BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIX ZR 102/02 Verkündet am:20. Februar 2003PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR:ja ZPO §§ 851 Abs. 2, 857Hat der Schuldner ein Grundstück unentgeltlich auf seine Ehefrau übertragen, sichjedoch das Recht vorbehalten, es jederzeit ohne Angabe von Gründen zurückzu-verlangen, kann ein Gläubiger dieses Recht des Schuldners jedenfalls zusammenmit dem künftigen oder aufschiebend bedingten und durch eine Vormerkung gesi-cherten Rückauflassungsanspruch pfänden und sich zur Einziehung überweisenlassen.BGH, Urteil vom 20. Februar 2003 - IX ZR 102/02 - OLG Frankfurt am Main LG Gießen - 2 -Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 20. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die RichterKirchhof, Dr. Fischer, Dr. Ganter und nrfür Recht erkannt:Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 10. Zivilsenats desOberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. März 2002 aufge-hoben.Die Berufung und die Anschlußberufung gegen das Urteil der5. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 21. März 2001 wer-den zurückgewiesen.Die Kosten der Rechtsmittelzüge fallen der Beklagten zur Last.von Rechts wegenTatbestand: Die Beklagte und ihr Ehemann (im folgenden: Schuldner), die seit dem27. April 1995 verheiratet sind, schlossen am 23. August 1995 einen notariel-len Ehe- und Übergabevertrag, in dessen Abschnitt A die Eheleute für den Fall,daß der Güterstand auf andere Weise als durch den Tod beendet wird oderdaß die Beklagte ein Gewerbe oder sonstiges Unternehmen gründet, den Aus- - 3 -gleich des Zugewinns hinsichtlich des Geschäftsvermögens des Schuldnersausschlossen; in Abschnitt B übertrug der Schuldner das Eigentum an dem vonden Eheleuten bewohnten Hausgrundstück unter Vorbehalt eines lebenslängli-chen Nießbrauchsrechts auf die Beklagte. In § 5 des Abschnitts B heißt es:"Dem Erschienenen zu 1 wird von der Erschienenen zu 2 dasRecht eingeräumt, jederzeit von ihr oder ihren Rechtsnachfolgernohne Angabe von Gründen die Rückübertragung und Rückauflas-sung des hier überlassenen Grundbesitzes zu verlangen."Zur Sicherung seines Rückauflassungsanspruchs ließ sich der Schuld-ner eine Vormerkung im Grundbuch eintragen.Die Kläger erwirkten gegen den Schuldner Titel über insgesamt ca.35.000 DM, aus denen sie ergebnislos die Zwangsvollstreckung betrieben. MitBeschluß des Vollstreckungsgerichts vom 4. September 2000, der Beklagtenzugestellt am 7. September 2000, wurde das Recht des Schuldners gegen dieBeklagte "auf Rückübertragung des Eigentums und Rückauflassung ... (Rechtdes Schuldners jederzeit von der Drittschuldnerin oder ihren Rechtsnachfol-gern ohne Angabe von Gründen die Rückübertragung und Rückauflassung ...zu verlangen)" gepfändet und den Klägern zur Einziehung überwiesen.Mit ihrer Klage nehmen die Kläger die Beklagte auf Abgabe einer Auf-lassungserklärung gegenüber einem Sequester (§ 848 Abs. 2 Satz 1 ZPO) so-wie auf Ersatz von Anwaltskosten in Höhe von 988,80 DM nebst Zinsen in An-spruch. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, die Auflassung zu erklären,und die Zahlungsklage abgewiesen. Dagegen haben beide Seiten Berufung - 4 -eingelegt. Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Dage-gen wenden sich die Kläger mit ihrer - zugelassenen - Revision.Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurück-weisung von Berufung und Anschlußberufung.A.Das Berufungsgericht hat sein Urteil wie folgt begründet:Derzeit könnten die Kläger aufgrund der Pfändung und Überweisung vonder Beklagten nicht die Abgabe einer Auflassungserklärung verlangen, denndas von den Klägern in Beschlag genommene "angebliche" Recht des Schuld-ners auf Rückübertragung des Grundstückseigentums sei nach dem Rechtsge-danken des § 852 Abs. 2 ZPO in seiner Verwertbarkeit aufschiebend bedingt.Die Übertragung des Grundstücks von dem Schuldner auf die Beklagte sei alsehebedingte Zuwendung zu qualifizieren. Sie sei zur Sicherung der ehelichenLebensgemeinschaft im Interesse einer haftungsmäßig günstigen Organisationdes Familienvermögens (Übertragung auf die "betrieblich nicht haftende Be-klagte") erfolgt. Das dem Schuldner in Teil B § 5 des Vertrages eingeräumteRecht, die Rückübertragung zu verlangen, habe seine Grundlage ebenfalls inder ehelichen Lebensgemeinschaft. Es solle allein der Entscheidung desSchuldners überlassen bleiben, ob er den Anspruch gegen die Beklagte durch-setzen wolle. Demgemäß hätten die Vertragsparteien auch nicht einen Rück- - 5 -übertragungsanspruch des Schuldners, sondern nur ein Recht vereinbart, dieRückforderung zu verlangen. Erst die entsprechende Willensäußerung desSchuldners lasse den Rückübertragungsanspruch entstehen. Diese Entschei-dung könne ein Gläubiger nicht an sich ziehen. Demgemäß schulde die Be-klagte den Klägern auch nicht Ersatz von Anwaltskosten.B.Diese Ausführungen halten in wesentlichen Punkten einer rechtlichenÜberprüfung nicht stand.I. Zum AuflassungsanspruchEntgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind das Recht desSchuldners, die Rückübertragung zu verlangen, sowie der von der Ausübungdieses Rechts abhängige Auflassungsanspruch wirksam gepfändet worden.1. Im Ausgangspunkt zutreffend ist allerdings die Ansicht des Beru-fungsgerichts, daß die Kläger nicht schon deshalb die Auflassung verlangenkönnen, weil sie den Rückübertragungsanspruch des Schuldners, der sich ausTeil B § 5 des notariellen Vertrages ergibt und durch die im Grundbuch einge-tragene Rückauflassungsvormerkung gesichert ist, gepfändet haben. DieserAnspruch ist abhängig davon, daß der Schuldner die Rückübertragung ver-langt. Nicht zu folgen ist der Meinung der Revision, das Recht, die Rücküber-tragung zu verlangen, sei gleichbedeutend mit dem Rückübertragungsan- - 6 -spruch. Entweder läßt dieses Verlangen die Rückübertragungsverpflichtungerst entstehen (vgl. die rechtsähnliche Lage bei der vereinbarten Einräumungeines Dispositionskredits und dessen Abruf durch den Kreditnehmer, BGHZ147, 193, 194 f) oder diese ist aufschiebend bedingt durch die Ausübung jenesRechts.2. Die Kläger könnten ohne weiteres die Auflassung verlangen, wennder Schuldner inzwischen von der Beklagten die Rückübertragung verlangthätte. Dies ist jedoch weder festgestellt noch vorgetragen. Zwar läßt der Um-stand, daß zugunsten des Schuldners eine Rückauflassungsvormerkung ein-getragen worden ist, darauf schließen, daß er dies ausdrücklich verlangt hat.Denn gemäß Teil B § 5 letzter Absatz des notariellen Vertrags sollte die Nota-rin nur unter dieser Voraussetzung den Antrag auf Eintragung der Vormerkungeinreichen. Dafür, daß sie sich nicht daran gehalten hat, ist nichts vorgetragen.Falls der Schuldner ausdrücklich die Eintragung der Rückauflassungsvormer-kung verlangt hat, bedeutet dies aber nicht zwingend, daß er zugleich dieRückauflassung verlangt hat. Denn eine Vormerkung kann auch für einen be-dingten oder künftigen Anspruch eingetragen werden (§ 883 Abs. 1 Satz 2BGB).3. Die Pfändung und Überweisung des Rückübertragungsanspruchs er-faßt zwar - entgegen der Auffassung der Revision - nicht ohne weiteres auchdas Recht, die Rückübertragung zu verlangen. Im vorliegenden Fall ist jedochzusätzlich das "Recht des Schuldners jederzeit von der Drittschuldnerin ... dieRückübertragung ... zu verlangen" gepfändet und überwiesen worden. - 7 -4. Die Pfändung und Überweisung des Rechts, die Rückübertragung zuverlangen, ist wirksam.a) Das Recht, durch eine Wollenserklärung einen Rückübertragungsan-spruch als unbedingten Anspruch zur Entstehung zu bringen, ist ein Gestal-tungsrecht, weil es seinem Inhaber die "Befugnis zum rechtlichen Können"verleiht (Stein/Jonas/Brehm, ZPO 21. Aufl. § 857 Rn. 76). Ob und in welchemUmfang derartige Rechte der Pfändung unterliegen, ist nicht abschließend ge-klärt (vgl. Weyrich, Die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen in Ge-staltungsrechte Diss. Heidelberg 1951 S. 91 ff; Luthardt, Die Pfändung vonGestaltungsrechten Diss. Göttingen 1952 S. 55 ff).aa) Für unpfändbar angesehen wurden bisher akzessorische Gestal-tungsrechte (vgl. BGH, Urt. v. 1. Juni 1973 - V ZR 134/72, NJW 1973, 1793,1794). Solche Rechte erwirbt der Pfändungspfandgläubiger mit der Pfändungund Überweisung des Hauptrechts (BGH, Urt. v. 21. Juni 1985 - V ZR 134/84,NJW 1985, 2640, 2641; v. 11. Juli 1985 - VII ZR 52/83, ZIP 1985, 1141, 1142;vgl. ferner LG Wiesbaden NJW-RR 1996, 59). Im vorliegenden Fall ist das Ge-staltungsrecht nicht akzessorisch (von dem Rückübertragungsanspruch ab-hängig); vielmehr verhält es sich umgekehrt so, daß der Rückübertragungsan-spruch von der Ausübung des Gestaltungsrechts abhä) Die Pfändbarkeit von nicht akzessorischen Gestaltungsrechtenrichtet sich nach dem Einzelfall.Unpfändbar ist etwa das Recht zur Zurücknahme hinterlegter Gegen-stände (§ 377 Abs. 1 BGB). Dasselbe gilt für das Vorkaufsrecht nach § 473 - 8 -BGB n.F. oder § 1094 Abs. 1 BGB, falls die Übertragbarkeit nicht besondersvereinbart ist (RGZ 148, 105, 112). Für unpfändbar gehalten werden ferner dasRecht auf Herabsetzung einer Vertragsstrafe (Stein/Jonas/Brehm, aaO), dieBefugnis, eine günstigere Lohnsteuerklasse zu wählen (Stein/Jonas/Brehm,§ 857 ZPO Rn. 9), und die Kompetenz zur Abtretung einer Forderung (Münch-Komm-ZPO/Smid, 2. Aufl. § 857 Rn. 10). Eine verbreitete Meinung im Schrift-tum verneint bei einem Dispositionskredit die Pfändbarkeit des Abrufrechts,weil niemand durch Dritte in die Rolle eines Schuldners gedrängt werden dürfe(vgl. die Nachweise in BGHZ 147, 193, 195 sowie Lwowski/Bitter, in: Schi-mansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 33 Rn. 47; Stöber, Forde-rungspfändung 13. Aufl. Rn. 116; Bitter WM 2001, 889, 891; Honsell JZ 2001,1143; Schuschke ZIP 2001, 1084, 1087; Bach Jura 2002, 833; Felke WM 2002,1632, 1636; R. Fischer DZWIR 2002, 143, 144). Der Bundesgerichtshof hat dieFrage bisher offengelassen (vgl. BGHZ 93, 315, 325; 147, 193, 195).Andererseits kann der Gläubiger eines Miteigentümers dessen Anspruchauf Aufhebung der Gemeinschaft sowie Teilung und Auszahlung des Erlösesgemäß §§ 857, 829 ZPO pfänden und sich überweisen lassen (§ 835 ZPO),obwohl der Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft allein ohne den Mitei-gentumsanteil nicht abtretbar, also nach § 857 Abs. 1, § 851 Abs. 1 ZPO auchnicht pfändbar ist (BGHZ 90, 207, 215). Bei einer Lebensversicherung auf denTodesfall kann ein Gläubiger des Versicherungsnehmers schon zu dessenLebzeiten die Versicherungssumme pfänden und das Bezugsrecht eines Drit-ten widerrufen (Stein/Jonas/Brehm, § 829 ZPO Rn. 15). Das Recht aus einemVertragsangebot kann jedenfalls dann gepfändet werden, wenn dem Ange- - 9 -botsempfänger die Befugnis eingeräumt ist, jenes Recht an einen Dritten ab-zutreten (RGZ 111, 46, 47).b) Im vorliegenden Fall ist die Pfändbarkeit zu bejahen.aa) Das Recht des Schuldners, nach freiem Belieben einen Gegenstandseinem Vermögen (wieder-)einzuverleiben, hat Vermögenswert. Da dieserVermögenswert bei der Grundstücksübertragung ausgeklammert worden ist,hat sich der Schuldner des Grundstücks nicht vollständig (vgl. auch den Nieß-brauchsvorbehalt), zumindest nicht endgültig entäuß) Die Pfändbarkeit des Rechts, die Rückübertragung zu verlangen, istnicht etwa wegen dessen Unveräußerlichkeit ausgeschlossen (§§ 851 Abs. 1,857 Abs. 1 ZPO). Das im vorliegenden Fall vereinbarte Recht des Schuldners,die Rückauflassung zu verlangen, ähnelt dem Wiederkaufsrecht (§ 456 BGBn.F.) oder einem Aneignungsrecht. Diese Rechte, bei denen es sich ebenfallsum selbständige Gestaltungsrechte handelt, sind ohne weiteres übertragbar(vgl. Staudinger/Busche, BGB 13. Bearb. 1999 § 413 Rn. 11; MünchKomm-BGB/Roth, 4. Aufl. § 413 Rn. 11; Palandt/Heinrichs, BGB 62. Aufl. § 413Rn. 5).cc) Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, es sei den Gläubi-gern - in entsprechender Anwendung des § 852 Abs. 2 ZPO - verwehrt, denAnspruch auf Rückübertragung des Grundstücks "an sich zu ziehen". DieÜbertragung des Grundstücks von dem Schuldner auf die Beklagte sei als eineehebezogene Zuwendung anzusehen. Mit Rücksicht auf die familiäre Verbun-denheit der Eheleute solle es allein der Entscheidung des Schuldners überlas- - 10 -sen bleiben, ob er den Anspruch gegen die Beklagte durchsetze. Dem folgt derSenat nicht.Eine entsprechende Anwendung des § 852 Abs. 2 ZPO scheidet aus.Sinn und Zweck der dort normierten Pfändungsbeschränkung ist es, mit Rück-sicht auf die familiären oder persönlichen Beziehungen zwischen Schuldnerund Gläubiger allein diesem die Entscheidung zu überlassen, ob der Anspruchdurchgesetzt werden soll (BGHZ 123, 183, 186). Im vorliegenden Fall ist dieserGedanke nicht anwendbar.Eine ehebezogene Zuwendung wird man hier schon deshalb verneinenmüssen, weil sie nicht auf Dauer (der funktionierenden Ehe) angelegt, sondernjederzeit aus beliebigen Gründen rückforderbar war. Diese Vermögensverlage-rung war zur Erhaltung oder Sicherung der ehelichen Lebensgemeinschaft un-geeignet, weil der Fortbestand der Vermögensverlagerung auch dann nichtgesichert war, wenn sich die Erwartung, daß die Lebensgemeinschaft Bestandhabe, erfüllte. Entgegen dem Vorbringen der Beklagten kann die Grundstücks-übertragung auch nicht als Kompensation für den teilweisen Ausschluß desZugewinns in Teil A des notariellen Vertrages angesehen werden. Nach demVorbringen der Beklagten soll die Rückübertragung des Grundstücks haupt-sächlich im Falle der Ehescheidung in Betracht kommen. Gerade für diesenFall ist jedoch der Zugewinnausgleich teilweise ausgeschlossen. Das solldaneben auch dann gelten, wenn "die Beklagte ein Gewerbe oder sonstigesUnternehmen gründet". Dies hat mit der Übertragung des Grundbesitzes nichtszu tun. - 11 -Letztlich kann die Frage, ob eine ehebezogene Zuwendung vorliegt,aber dahinstehen. Denn eine entsprechende Anwendung des § 852 Abs. 2ZPO kommt allenfalls für einen Ausgleichs- oder Rückforderungsanspruch inBetracht, der sich daraus ergibt, daß die Ehe gescheitert und damit die Ge-schäftsgrundlage der ehebezogenen Zuwendung entfallen ist. In diesem Fallesoll ein Gläubiger nicht in die den Ehegatten vorbehaltene, letztlich auf Billig-keitsgesichtspunkten beruhende Vermögensauseinandersetzung zwischen ih-nen eingreifen und sie gegen den Willen des Berechtigten erzwingen können.Diesen Schutz verdient hingegen nicht ein Recht, die Rückforderung zuverlangen, das seinerseits ausdrücklich nicht ehebezogen ist, sondern jeder-zeit ohne Angabe von Gründen geltend gemacht werden kann und dessenGeltendmachung - wie die Beklagte selbst vorgetragen hat - im freien Beliebendes Schuldners steht. Wäre das Grundstück in dessen Eigentum verblieben,hätten die Kläger auch dann darauf zugreifen können, wenn es die wirtschaftli-che Grundlage der ehelichen Lebensgemeinschaft dargestellt hätte. Für das imVermögen des Schuldners verbliebene uneingeschränkte Recht, die Rückauf-lassung zu verlangen, kann nichts anderes gelten. Andernfalls würde derRückforderungsvorbehalt stärkeren Vollstreckungsschutz genießen als dasEigentum.Verfolgen Eheleute oder sonstige nahe Angehörige den gemeinsamenWillen, Vermögensgegenstände dem Zugriff der Gläubiger eines der Beteilig-ten zu entziehen, und verschieben sie zu diesem Zweck die betreffenden Ge-genstände untereinander, belassen sie aber dabei dem Schuldner ein alleinvon seinem Belieben abhängiges, vormerkungsgesichertes Recht auf Rückfor-derung, kann § 852 Abs. 2 ZPO selbst dann nicht angewandt werden, wenn die - 12 -Grundstücksübertragung auch mit Rücksicht auf familiäre Beziehungen erfolgtist. Könnten die Gläubiger des Schuldners dessen Recht, die Rückübertragungzu verlangen, nicht im Wege einer Pfändung und Überweisung "an sich zie-hen", wäre das Grundstück überhaupt keiner Zwangsvollstreckung unterwor-fen. Auch die Gläubiger der Beklagten könnten nicht mit Aussicht auf Erfolgdarauf zugreifen. Dem stünde die zugunsten des Schuldners eingetrageneVormerkung und sein lebenslanges Nießbrauchsrecht entgegen. Ein solchesErgebnis wäre untragbar.II. Zum ZahlungsanspruchInsofern macht die Revision nur geltend, da die Klage bezüglich desAuflassungsanspruchs Erfolg haben müsse, sei der Ansicht des Berufungsge-richts, die Kläger könnten keinen Ersatz der Anwaltskosten verlangen, dieGrundlage entzogen. Dies mag zutreffen. Indes haben die Kläger für einenmateriellrechtlichen Anspruch auf Zahlung der inzwischen an ihren Prozeßbe-vollmächtigten entrichteten Besprechungsgebühr gemäß § 118 Abs. 2 BRAGOnebst Auslagenpauschale gemäß § 26 BRAGO nicht schlüssig vorgetragen.Die Kläger nehmen die Beklagte auch insoweit als Drittschuldnerin in An-spruch. Es ist nicht ersichtlich, daß der Schuldner gegen diese einen Anspruchauf Zahlung der betreffenden Kosten gehabt hat und dieser von der Pfändungund Überweisung erfaßt worden ist.KreftKirchhofRichter am BundesgerichtshofDr. Fischer ist wegen urlaubsbe-dingter Ortsabwesenheit verhin-dert, seine Unterschrift beizufü-gen. - 13 - Kreft Ganter
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