen Erweiterung muss eine Auslegung des hierauf zu überprüfenden Patentanspruchs vorausgehen, bei der dessen Sinngehalt und insbesondere der Beitrag, den ein streitiges Merkmal zum Leistungsergebnis der E rfindung liefert, zu bestimmen sind. b) Von der Bestimmung des Erfindungsgegenstands kann nicht mit der Begründung abgesehen werden, ein Merkmal sei unbestimmt und (deshalb) zur Abgrenzung vom Stand der Technik ungeeignet (im A n- schluss an BGH, Urteil vom 3 1. März 2009 X ZR 95/05, BGHZ 180, 215 Straßenbaumaschine). BGH, Urteil vom 9. Juni 2015 - X ZR 101/13 - Bundespatentgericht - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 28. April 2015 durch den Vorsitzenden Rich ter Prof. Dr. Meier - Beck, die Richter Gröning, Hoffmann und Dr. Deichfuß sowie die Richterin Dr. Kober - Dehm für Recht erkannt: Die Berufung gegen das am 26. Februar 2013 verkündete Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist Inhaberin des mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 1 102 809 (Streitpatents), das am 30. Juli 1999 unter Inanspruchnahme einer US - amerikanischen Priorität vom 31. Juli 1998 international angemeldet worden ist und Polymerschaum entha l- tende Artikel sowie ein Verfahren zu deren Herstellung betrifft. Das Streitpatent umfasst 38 Patentansprüche, von denen die Ansprüche 1 und 15 in der Ve rfa h- renssprache wie folgt lauten: " 1. A method for preparing a polymer foam, said method compri s- ing: (a) providing a plurality of expandable polymeric micr o- spheres and a molten polymer composition containing less than 20 wt.% solvent, each expandable polym eric micr o- 1 - 3 - sphere including a polymer shell and a core material in the form of a gas, liquid, or combination thereof, that expands upon heating, with the expansion of the core material, in turn, causing the shell to expand; (b) melt mixing the molten polyme r composition and the pl u- rality of expandable polymeric microspheres, under pr o- cess conditions, including temperature and shear rate, s e- lected to form an expandable extrudable composition; (c) extruding the expandable extrudable composition through a die t o form the polymer foam; and (d) at least partially expanding a plurality of the expandable polymeric microspheres before the expandable extrudable composition exits the die. 15. An article comprising the polymer foam obtainable according to the method of claim 1. " Die Klägerin hat geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents g e- he über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Unterlagen hinaus und die Erfindung sei nicht so deutlich offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen könne. Ferner hat die Kl ägerin sich auf fehlende Patentfähigkeit berufen. Das Patentgericht hat das Streitpatent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig erklärt. Auf die Berufung der B e- klagten hat der Senat das Urteil des Patentgerichts aufg ehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Patentgericht zurückverwiesen (Urteil vom 17. Juli 2012 X ZR 117/11, BGHZ 194, 107 = GRUR 2012, 1124 Polymerschaum, nachfolgend: erstes Berufungsurteil). Das Patentgericht hat das Stre itpatent erneut für nichtig erklärt. Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie weiterhin die Abweisung der Klage anstrebt, soweit sie das Streitpatent verteidigt. Nach ihrem zuletzt gestel l- ten Hauptantrag soll Patentanspruch 1, den sie v or dem Patentgericht noch in der erteilten Fassung verteidigt hat, folgende Fassung erhalten, auf die sich die 2 3 4 - 4 - Unteransprüche 2 bis 14 rückbeziehen sollen (Änderungen gegenüber der e r- teilten Fassung hervorgehoben): " A method for preparing a polymer foam, s aid method comprising: (a) providing a plurality of expandable polymeric microspheres and a molten polymer composition containing less than 20 wt.% solvent in an extruder , each expandable polymeric m i- crosphere including a polymer shell and a core material in the form of a gas, liquid, or combination thereof, that expands u p- on heating, with the expansion of the core material, in turn, causing the shell to expand; (b) melt mixing the molten polymer composition and the plurality of expandable polymeric microsp heres in the extruder, under process conditions, including temperature and shear rate, s e- lected to form an expandable extrudable composition; (c) extruding the expandable extrudable composition through a die to form the polymer foam; and at least partially expanding a plurality of the expandable polymeric microspheres before the expandable extrudable composition exits the die. " Der nebengeordnete Patentanspruch 15 soll nach dem Hauptantrag die bereits vor dem Patentgericht verteidigte Fassung erhalten, di e wie folgt lautet (Änderungen gegenüber der erteilten Fassung hervorgehoben): " An article comprising the polymer foam obtainable according to the method of claim 1, wherein said polymer foam is an adh e- sive, and wherein the polymer composition comprises an acrylate or methacrylate adhesive polymer or copolymer . " Die hierauf rückbezogenen Patentansprüche 16 bis 23 und 25 bis 35 so l- len in der erteilten Fassung beibehalten werden. Der nach der erteilten Fassung nebengeordnete Patentanspruch 36 und die hierau f rückbezogenen Untera n- sprüche 37 und 38 sollen nach dem zuletzt gestellten Hauptantrag entfallen. Hilfsweise verteidigt die Beklagte das Streitpatent in elf geänderten Fassungen. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen. 5 6 - 5 - Die Parteien haben eine Mehr zahl von Gutachten vorgelegt, die Prof. Dr. - Ing. F . O . , Hochschule Maschinenbau & Produktion, für die Klägerin und Prof. Dr. - Ing. M . S . , Inhaber des Lehrstuhls für Polymerwerkstoffe , für die Beklagte erstattet haben. Entscheidungsgründe: Die zulässige Berufung ist unbegründet. A. Das Patentgericht hat angenommen, der Gegenstand des Streitp a- tents sei nicht patentfähig, und hat dies im Wesentlichen w ie folgt begründet: Patentanspruch 1 enthalte eine unzulässige Erweiterung gegenüber den Ursprungsunterlagen, die zwar nicht zur Nichtigerklärung, aber dazu führe, dass der Prüfung auf Patentfähigkeit ein um diese Erweiterung bereinigter Gege n- stand des Streitpatents zugrunde zu legen sei. Gegenstand des Streitpatents seien Herstellungsverfahren, die sowohl stofflich als auch verfahrenstechnisch im Rahmen der Anspruchsmerkmale n a- hezu unbegrenzt breit gestaltbar seien. Sofern in der Beschreibung konkre te Anhaltspunkte zur Auslegung des Anspruchs fehlten, sei auf das Grundwissen des Fachmanns und vorveröffentlichte Fachliteratur zurückzugreifen. Der B e- griff " molten polymer composition " sei allein schon wegen der stofflichen Unb e- stimmtheit des Begriffs Po lymerzusammensetzung und den offen formulierten Verfahrensbedingungen nicht durch einen eng festlegbaren Schmelzbereich gekennzeichnet. Ein Schmelzpunkt im herkömmlichen Sinne existiere für Pol y- mere in der Regel nicht, erst recht nicht für komplexe Polymer zusammense t- 7 8 9 10 11 - 6 - zungen. Der Übergang vom festen in den flüssigen Zustand findet nicht bei e i- ner bestimmten, genau definierten Temperatur statt, sondern in einem von Fall zu Fall unterschiedlich breit ausgeprägten Erweichungsbereich vom festen über den viskosen, schwerflüssigen hin zum verflüssigten Zustand. Der Übergang vom festen in den flüssigen bzw. vollständig geschmolzenen Bereich lasse sich nur durch verschiedene physikalische Parameter kennzeichnen. Der Scherm o- dul sinke mit Beginn des Erweichungsbereichs über den gummi - elastischen Bereich in den mit der Fließtemperatur T f beginnenden Bereich einer Schmelze mit zunehmender Temperatur gegen Null. Die das Fließverhalten einer Pol y- merschmelze besonders kennzeichnende Größe sei jedoch die Viskosität, die mit st eigender Temperatur abnehme. Die unter den Patentanspruch 1 subs u- mierbaren Polymerzusammensetzungen wiesen, von wenigen Ausnahmen a b- gesehen, mehr oder weniger ausgeprägt breite Erweichungs - bzw. Verflüss i- gungsbereiche auf, innerhalb deren sie zwar so weich seien, dass sie im Extr u- der relativ gut gemischt und verarbeitet werden könnten, bei denen ein g e- schmolzener Zustand jedoch noch nicht vorliege und für die Verarbeitung auch nicht zwingend erforderlich sei. Die Frage, zu welchem Zeitpunkt und bei we l- cher Temperatur eine Polymerzusammensetzung als geschmolzen zu bezeic h- nen sei, trete gegenüber diesen Verarbeitungserfordernissen in den Hinte r- grund und sei aufgrund der Komplexität der Zusammensetzung der Polyme r- matrix in vielen, wenn nicht in den meisten Fäll en nicht oder nur schwer festz u- legen, im Streitfall letztlich aber ohne Bedeutung. Da das Streitpatent auch bis zu 20 Gewichtsprozent eines beliebigen Lösungsmittels zulasse, sei der Begriff " molten polymer composition " nicht nur unbestimmt, sondern vielme hr zur Kennzeichnung und insbesondere zur Abgrenzung zum Stand der Technik u n- geeignet und aufgabenhaft. Die in der Formulierung " Bereitstellen einer geschmolzenen Polymerz u- sammensetzung " ( providing a molten polymer composition ) zum Ausdruck 12 - 7 - kommende Rei henfolge der Verfahrensschritte dergestalt, dass die Polymerz u- sammensetzung vor Zugabe der Mikrokugeln geschmolzen sein müsse, werde in den ursprünglichen Anmeldeunterlagen (veröffentlicht als WO 00/06637) nicht offenbart. Weder die Ansprüche noch die Besc hreibung der Anmeldung enthielten den Begriff " molten polymer composition " als solchen. Auch sonst fänden sich keine Anhaltspunkte in den Anmeldeunterlagen, dass die Polyme r- zusammensetzung in geschmolzenem Zustand bereitzustellen und die Mikr o- kugeln aussch ließlich der bereits geschmolzenen Polymermasse zuzugeben seien. Der auch in den ursprünglichen Anmeldeunterlagen verwendete Fachb e- griff des Schmelzmischens ( melt mixing ) sage nichts darüber aus, in welchem Zustand die zu mischenden Komponenten vorgelegt w ürden. Insbesondere könne aus diesem Begriff nicht auf den Einsatz einer bereits vor der Zugabe der Mikrokugeln in den Extruder geschmolzenen Polymermischung geschlossen werden. Denn beim Schmelzmischen würden die zur Herstellung von Polyme r- mischungen eing esetzten Polymere für gewöhnlich in ihrem Ist - Zustand bei Raumtemperatur in dem gegebenenfalls vorgeheizten Mischgefäß vorgelegt und in der bei einer gewählten Temperatur entstehenden Schmelze gemischt, um eine möglichst homogene Schmelze zu erhalten. Dass die Polymerzusa m- mensetzung bei Zugabe der Mikrokugeln in geschmolzenem Zustand vorliegen müsse, werde auch nicht implizit durch die Beschreibung des Extrusionsverfa h- rens in den Ausführungsbeispielen offenbart, und zwar weder in den Beispielen, die sich au f Polymerzusammensetzungen beliebiger Art bezögen noch in den Beispielen, die die speziellen Hot - Melt - Zusammensetzungen beträfen. Insg e- samt enthielten die allgemeine Beschreibung der Anmeldung und die Ausfü h- rungsbeispiele keinen Hinweis darauf, dass zwisch en dem Erweichungs - , Fließ - und Schmelzverhalten der Zusammensetzung der Polymermatrix und der Z u- gabe der Mikrokugeln ein Zusammenhang bestehe. - 8 - Damit enthalte Patentanspruch 1 in der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung mit der Vorgabe, dass eine g eschmolzene Polymerzusammensetzung bereitzustellen sei, ein in den ursprünglichen Anmeldeunterlagen nicht offenba r- tes Merkmal. Da die Zugabe der Mikrokugeln in eine zum Zeitpunkt der Zugabe bereits geschmolzene Polymerzusammensetzung einer von vielen unter die in den ursprünglichen Anmeldeunterlagen offenbarte Lehre subsumierbaren, mö g- lichen Verfahrensabläufen darstelle, stelle die im Erteilungsverfahren vorg e- nommene Festlegung auf diese Verfahrensgestaltung gegenüber dem Gege n- stand der ursprünglichen Anmel dung allerdings weder eine Erweiterung noch ein Aliud dar, so dass eine Nichtigerklärung des Streitpatents wegen unzuläss i- ger Erweiterung nicht in Betracht komme. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der mit dem Hauptantrag ve r- teidigten Fassung sei ni cht patentfähig. Dieser Beurteilung stehe nicht entg e- gen, dass der Bundesgerichtshof den Gegenstand von Patentanspruch 1 im ersten Berufungsurteil für neu und auf erfinderischer Tätigkeit beruhend erac h- tet habe. Die Bindungswirkung des ersten Berufungsurte ils beschränke sich auch nach dem reformierten Patentnichtigkeitsverfahrensrecht auf den Fall, dass der zu beurteilende Sachverhalt gleich bleibe, mithin der zu berücksicht i- gende Stand der Technik oder die zu beurteilende Fassung des Streitpatents sich nic ht änderten. Im Streitfall habe sich die Beurteilungsgrundlage insofern geändert, als das nicht in den ursprünglichen Anmeldeunterlagen offenbarte Merkmal bei der Prüfung der Patentfähigkeit außer Betracht zu lassen sei und die Klägerin im Rahmen der neuen Verhandlung nach der Zurückverweisung des Verfahrens neuen Stand der Technik eingeführt habe. Neues tatsächliches Vorbringen sei durch die Bindungswirkung des ersten Berufungsurteils nicht ausgeschlossen. Danach werde der Gegenstand von Patentanspruch 1 i n der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung von mehreren Entgegenhaltungen vorweggenommen . 13 14 - 9 - B. Dies hält der Nachprüfung im Berufungsverfahren nur im Ergebnis stand. I. Das Streitpatent betrifft in der verteidigten Fassung Polymerschaum enthaltende Erzeugnisse und Verfahren zu deren Herstellung in einem Extr u- der. 1. Solche Gegenstände waren im Prioritätszeitpunkt des Streitpatents bereits bekannt und finden in unterschiedlichen Bereichen wie beispielsweise in der Luftfahrt, im Fahrzeugbau und auf medizinischem Gebiet Verwendung. Polymerschaum zeichnet sich dadurch aus, dass er eine geringere Dic h- te aufweist als die in ihm enthaltende Polymermatrix. Die Reduzierung der Dic h- te wird mit unterschiedlichen Verfahrensweisen erreicht, so durch die Erz e u- gung von gasgefüllten Hohlräumen in der Matrix (z.B. mit Hilfe eines Treibmi t- tels) oder durch das Zusetzen polymerer, insbesondere expandierbarer Mikr o- kugeln oder nicht - polymerer wie gläserner Mikrokugeln. Die Streitpatentschrift verweist in diesem Zusam menhang auf die deutsche Offenlegungsschrift 195 31 631 (E01), die ein Verfahren zur Herstellung eines thermoplastischen Polymerschaums mittels Extrusions - oder Spritzgussmaschinen betrifft (Beschr. Abs. 2, 3). In der Streitpatentschrift wird nicht ausd rücklich angegeben, welches technische Problem das Streitpatent betrifft. Es lässt sich allgemein dahin fo r- mulieren, ein Verfahren zur Verfügung zu stellen, bei dem das Aufschäumen mittels expandierbarer Mikrokugeln zuverlässig und ohne Zerstörung der Mikr o- kugeln möglich ist. 15 16 17 18 19 - 10 - 2. Zur Lösung des Problems schlägt das Streitpatent in der mit dem Hauptantrag zuletzt verteidigten Fassung von Patentanspruch 1 ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor: 1. Verfahren zur Herstellung eines Polymerschaums durch Be reitstellen 1.1 von mehreren expandierbaren polymeren Mikrok u- geln und 1.2 einer geschmolzenen Polymerzusammensetzung ( molten polymer composition ) 1.3 in einem Extruder. 2. Die geschmolzene Polymerzusammensetzung enthält w e- niger als 20 Gewichtsprozent Lösu ngsmittel. 3. Jede expandierbare polymere Mikrokugel umfasst eine Polymerhülle und ein Kernmaterial, das 3.1 aus einem Gas, einer Flüssigkeit oder einer Komb i- nation davon besteht und 3.2 beim Erwärmen expandiert, was zur Expansion der Polymerhülle führt. 4 . Die geschmolzene Polymerzusammensetzung und die expandierbaren Mikrokugeln werden im Extruder schmelzgemischt ( melt mixing the molten polymer comp o- sition and the plurality of expandable polymeric microspheres in the extruder ), wobei die Prozessbedi n- gunge n einschließlich Temperatur und Schergeschwindi g- 20 - 11 - keit so gewählt werden, dass eine Zusammensetzung g e- bildet wird, die 4.1 extrudierbar und 4.2 expandierbar ist. 5. Die expandierbare extrudierbare Zusammensetzung wird durch eine Düse extrudiert, um den Polym erschaum zu bilden. 6. Mehrere der expandierbaren polymeren Mikrokugeln e x- pandieren zumindest teilweise, bevor die expandierbare, extrudierbare Zusammensetzung aus der Düse tritt. Der mit dem Hauptantrag beanspruchte nebengeordnete Erzeugnisa n- spruch 15 ist auch in seiner verteidigten Fassung als Product - by - Process - Anspruch ausgestaltet und dadurch definiert, dass die Erzeugnisse durch das Verfahren nach Patentanspruch 1 erhältlich sind, wobei der Polymerschaum ein Klebstoff ist und die Polymerzusammenset zung ein adhäsives Acrylat - oder Methacrylat - Polymer oder - Copolymer enthält. 3. Für die Auslegung von Patentanspruch 1 ist der sowohl in Merkmal 1.2 als auch in Merkmal 4 verwendete Begriff der " molten polymer composition " von zentraler Bedeutung. a ) Die Parteien vertreten unterschiedliche Auffassungen dazu, unter welchen Voraussetzungen eine Polymerzusammensetzung im Sinne von P a- tentanspruch 1 als " geschmolzen " ( molten ) anzusehen ist. Die Beklagte knüpft an das Durchschreiten des Glasübergangstemper aturbereichs an, in dessen Mitte die Glasübergangstemperatur T g liegt, die durch das relative Maximum der tan - - Kurve gekennzeichnet ist. Sie ist der Ansicht, dass eine geschmolz e- 21 22 23 - 12 - ne Polymerzusammensetzung bereits dann vorliegt , wenn die infolge der E r- wärmung der Polymerzusammensetzung einsetzenden Mikro - Brownschen - Bewegungen zu Gestaltänderungen der Ketten moleküle in der Weise führen, dass das Polymer elastisch ( " gummi - elastisch " ) und in der Mitte dieses gummi - elastischen Bereichs das relative Minimum der tan - - Kurve durchschritten wird . Sie stützt sich dabei darauf, dass die Polymermatrix, wie auch das Pat entg e- richt ausgeführt hat, in diesem Stadium ihr mechanisches Struktur - und rheol o- gisches Fließverhalten kontinuierlich infolge der steigenden Temperatur verä n- der t und verarbeitbar wird . Dagegen kann nach Ansicht der Klägerin von einer geschmolzenen Polyme rzusammensetzung erst dann die Rede sein, wenn die durch Steigerung der Temperatur stärker werdenden Brownschen Molekula r- bewegungen den Zusammenhalt der Molekülketten weiter dadurch reduzieren, dass die Verschlaufungen der Molekülketten gelöst und wieder n eu gebildet würden. Erst dann sei das Polymer nicht mehr elastisch, sondern gehe in einen " geschmolzenen " Zustand über. b) Das Patentgericht hat insoweit von den Parteien unbeanstandet festgestellt, dass für Polymere und erst recht für komplexe Pol ymerzusamme n- setzungen kein Schmelzpunkt im herkömmlichen Sinn besteht (übereinsti m- mend die von den Parteien vorgelegten Gutachten, s. nur Gutachten S . [G9], S. 3 - 7, und Gutachten O . [K4], S. 7 - 11). Es hat weiter angenom - men, dass die unter Pa tentanspruch 1 subsumierbaren Matrix(co)polymere mehr oder weniger breite Erweichungs - bzw. Verflüssigungsbereiche aufw i e- sen, innerhalb deren sie im Extruder mit anderen Zusatzstoffen gut gemischt und verarbeitet werden könnten. In dieser Phase seien die P olymere noch nicht geschmolzen, was für die Verarbeitung aber auch nicht zwingend erforderlich sei. Zu welchem Zeitpunkt und bei welcher Temperatur die Polymerzusamme n- setzung als geschmolzen zu bezeichnen sei, lasse sich letztlich nicht oder 24 - 13 - kaum festlegen , weswegen das Merkmal unbestimmt und " zur Abgrenzung vom Stand der Technik ungeeignet " sei. a) Damit hat es das Patentgericht unterlassen, den Gegenstand des Streitpatents im Lichte der Gesamtoffenbarung der Patentschrift zu bestimmen, bevor es sich de r Frage zuwandte, ob dieser Gegenstand gegenüber den u r- sprünglichen Unterlagen unzulässig erweitert ist. Ein erteilter Patentanspruch hat Rechtsnormcharakter (BGH, Beschluss vom 8. Juli 2008 - X ZB 13/06, GRUR 2008, 887 Rn. 13 Momentanpol II), und es ist eine Rechtsfrage, was sich aus einem Patentanspruch als geschützter Gegenstand ergibt (st. Rspr. seit BGH, Urteil vom 18. Mai 1999 X ZR 156/97, BGHZ 142, 7 - Räumschild). Die verbindliche Beantwortung von Rechtsfragen ist Aufgabe des angerufenen Gericht s, von der es auch dann nicht entbunden ist, wenn die Rechtsnorm u n- klar oder deren Auslegung schwierig ist. Ebenso wenig wie der Verletzungsric h- ter sich darauf zurückziehen darf, den Erfindungsgegenstand ganz oder teilwe i- se nicht bestimmen zu können (BGH, Urteil vom 31. März 2009 X ZR 95/05, BGHZ 180, 215 Rn. 16 Straßenbaumaschine), kann das Patentgericht von der Bestimmung des Erfindungsgegenstands mit der Begründung absehen, ein Merkmal sei unbestimmt und (deshalb) zur " Abgrenzung vom Stand der Tec h- ni k " ungeeignet. Der Sinngehalt eines Merkmals ist mit Blick darauf zu ermitteln, was mit dem Merkmal aus der Sicht des Fachmanns im Hinblick auf die Erfindung e r- reicht werden soll. Dabei können der allgemeine wie auch der üblich e fachliche Sprachgebrauch Anhaltspunkte für das Verständnis des Fachmanns geben . Mit Rücksicht darauf, dass Begriffe in einer Patentbeschreibung abweichend vom allgemeinen Sprachgebrauch benutzt werden können , ist letztlich aber der sich aus dem Gesamtzusammenhang der Patentschrif t ergebende Begriffsinhalt maßgeblich. Für einen Rückgriff auf den allgemeinen Sprachgebrauch ist umso 25 26 - 14 - weniger Raum, je mehr der Inhalt der Patentschrift auf ein abweichendes Ve r- ständnis hindeutet (BGH, Urteil vom 2. März 1999 X ZR 85/96, GRUR 1999, 909, 911 f. - Spannschraube ). Soweit es die Heranziehung der Beschreibung in ihrer Gesamtheit für die Anspruchsauslegung betrifft, ist grundsätzlich ein Ve r- ständnis des Anspruchs angezeigt , das im Einklang mit den Erläuterungen in der Beschreibung insgesamt st eht . Nur wenn und soweit sich daraus ein Ve r- ständnis des Anspruchs ergeben würde, das eindeutig nicht dem entsprechen kann, was unter Schutz gestellt werden soll, ist der Schluss gerechtfertigt, dass aus Teile n der Beschreibung keine Schlussfolgerungen in Bezug auf den g e- schützten Gegenstand gezogen werden dürfen. E ine Auslegung des Patenta n- spruchs, die zur Folge hätte, dass keines der in der Patentschrift geschilderten Ausführungsbeispiele vom Gegenstand des Patents erfasst würde, kommt nur dann in Betrach t, wenn andere Auslegungsmöglichkeiten, die zumindest zur Einbeziehung eines Teils der Ausführungsbeispiele führen, zwingend aussche i- den oder wenn sich aus dem Patentanspruch hinreichend deutliche Anhalt s- punkte dafür entnehmen lassen, dass tatsächlich etwa s beansprucht wird, das so weitgehend von der Beschreibung abweicht (BGH, Urteil vom 14. Oktober 2014 X ZR 35/11, GRUR 2015, 159 Rn. 26 Zugriffsrechte). 4. Wann i. S. der Lehre des Streitpatents von einer " geschmolzenen " Polymerzusammensetzung ( " mol ten polymer composition " ) gesprochen werden kann, ist funktionell zu bestimmen. Die Polymerzusammensetzung muss bei Zugabe der Mikrokugeln nicht im strengen Sinne geschmolzen, sondern ihre Viskosität muss lediglich soweit herabgesetzt sein, dass sie in ein em Extruder verarbeitbar ist . Der Senat hat im ersten Berufungsurteil ausgeführt, dass der sowohl in Mer k- mal 1.2 als auch in Merkmal 4 verwendete Begriff der " molten polymer compos i- tion " eine Reihenfolge der Verfahrensschritte zum Ausdruck bringt, nach der die 27 28 - 15 - expandierbaren Mikrokugeln einer bereits vor der Beimischung " geschmolz e- nen " Polymerzusammensetzung zugesetzt werden. Dabei ist der Senat davon ausgegangen, dass der Fachmann mit dem Begriff " molten polymer composit i- on " einen eindeutigen Sinngehal t verbindet und dass demgemäß die Temper a- tur der zu extrudierenden Polymerzusammensetzung " schon vor Zufügung der Mikrokugeln über dem Schmelzpunkt der Polymerzusammense t zung liegen muss " (so wörtlich Rn. 32 aE des ersten Berufungsurteils). Ferner hat er e s für möglich gehalten und daher die Sache auch insoweit zur weiteren Prüfung durch das mit fachkundigen technischen Richtern besetzte Patentgericht z u- rückverwiesen, dass bei den Ausführungsbeispielen tatsächlich der Schmel z- punkt überschritten ist. An dies en Annahmen kann auf der Grundlage der Fes t- stellungen im zweiten Urteil des Patentgerichts und des Vortrags der Parteien zum Schmelzpunkt von amorphen Polymeren oder Polymerzusammensetzu n- gen der in Rede stehenden Art und zum Verständnis der Ausfü h rungsbeis piele nicht festgehalten werden. b) Die Streitpatentschrift enthält, wie das Patentgericht insoweit zutre f- fend ausführt, keine ausdrücklichen Angaben dazu, was im Hinblick darauf, dass bei Polymerzusammensetzungen kein exakt zu bestimmender Schmel z- punkt existiert, unter einer erfindungsgemäßen geschmolzenen Polymerz u- sammensetzung im Sinne der Merkmale 1.2 und 4 zu verstehen ist. Nach dem allgemeinen fachlichen Verständnis, von dem auch die Gutachter beider Parteien übereinstimmend ausgehen , werden bei amorphen Polymeren die drei Aggregatzustände Glaszustand, gummi - elastischer Zustand und Schmelze unterschieden, wobei der Übergang von einem Aggregatzustand in den nächsten anders als bei kristallinen Stoffen bei Erhöhung der Temperatur nicht abrupt erfol gt. Vielmehr liegen zwischen den Aggregatzuständen die Übergangsbereiche Erweichung und Fließtemperatur (vgl. Schwarzl, Pol y- 29 30 - 16 - mermechanik, Springer Verlag 1990, S. 86 - 91; Gutachten O . [K4], S. 11 - 15; Gutachten S . [G9], S. 2 - 7). In welchem Aggreg atzustand sich ein Polymer befindet, richtet sich nach dem Verhältnis zwischen dem Speiche r- schermodul G ' und dem Verlustschermodul G '' . Der Speicherschermodul G ' b e- zieht sich auf die Fähigkeit eines Werkstoffs, eine durch eine Belastung eing e- tretene Defor mation wieder rückgängig machen zu können, d.h. das reversible elastische Verhal ten (als Festkörpereigenschaft) , während der Verlustscher - modul G '' das " irreversible " viskose Verhalten eines Werkstoffs (als Flüssi g- keitseigenschaft) beschreibt, bei dem die durch molekularen Veränderungen eingetretenen Deformationen nicht mehr zurückgestellt werden. Der Quotient von G '' und G ' ergibt den Verlustfaktor tan r- schermodul höher als der Verlustschermodul. Bei steigender Temperatur nimmt der Verlustschermodul stetig zu, während der Speicherschermodul abnimmt. Im gummi - elastischen Zustand erreicht der V erlustfaktor ein lokales Minimum und steigt bei zunehmender Temperatur mit Abnahme des Speicherschermoduls an (vgl. Schwarzl, aaO, S. 90). Nach einer soweit ersichtlich allgemein anerkan n- ten Definition markiert ein t an - - Wert von 1, bei dem mithin Speicher scher - modul und Verlustschermodul gleich groß sind, bei Polymeren den Übergang vom Festkörper zum " flüssigen " , d.h. geschmolzenen, Zustand. Auch in Paten t- anmeldungen der Beklagten (US 5 593 628, Sp. 17 Z. 35 - 39 und WO 98/46 197, S. 5 Z. 12 - 15) wird von dies en Werten als Grenze für den Übergang zur Schmelze ausgegangen. Ebenso geh t der Parteig utachte r S . von diesen G renz wert en aus, wenn er ausführt, dass die Temperatur oberhalb der Schmelztemperatur, bei der Speicher - und Verlustmodul gleich sind und de r Verlustfaktor tan e- zeichne, in der diese weniger elastisch und der viskose Anteil höher sei als bei der niedrigeren Temperatur, bei der der Verlustfaktor tan betrage, der Werksto ff somit keine Formstabilität mehr besitze und von selbst - 17 - verlaufe (G9 S. 5 Mitte; vgl. auch G11 S. 2 oben: " formale Definition einer Schmelztemperatur über das Kriterium tan " ). Allerdings ist worauf der Parteigutachter S . in Übereinstim - m ung mit den Ausführungen des Patentgerichts zu Recht hinweist für die Ve r- arbeitbarkeit von schmelzenden Polymerwerkstoffen nicht der Verlustfaktor tan vorliegende Viskosität als Maß für den Fließwiderstand eines Fluids (G11 S. 2 oben). Der Gutachter führt ferner aus, dass sich für die in seinem Gutachten vom 24. Mai 2012 (G7) angegebene Grenzviskosität von 10 4 Pa . s für die unte r- suchten Heißschmelzzusammensetzungen " Schmelztemperaturen " ergäben, die praktisch mit denen zusammenfielen, die aus der Heranziehung des Min i- mums der tan - - Kurve resultierten (G11 S. 5 oben), wobei zu beachten sei, dass die tatsächliche Viskosität über der Null - Viskosität liege, da die Polyme r- zusammensetzung im Extruder höheren Scherraten ausgesetzt sei (G11 S. 10 Abs. 2). Dafür, den Begriff " molten polymer composition " in diesem Sinne funktionell zu interpretieren, spricht der Gesamtinhalt der Beschreibung des Streitpatents. Soweit das Extrusionsverfahren im Allgemeinen beschrieben wird, finden sich in der Beschreibung keine Hinweise darauf, dass die expandierb a ren Mikrokugeln erst dann zugesetzt werden sollen, wenn die Polymerzusammensetzung g e- schmolzen ist. Als Parameter für die Temperatur wird lediglich die Expansion der Mikrokugeln genannt; die vorzugswürdige Temperatur soll unter derjenigen liegen, die zur Expansion der Mikrokugeln führt. Wird die Temperatur höher gewählt, was nach der Beschreibung möglich ist, muss sie nach dem Mischen und vor dem Beif ügen der Mikrokugeln wieder heruntergesetzt werden (S. 16 Z. 14 - 17). In jedem Fall sollen Temperaturen vermieden werden, die zu einer 31 32 33 - 18 - unerwünschten vorzeitigen Expansion der Mikrokugeln während des Mischvo r- gangs führen (S. 16 Z. 29 S. 17 Z. 1). Zu der Fr age, wie sich die Temperatur auf die Polymermischung auswirkt bzw. auswirken soll, nämlich ob diese bereits den Schmelzpunkt überschritten haben soll, enthält die Beschreibung der A n- meldung an dieser Stelle keine Aussage. Ebensowenig offenbart die Besch reibung des Extrusionsverfahrens in den die Hot - Melt - Zusammensetzungen 1 bis 10 betreffenden Ausführungs beispielen eine solche technische Lehre. Der Fachmann kann diesen Bei spielen nicht entnehmen, dass die Polymerzusammensetzung bereits voll ständig ges chmolzen ist, wenn die Mikrokugeln zugegeben werden. Das Patentgericht hat nichts dafür festgestellt, dass d er Fachmann der Offenbarung etwas and e- res entnimmt, als dasjenige, was es selbst als fachmännisches Wissen b e- schreibt, dass es nämlich unerheblich i st, ob eine Polymerzusamme n setzung zu einem bestimmten Zeitpunkt des Extrusionsprozesses bereits vol l ständig geschmolzen ist, solange die Viskosität hinreichend herabgesetzt und eine gute Durchmischung, hier auch mit den expandierbaren Mikrokugeln, g e währl eistet ist, wobei die Temperaturen ohnehin nicht so hoch sein dürfen, dass die Mikr o- kugeln vorzeitig expandieren. Allerdings ist das Patentgericht unzutreffend davon ausgegangen, dass der Extrusionsprozess in den Beispielen des Streitpatents über die ge samte Extruderstrecke bei 93,3°C durchgeführt wird. Diese Temperaturangabe bezieht sich lediglich auf den in einem ersten Extruder (Bonnot - Extruder) durch - geführten Verfahrensabschnitt, bei dem die Heißschmelzzusammensetzung gemischt wird. Der gemischte Sc hmelzklebstoff wird anschließend in einen zweiten (Doppelschnecken - )Extruder mit drei Einlassöffnungen (Pfleider - Extruder) eingespeist, in dem die Temperatur auf den in den Ausführungs - beispielen jeweils angegebenen Wert eingestellt wird. Da die Mikrok ugeln erst 34 35 - 19 - in diesem zweiten Extruder über die dritte Öffnung zugegeben werden, kommt es für die Frage, ob die Polymerzusammensetzung zu diesem Zeitpunkt geschmolzen ist, auf die Temperatur im zweiten Extruder in diesem Strecken - abschnitt an. Diese variier t von 82°C (Beispiele 10 und 11) bis 121°C (Beispiele 6, 7, 8, 9, 14, 15, 50, 51 und 52). Gleichwohl ergeben die Beispiele nicht, dass die Heißschmelz - zusammensetzungen im Zeitpunkt der Zugabe der Mikrokugeln in einem vollständig geschmolzenen Zustand vorliegen, da ihre Schmelztemperatur (im Sinne eines Verlustfaktors von 1) wie der Parteigutachter O . dargelegt hat (K4) über den Verarbeitungstemperaturen im Extruder liegt. Den Ausführungsbeispielen lässt sich damit lediglich entnehmen, wie d ie Beklagte mit dem Gutachten S . (G7) belegt hat, dass die Mikrokugeln der Polymerzusammensetzung zugegeben werden , wenn der Verlustfaktor tan sein lokales Minimum durchschritten hat, also unter einem Wert von 1 liegt, und die Polymermatrix sich da mit im gummi - elastischen, verarbeitbaren Zustand befindet. Schließlich lässt sich auch dem beschriebenen apparativen Aufbau nicht en t- nehmen, dass die Polymerzusammensetzung bereits geschmolzen ist, wenn die Mikrokugeln zugegeben werden. Die Zahnradpumpe wird zur Steuerung der Fließgesschwindigkeit im ersten Extruder eingesetzt, in dem eine Temperatur von 93,3°C herrscht. Bei dieser Temperatur ist die Polymer zusammensetzung nicht im strengen Sinne ( Verlustfaktor tan 1) geschmolzen. c) Der Umstand, dass , wie auch das Patentgericht angenommen hat und die Klägerin unter Bezugnahme auf die Ausführungen ihres Gutachters geltend macht, keinem der Beispiele zu entnehmen ist , dass die Temperatur der Pol y- mermischung bei Zufügung der Mikrokugeln über der Sch melztemperatur im 36 37 38 - 20 - engeren, strengen Sinne liegt , sowie die funktionsorientierte Erwägung, dass es nur darauf ankommt, die Viskosität so weit herabzusetzen , dass sich die Pol y- merzusammensetzung gut im Extruder verarbeiten und mit den Mikrokugeln vermischen lässt, schließen ein Verständnis aus , nach dem Speicherscherm o- Wert von 1 annehmen muss, wenn von einer " molten polymer composition " soll gesprochen werden können. 5 . Ist danach d er Begriff " molten polymer composition " in den Merkm a- len 1.2 und 4 dahin zu verstehen, dass die Polymerzusammensetzung bei Z u- gabe der Mikrokugeln nicht im strenge n Sinne geschmolzen sein muss, so n- dern lediglich ihre Viskosität soweit herabgesetzt sein muss , dass sie in einem Extruder verarbeitbar ist, enthält der Gegenstand des Streitpatents insoweit keine unzulässige Erweiterung. Dennoch hat die Berufung im Ergebnis keinen Erfolg. Denn der so verstandene Gegenstand des Streitpatents ist nicht patentfähi g. Die erneute Prüfung der Patentfähigkeit ist nicht deshalb entbehrlich, weil sie der Senat im ersten Berufungsurteil bereits bejaht hat. Diese Bewertung beru h- te auf de m am Ende der damaligen mündlichen Berufungsverhandlung geg e- benen Sachstand und den entsprechenden Erkenntnismöglichkeiten . D ie ta t- sächliche Grundlage der Beurteilung hat sich nunmehr jedoch geändert, weil nach dem ersten Berufungsurteil tatsächliche Erkenntnisse über die Verarbe i- tung amorpher Polymere im Extruder hinzugekommen sind, die , wie ausgeführt, andere Schlussfolgerungen für das Verständnis der " molten polymer composit i- on " gebieten . Das Patentgericht hat zur Patentfähigkeit ausgeführt: 39 40 41 42 - 21 - Die deutsche Offenlegungsschrift 195 31 631 (E01) betreffe ein Verfa h- ren zur Herstellung t hermoplastischer Kunststoffschäume mit syntaktischer Schaumstruktur. Danach werde ein Gemisch aus thermoplastischem Polymer bzw. einer thermoplastischen Zusammensetzung und expandierbaren polym e- ren Mikrokugeln ohne Zusatz von Lösemitteln in geschmolzenem Z ustand im Extruder durch eine Düse extrudiert. Die von der Lehre der E01 umfassten Au s- führungsformen des Extrusionsverfahrens wiesen sämtliche Merkmale des streitpatentgemäßen Verfahrens auf. Da aus dem Wortlaut des Patenta n- spruchs 1 des Streitpatents in d er erteilten Fassung nicht hervorgehe, wann genau im Verfahrensablauf die im Verfahrensschritt d vorgesehene mindestens teilweise Expansion der Mikrokugeln erfolge, erfasse das patentgemäße Ve r- fahren sowohl Ausführungsformen, bei denen nahezu die gesamte E xpansion bereits vor dem Austritt der Polymermasse aus der Extruderdüse stattfinde, als auch Ausführungsformen, bei denen nur eine geringfügige Expansion vor dem Austritt aus der Düse und die vollständige Expansion erst nach dem Austritt aus der Düse erfol ge. Da das Merkmal, dass die Polymerzusammensetzung z u- nächst vollständig geschmolzen sein müsse, bevor die expandierbaren polym e- ren Mikrokugeln zugesetzt würden, nicht zu berücksichtigen sei, könne auch dahinstehen, dass die Temperaturführung in den Ausfüh rungsbeispielen der E01, in denen die Temperaturen im Extrusionszylinder bei 395 bis 405 K und damit jedenfalls oberhalb des Schmelz - bzw. Erweichungsbereichs der eing e- setzten Polyethylene lägen, sich nicht wesentlich von der Temperaturführung in den Ausfü hrungsbeispielen des Streitpatents unterscheide. Das Verfahren gemäß Patentanspruch 1 sei auch gegenüber der A b- handlung von Elfving, Foaming Plastics With Expancel Microspheres, Semina r- beitrag 19. Februar 1998, RAPRA Technology Ltd. (E02), nicht neu. Di ese A b- handlung befasse sich mit dem Aufschäumen von Polymermassen mittels " E x- 43 44 - 22 - pancel " - Mikrokugeln. Sie betreffe wie sich bereits aus ihrem Titel ergebe Produkte eines Verfahrens mit den Kriterien der Merkmalsgruppen 1 und 3 und offenbare auch die übrige n Merkmale von Patentanspruch 1. So expandierten die Mikrokugeln schon teilweise im Extruderzylinder und damit vor dem Austritt aus der Extruderdüse, womit auch die Merkmale 5 und 6 offenbart seien. Die aufgabenhaft gehaltenen Merkmale der Merkmalsgruppe 4 , wonach das Schmelzmischen der geschmolzenen Polymerzusammensetzung und der e x- pandierbaren polymeren Mikrokugeln hinsichtlich Temperatur und Scherg e- schwindigkeit unter solchen Prozessbedingungen durchzuführen sei, dass eine expandierbare, extrudierbare Ma sse entstehe, stellten Selbstverständlichkeiten bei der Extrusion von Thermoplasten mit Mikrokugeln dar, die sich für den Fachmann auch aus den Temperaturangaben und den ihm geläufigen Erwe i- chungs - und Schmelzbereichen der in der E02 verwendeten thermoplas tischen Elastomere ergäben. Insoweit stünden fehlende Ausführungen in der E02 hie r- zu der Annahme der fehlenden Neuheit nicht entgegen. Entsprechendes gelte in Bezug auf Merkmal 2, das die E02 ebenfalls nicht ausdrücklich erwähne. Selbst wenn man mit der Beklagten von der Neuheit des Gegenstands von Patentanspruch 1 ausginge, sei die Patentfähigkeit jedenfalls deshalb zu verneinen, weil die E02 dem Fachmann das erfindungsgemäße Verfahren n a- hegelegt habe. Die Entgegenhaltung E02 gebe nicht nur die Anregung , Extr u- date aus geeigneten thermoplastischen Zusammensetzungen als Polyme r- matrix und expandierbaren und extrudierbaren polymeren Mikrokugeln herz u- stellen, sondern vermittle eine ausreichende technische Lehre, so dass der Fachmann aufgrund seines Fachwissen s ohne weiteres zu den für den jeweil i- gen Anwendungszweck maßgeschneiderten Verfahren mit den Merkmalen von Patentanspruch 1 des Streitpatents habe gelangen können. 45 46 - 23 - Der Gegenstand von Patentanspruch 1 sei aber selbst bei Berücksicht i- gung des Merkmals " g eschmolzene Polymerzusammensetzung " im Hinblick auf die im Rahmen der erneuten Verhandlung vor dem Patentgericht von der Kl ä- gerin als weitere Entgegenhaltung eingeführte internationale Anmeldung WO 97/47681 (E19) nicht patentfähig. Diese Beurteilung häl t der Überprüfung im Berufungsverfahren im Ergebnis stand. Entgegen der Annahme des Patentgerichts wird der Gegenstand von Patenta n- spruch 1 in der verteidigten Fassung zwar nicht durch die deutsche Offenl e- gungsschrift 195 31 631 (E01) vorweggenommen. Die Entgegenhaltung E01 betrifft ein Verfahren zur Herstellung von thermopla s- tischen Kunststoffschäumen mit syntaktischer Schaumstruktur, bei dem ha n- delsübliche Massenkunststoffe unter Verwendung von mit Gas oder Flüssigkeit gefüllten, thermoplastischen, unter Wärmeeinwirkung expandierenden Mikroba l- lons in einem Extruder gemischt und aufgeschäumt werden (Sp. 1 Z. 1 - 12). Die expandierbaren Mikroballons bestehen in den Ausführungsbe i spielen aus einer Polyacrylnitrilhülle und ca. 18 Gewichtsprozent eingesc hlossenem Isope n- tan; dies entspricht den Merkmalen 1.1 und 3. Sie werden mit einer Polymerz u- sammensetzung, der kein Lösungsmittel zugesetzt wird, in einem Extruder ve r- arbeitet (Merkmale 1.3 und 2). Nach der Beschreibung ist das Verfahren nach der E01 da durch gekennzeic h- net, dass den zu verarbeitenden Matrixkunststoffen mit hohen Erwe i chungs - oder Schmelztemperaturen Komponenten beigemischt werden, die bereits vor Erreichen der Temperaturen, bei denen die Mikrokugeln expandieren, Schmelzanteile bilden. Du rch die früh gebildeten Schmelzanteile soll der Au f- 47 48 49 50 51 - 24 - bau von Druck noch vor dem (vollständigen) Schmelzen der Matrixpolymere ermöglicht und die Expansion der Mikroballons im Extruder oder der Sprit z- gussmaschine während der Existenz fester, höherschmelzender Matrixkuns t- stoffanteile wirksam verhindert und ferner die Einwirkung von Scherkräften auf die Mikrokugeln weitgehend vermieden werden (Sp. 4 Z. 22 - 39). Das Expans i- onsvermögen der Mikrokugeln soll so für das scherwirkungsfreie Stadium nach dem Verlassen der Extruderdüse bewahrt und zur Ausbildung der angestrebten syntaktischen Schaumstrukturen nahezu vollständig nutzbar gemacht werden (Sp. 4 Z. 43 - 47). Damit sind auch die Merkmalsgruppe 4 und Merkmal 5 ve r- wirklicht. Entgegen der Auffassung der Beklagten o ffenbart die E01 auch das Merkmal 6. Zwar besteht der Grundgedanke der E01 darin, einer vorzeitig, d.h. vor dem Verlassen der Extruderdüse, eintretenden Expansion der Mikrokugeln aufgrund der zum Aufschmelzen des Polymers erforderlichen Temperatur durch Dr uc k- aufbau entgegenzuwirken. Wie sich jedoch insbesondere der Beschre i bung der Beispiele 2, 3 und 7 entnehmen lässt, ermöglicht das erfindungsgemäße Ve r- fahren die nahezu vollständige (Beispiele 2 und 3) oder hochgradige (Beispiel 7) Nutzung des Expansionsvo lumens der Mikroballons zur Bildung der syntakt i- schen Schaumstruktur. Danach kann praktisch nicht ausgeschlossen werden, dass Mikrokugeln bereits vor dem Austritt aus der Extruderdüse zumindest tei l- weise expandieren . Bestätigt wird dies auch durch die Ausf ührungen in E0 2 ( S. 3 lk. Sp. " Extrusion " Abs. 2 ). Dort heißt es , dass die Expansion zwar größte n- teils hinter der Düse stattfinden solle, wenn der Druck abfalle. Die zum Au f- schäumen verschiedener Polymere geeigneten Expan cel - Mikrokugeln begä n- nen aber schon im Extrusionszylin der ein wenig zu expandieren ( " start to e x- pand a little already in the barrel " ) . D amit i s t Merkmal 6 verwirklicht. Denn es erlaubt, wie vom Patentgericht zutreffend ausgeführt, weder eine Quantifizi e- rung des Anteils von Mikrokugeln, die erfindungsgemäß bereits vor Austritt aus 52 - 25 - der Düse expandiert sein sollen, noch eine Quantifizierung des Ausmaßes der Expansion. Nicht offenbart ist jedoch Merkmal 1.2. In Beispiel 6 der E01 werden zunächst die Polymerkomponenten gemischt, die aus einem Polyethylenpulver mit einem Schmelzpunkt von ca. 380 K und einem Granulat bestehen, das sich zu gle i- chen Teilen aus einem linearen Polyethylen niederer Dichte (LLD - PE) und e i- nem hochmolekularen Polyisobutylen zusammensetzt, das als unter Normalb e- dingungen bereits hochviskos fließfähig bezeichnet wird. Sodann werden Mi k- roballons homogen untergemischt und es erfolgt die Verarbeitung auf dem Extruder, wie zu Beispiel 1 geschildert. Danach enthält die Polymerzusamme n- setzung zwar bereits fließfähige Anteile. Sie ist jedoch nicht insgesamt fließf ä- hig in dem Sinn wie Merkmal 1.2 nach den vorstehenden Erörterungen zu ve r- stehen ist. Der Gegenstand der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung von Patenta n- spruch 1 beruht jedoch nicht auf erfinderischer Tätigkeit, so ndern war dem Fachmann, dessen Definition durch das Patentgericht die Parteien nicht in Zweifel ziehen, durch die US - Patentschrift 5 100 728 (E18) nahegelegt. Die E18 beschreibt Haftklebebänder und ihre Herstellung und insb e sondere geschäumte Haftklebeb änder mit einer Polymermatrix auf Acryl - oder Kau t- schukbasis (Sp. 2 Z. 18 - 20), die extrudiert wird (Sp. 3 Z. 8 - 15). Genannt werden insbesondere Polymerzusammensetzungen aus Acrylaten unterschiedlich nie d- riger Glasübergangstemperaturen (Sp. 5 Z. 5 - 19). Die Trägerschicht umfasst Mikrokugeln niedriger Dichte (Sp. 2 Z. 13 - 15), die aus Keramik, Pol y mer, Glas, Kohlenstoff oder einem anderen geeigneten Material bestehen und fest, hohl oder porös, starr oder elastisch und klebrig oder nicht klebrig sein können (Sp. 2 Z. 25 - 31, Sp. 6 Z. 31 - 50). Hohle Mikrokugeln werden bevorzugt, besonders 53 54 55 - 26 - bevorzugt werden hohle Keramikmikrokugeln, da sie hohe Bruchfestigkeit au f- wiesen und im Allgemeinen preisgünstiger seien als Glas - , Polymer - und Ko h- lenstoffmikrokugeln (Sp. 7 Z. 12 - 17). Es können wie im Streitpatent (vgl. dort Abs. 12 der Beschreibung) zusätzliche Füllstoffe verwendet werden, und säm t liche Komponenten können gemischt in den Extruder gegeben we r den. Es ist jedoch auch möglich, einen oder mehrere der Füllstoffe er st der b e reits im Extrusionszylinder befindlichen Polymerzusammensetzung zuzugeben. Enthält der Füllstoff zerbrechliche Mikrokugeln niedriger Dichte, wird es bevo r zugt, ihn am hinteren Ende des Extruders ( " at the downstream end " ) zuzug e ben, um die Bruchgef ahr zu vermindern (Sp. 10 Z. 62 - 67). Die E18 bezieht sich danach zwar nicht auf expandierbare Mikrokugeln , offe n- bart dem Fachmann aber ein Verfahren, das für empfindliche, leicht zerbrechl i- che Mikroglaskugeln die Bruchgefahr mindert, indem diese erst am hinteren Ende des Extruders ( " at the downstream end " ) zugegeben werden. Sie zeigt dem Fachmann überdies, dass Mikrokugeln unterschiedlicher Art, insb e sondere auch Polymerhohlkugeln, verwendet werden können. Dies gab ihm Anlass, auch expandierbare Hohlkuge ln in Betracht zu ziehen. Der Fachmann, der anstelle von Mikroglaskugeln expandierbare Mikr o- kugeln verwenden will, wusste aus der Technischen Mitteilung Nr. 24 des Mi k- rokugel - Herstellers Expancel (E03), dass ein Zusammenhang zwischen der Temperatur und der Verweildauer im Extruder sowie dessen Arbeitsgeschwi n- digkeit besteht und die Einstellung dieser Parameter das Verhalten der Mikr o- kugeln beeinflusst (S. 4 lk. Sp. Abschnitt: " Temperatures " und " Other Process Parameters - Extrusion " ). So wird dem Fachman n in diesem Mitteilungsblatt geraten, am unteren Ende der empfohlenen Temperaturen zu arbeiten. Eine geringere Temperatur verlängere so heißt es dort weiter allerdings die Ve r- weildauer im Extruder. Diese könne zwar verkürzt werden, wenn der Extruder 56 57 - 27 - be i höherer Geschwindigkeit arbeite. Eine hohe Geschwindigkeit erzeuge aber wiederum Reibungswärme und starke Scherkräfte, die die Mikrokugeln besch ä- digen oder zerstören könnten. Da expandierbare Mikrokugeln damit in ähnlicher Weise wie Mikroglaskugeln empfi ndlich auf zu hohe Temperaturen oder zu starke Scherkräfte reagieren, hatte der Fachmann Anlass, das in der E18 b e- schriebene Extrusionsverfahren auch auf die Extrusion von Polymerzusa m- mensetzungen mit expandierbaren Mikrokugeln anzuwenden , weil für ihn e r- k ennbar war, dass er durch spätere Zuführung der Mikrokugeln die geringere Viskosität der bereits erwärmten Polymerzusammensetzung vorteilhaft nutzen konnte. Zudem konnte er auf diese Weise einer zu starken Erwärmung der Mi k- rokugeln vorbeugen, woran ihm ger ade bei expandierenden Mikrokugeln gel e- gen sein musste. Patentanspruch 15 ist nicht gesondert zu prüfen. Das Patentgericht führt unb e- anstandet von der Berufung aus, dass die Beklagte ihre Haupt - und Hilfsantr ä- ge als geschlossene Anspruchssätze verstande n wissen wolle. Schließlich hat das Streitpatent auch in der Fassung der Hilfsanträge keinen Bestand. a) Mit Hilfsantrag I wird der Verfahrensschritt a formal in zwei Abschni t- te aufgeteilt, wobei der Abschnitt a sich nunmehr ausschließlich auf die Po l y- merzusammensetzung bezieht und Abschnitt b die Beschaffenheit der Mikrok u- geln beschreibt und um den Zusatz " and adding the unexpanded polymeric microspheres to the molten polymer composition " ergänzt wird. Damit wird die in den Merkmalen 1.2 und 4 der mi t dem Hauptantrag verteidigten Fassung zum Ausdruck kommende Reihenfolge der Verfahrensschritte ausdrücklich g e- nannt. Eine sachliche Änderung ist damit nicht verbunden. Ferner soll dem bi s- herigen Verfahrensschritt b, nunmehr c, das Merkmal " without causing the e x- 58 59 60 - 28 - pandable microspheres to expand or break " hinzugefügt werden. Neu eingefügt werden soll Verfahrensschritt d, der wie folgt lautet: " transferring the expanda b- le extrudable composition to an extrusion die " . Auch diese Merkmale enthalten keine Einschrä nkungen gegenüber dem Hauptantrag, sondern werden dort vorausgesetzt, wenn nach den Merkmalen 4.1 und 4.2 eine extrudierbare und expandierbare Zusammensetzung gebildet werden soll, die nach Merkmal 5 durch eine Düse extrudiert wird. Mithin können auch sie die Patentfähigkeit nicht begründen. Schließlich soll der Gegenstand von Patentanspruch 1 (entsprechend Patentanspruch 15 des Hauptantrags) auf die Herstellung eines klebenden P o- lymerschaums ( adhesive polymer foam ) beschränkt werden, wobei die Pol y- merz usammensetzung ein " acrylate or methacrylate adhesive polymer or cop o- lymer " umfassen soll (Hinzufügung bei Verfahrensschritt f). Der Einsatz des Verfahrens nach Patentanspruch 1 zur Herstellung eines klebenden Polymerschaums unter Verwendung eines (Met h - )Acrylat - (Co - )Polymers war dem Fachmann jedoch ausgehend von der Entgegenha l- tung E18 nahegelegt, die eine Haftklebepolymermatrix auf Acrylbasis verwe n- det. Wie die Entgegenhaltung E02 dokumentiert (E02, S. 2 Tabelle 1), war dem Fachmann bekannt, dass ents prechende Verfahren auch zur Herstellung eines klebenden Polymerschaums eingesetzt werden können. b) Der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der Fassung Hilfsantrags II ist ebenfalls nicht patentfähig. Hilfsantrag II entspricht im Wesentlichen Hilfsa n- tra g I, wobei der Gegenstand von Patentanspruch 1 auf Hot - Melt - Polymerzusammensetzungen eingeschränkt ist und das in Verfahrensschritt c mit Hilfsantrag I aufgenommene Merkmal " without causing the expandable microspheres to expand or break " wieder gestrichen werden soll. Die Verwe n- 61 62 63 - 29 - dung von Hot - Melt - Polymerzusammensetzungen ist dem Fachmann beispiel s- weise aus der E03 bekannt. Dort wird u.a. das auch im Streitpatent als für die Polymermatrix des Schaums brauchbar erachtetes Ethylenvinylacetat (EVA, vgl. Beschr . Abs. 48) als ein zur Extrusion mit Expancel - Mikrokugeln kompati b- les Polymer genannt. Ebenso ist dem Fachmann die Verwendung von Hot - Melt - Zusammensetzungen aus der E18 bekannt (Sp. 5 Z. 31; Sp. 14 Z. 23 - 28). c) Ebenso wenig ist der Gegenstand von Patenta nspruch 1 in der Fa s- sung des Hilfsantrags III patentfähig. Dieser Hilfsantrag setzt auf Hilfsantrag II auf, wobei bei Verfahrensschritt b am Ende das Merkmal " and adding the une x- panded polymeric microspheres to the molten polymer composition " durch das Mer kmal " and adding the expandable polymeric microspheres to the molten polymer composition " ersetzt wird. Der Austausch der Begriffe " unexpanded " und " expandable " ist ohne sachliche Bedeutung. Ferner soll nach Hilfsantrag III folgender Verfahrensschritt d a ufgenommen werden: " wherein the temperature during melt mixing is controlled to a value insufficient to cause expandable m i- crospheres to expand " . Dass die Mikrokugeln möglichst nicht schon während des Schmelzmischens expandieren sollen, ergibt sich für den Fachmann bereits aus der E01 (Sp. 4 Z. 22 - 39 und Z. 43 - 47). Die Ersetzung des Begriffs " a plurality " durch " most " im letzten Verfa h- rensschri tt ( " at least partially expanding most of " ) kann die Patentfähigkeit ebenfalls nicht begründen. Abgesehen davon, dass es diesem Kriterium bereits an der erforderlichen Klarheit fehlen dürfte, ist es in der Praxis nicht ausg e- schlossen, dass Mikrokugeln zu m größeren Teil bereits vor dem Austritt aus der Extruderdüse zumindest teilweise expandieren. So wird in der E02 (S. 3 lk. Sp. " Extrusion " Abs. 2) ausgeführt, dass die Kugeln schon im Extrusionszylinder ein wenig zu expandieren begännen ( " start to expand a little already in the barrel " ) . 64 65 - 30 - d) Hilfsantrag IV übernimmt im Wesentlichen die mit dem Hauptantrag verteidigte Fassung von Patentanspruch 1 mit der Maßgabe, dass die Mikrok u- geln stromabwärts in den Extruder gegeben werden ( " f eeding a polymer co m- posit ion comprising an acrylate or methacrylate adhesive polymer or copolymer and downstream adding a plurality of expandable polymeric microspheres " ). Dieses Merkmal ist zu 3 b bereits abgehandelt . e) Hilfsantrag V entspricht Hilfsantrag IV, ist im Untersch ied zu diesem aber auf Hot - Melt - Polymerzusammensetzungen beschränkt. Die Ausführungen zu Hilfsantrag II, der ebenfalls Hot - Melt - Polymerzusammensetzungen zum G e- genstand hat, und zu Hilfsantrag IV gelten entsprechend. f) Hilfsantrag VI entspricht Hilfsan trag I, wobei lediglich das Merkmal " wherein the polymer composition comprises an acrylate or methacrylate adh e- sive polymer or copolymer " von Verfahrensschritt f in den Verfahrensschritt a verschoben werden soll. Da es sich hierbei lediglich um die Beschre ibung einer möglichen Zusammensetzung des verwendeten Polymers handelt, nicht aber um eine Änderung des Verfahrensablaufs, unterscheidet sich Hilfsantrag VI damit in der Sache nicht von Hilfsantrag I . D amit ist die Patentfähigkeit des G e- genstands von Paten tanspruch 1 aus den zu Hilfsantrag I angeführten Gr ün d en nicht gegeb en. g) Hilfsantrag VII ergänzt Hilfsantrag VI um den Verfahrensschritt d aus Hilfsantrag III " wherein the temperature during melt mixing is controlled to a v a- lue insufficient to cause e xpandable microspheres to expand den Verfahrensschritt g - wie schon Hilfsantrag III - weiter dahin, dass nicht eine Mehrzahl, sondern die meisten ( " most " statt " a plurality " ) der expandierbaren polymeren Mikrokugeln zumindest teilweise ex pandiert sind, bevor die expa n- dierbare extrudierbare Zusammensetzung die Düse verlässt. Auch in dieser 66 67 68 69 - 31 - Fassung ist Patentanspruch 1 aus den zu den Hilfsanträgen VI und III dargele g- ten Gründen nicht rechtsbeständig. h) Hilfsantrag VIII entspricht Hilfsan trag VII und sieht darüber hinaus e i- nen neuen Verfahrensschritt h vor: " further comprising crosslinking the expan d- able extrudable composition or the polymer adhesive foam " . Die Vernetzung der Polymermatrix ist dem Fachmann aus der E18 (Sp. 5 Z. 54 - 68) beka nnt und stellt daher eine naheliegende Weiterbildung des Verfahrens dar. Die Hilfsanträge IX, X und XI unterscheiden sich von den Hilfsantr ä gen II, IV und V nur durch den Wegfall der Erzeugnisansprüche und bedürfen daher nach dem Vorstehenden keiner ges onderten Erörterung. 70 71 - 32 - Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 PatG in Verbindung mit § 97 Abs. 1 ZPO. Meier - Beck Gröning Hoffmann Deichfuß Kober - Dehm Vorinstanzen: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 26.02.2013 - 3 Ni 28/09 (EU) - 72
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