BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 102 /0 9 Verkündet am: 22. März 2011 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamt i n der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündl i che V erhandlung vom 22. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenbe r ger, Maihold , Dr. Matthias und Pamp für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerich ts Düsseldorf vom 29 . Januar 2009 im Ko s- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Bekla g- ten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ve r handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revision s verfahrens, an das Berufungsgeri cht zurückverwi e sen . Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger (nachfolgend: Klägerseite) , deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland, verlang en von der Beklagte n , einem Brokerhaus mit Sitz im US - Bundesstaat N . , Schadensersatz wegen Verluste n im Z u- sammenhang mit Termin o pt i ons geschäften an US - amerikanischen Börsen. D ie der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online - Plattform den 1 2 - 3 - Zugang zur Ausführung von W ertpapiergeschäften an Börsen in den USA e r- möglicht, den diese mangels einer dortige n Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf - und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eig e- nen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online - System der Bekla g- ten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden. Einer dieser Vermittler ist die B . L . S . GmbH (im Folgen den: BLS ) mit Sitz in D . , die über eine deutsche aufsicht s- recht liche Erlaubnis als selbstständige Finanzdienstleister in verfügt . Der G e- schäftsbeziehun g zwischen der Beklagten und BL S liegt ein Verrechnungsa b- kommen ( " Fully disclosed clearing agreement " ) zugrunde. Vor dess en Zusta n- dekommen hatte die Be klagte geprüft, ob BL S über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfüg te und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutsc h- land anhängig waren. Nach den Regelungen des Verrechnungsabkommen s ist die Beklagte unter anderem verpflich tet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen a b zuwi ckeln. A lle aufsichts - und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden werden durch das Verrechnungsabkommen dem Ve r- mittler übertragen , der für jede fahr lässige, unlautere, betrügerische oder krim i- nelle Handlung oder Unterlassung seitens ei nes seiner Mitarbeiter oder Age n- ten allein verantwortlich sein soll . D ie Beklagte soll den Kunden die vom Ve r- mittler angewiesenen Prov i sionen auf deren Konten belasten u nd von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abzi e hen . D ie Klägerseite schloss nach vorausgegangener telefonischer Werbung mit der N . (im Folgenden: N.) mit Sitz in D . , die mit BLS in vertraglicher Verbindung stand, j eweils einen formularmäßigen Geschäftsb e- sorgung s vertrag über die Besorgung und Vermittlung von Terminge schäften. Darin verpflich tete sich N. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinze l- 3 4 - 4 - kontos bei der Beklag ten . Sie ließ sich für ihre Tätigkeit in erheb lichem U m fang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren verspre chen . Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertr a- ges unterzeichnete die Kl ägerseite im Jahr 2004 jeweils ein ihr vorgelegtes en g- lischsprachiges Vertragsf ormular der Beklagten ( " Option Agreement and Approval Form " ) , das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält . Die Beklagte unterzeichnet e den Vertrag nicht. Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Kläg erseite ein Tran s- aktionskonto, auf das der Kläger zu 1) 919.200 , der Kläger zu 2) 27.400 und der Klä ger zu 3) 43.700 ; eine weitere Überweisung des Klägers zu 2) an N. in Höhe von 2.000 . Im Laufe der Geschäftsbeziehung wurden an den Kläger zu 1) 630.495,85 t. Nach Ende der Geschäftsbeziehung erhielt en der Kläger zu 2) nichts und der Kläger zu 3) 43,17 zurück. Der Differenzbetrag in Höhe von 288.704,15 (Klä ger zu 1) , 29.400 (Kläger zu 2) und 43.656,83 3) jeweils z u- züglich Zinsen wird mit de n vorliegenden Klage n geltend gemacht , wo bei das Zahlung s begehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche u nter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sitte n- widrigen Schädigung gestützt wird. Die Bekla g te ist dem in d er Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deu t scher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedi n- gungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klagen geltend g e- macht. Da s Landgericht hat die Klage n abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von 256.935,85 5 6 7 - 5 - Kläger zu 1), 29.400 2) und 43.656,83 zu 3), jeweils nebst Zinsen verurteilt. Wegen des vom Kläger zu 1) geforderten Mehrbetrages sowie eines Teils der Zinsforderung aller drei Kläger hat es die Klagen abgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zuge las senen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungs begehren we i ter. Entsch eidungsgründe : Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Int eresse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage n sei en zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch, weil die Schiedsklausel hinsichtlich der Kläger zu 1) und zu 3 ) nach § 37h WpHG unwirksam sei. Hinsichtlich des Klägers zu 2) sei sie unwirksam, weil die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für zukünftige unerlau b- te Handlungen nicht durch die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthalt e- ne Schiedskla u sel , die mit einer Rechtswahl verbunden sei, habe abbedungen werden können (Art. 42 EGBGB an a log). Die Klage n seien auch begründet. Die Entscheidung über deliktische A n- sprüche richte sich gemäß Art. 40 f. EGBGB nach deutschem Recht. Gemäß den danach anwend baren §§ 826, 830 BGB habe die Klägerseite gegen die 8 9 10 11 - 6 - Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz. N . habe als gewerbliche Vermit t- lerin von Terminoptionen die Klägerseite vo r sätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn sie habe die nach ständiger Rechtsprechung de s Bundesgerichtshofs für gewerbl i che Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Ve r tragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer G ewin n- chance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschä t zen. Die Beklagte habe sich an dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schäd i- gung der Kläger objektiv beteiligt , indem sie N . über BLS den Zugang zur New Y orker Börse eröffnet habe. Si e habe zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt. Die Beklagte habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdrängenden Bede n- ken ve r schlossen und gewissenlos leichtfertig die von N . vermittelten Aufträge der Klägerseite zu deren Nachteil über ihr Online - System a usführen lassen. Die Gefahr, dass N . ihre geschäftliche Überlegenheit gegenüber den Klägern in si t- tenwidriger Weise missbrauche, habe für die Beklagte auf der Hand gelegen, weil sie die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen Gebü h- renau f sch lägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein müssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Gebühren den Vermittler n einen hohen Anreiz geb o ten hätten, ihre geschäftliche Übe r legenheit zu mi ssbrauchen. II. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann mit der vom Berufung s- gericht gegebenen Begründung die vorsät z liche Teilnahme der Beklagten an 12 13 - 7 - einer vorsätzlich en sittenwidrigen Schädigung der Klägerseite nicht bejaht we r- den. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klage n ausgegangen. a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher G e richte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vo r trag der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vg l. u.a. S e natsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17). b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vo r- sätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhob e- ne Einrede des S chiedsvertrages nicht entgegen . aa) Hinsichtlich der Kläger zu 1) und zu 3) ist die in Ziffer 15 der G e- schäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagt e sich hierbei stützt, nach § 37h WpHG unverbindlich, weil nach den bindenden Fes t- stellungen des Berufungsgerichts ihr tatsächlicher Beruf zum Zeitpunkt des Ve r- tragsschlusses nicht bekannt ist. Dies geht zu Lasten der in der Einredesituat i- on für das wirksa me Zustandekommen einer Schied s vereinbarung darlegungs - und beweisbelasteten Beklagten (vgl. Senatsu r teil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22). bb) Im Verhältnis zum Kläger zu 2) ist die Schiedsklausel wegen For m- mängeln nicht wirksam . 14 15 16 17 18 - 8 - (1 ) Wie der Senat bereits zu einer im Wesentlichen vergleichbaren von der Beklagten verwendeten Schiedsklausel entschieden und im E inzelnen b e- gründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/ 08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN). (2) Weiter genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrunds atz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist. (a) Soweit die Parteien in Bezug auf eine Schiedsklausel, die sich in e i- nem Verbrauchervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF befindet, eine Rechtswahl - a nders als hier - nicht getroffen haben, führen die nach s tändiger Rech t sprechung des Bundesgerichtshofs im Kollisionsfall berufenen Regeln des deutschen internationalen Privatrechts aufgrund der besonderen Kollis i- onsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvo r- schriften des deutschen Rec hts (vgl. Senatsu r teile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 sowie vom 25. J a nuar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 24, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 26 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 29). (b) Daran ändert sich im Ergebnis ni chts, wenn die Schiedsvereinbarung die Wahl ausländischen - wie hier New Yorker - Rechts enthält. Das gilt jede n- falls für den hier gegebenen Fall, in dem die Schiedsvereinbarung mit der die s- bezüglichen Rechtswahl die Form des Art. II UNÜ nicht wahrt und de swegen unwirksam ist, und unabhängig davon, ob eine mit der Wahl ausländischen Rechts und eines ausländischen Schiedsortes verbundene Schiedsklausel u n- ter Umständen g e mäß § 305c Abs. 1 BGB (vgl. dazu Berger, ZBB 2003, 77, 19 20 21 22 - 9 - 89 f.) oder § 307 BGB (vgl. dazu W agner/ Quinke, JZ 2005, 932, 937) unwir k- sam ist. (aa) In der Literatur ist allerdings streitig, nach welchem Recht die Formgültigkeit der Schiedsabrede eines Verbrauchers bei einer auf sie bezog e- nen Rechtswahl zu beu r teilen ist. So wird einerseits d ie Auffassung vertreten, dass sich in einem solchen Fall die Formgültigkeit der Schiedsabrede ausschließlich nach dem gewählten Recht richte (vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertrag s recht, 7. Aufl., Rn. 6712; Weihe, Der Schutz der Verbrauc her im Recht der Schiedsg e- richt s barkeit, S. 235 ff.) . Die Gegenmeinung wendet mit unterschiedlicher Begründung die den Verbraucherschutz betonende Regelung des § 1031 Abs. 5 ZPO auch bei der Wahl au s ländischen Rechts an. Dabei wird teilweise § 1031 Abs. 5 ZPO als lex fori für unmittelbar anwendbar angesehen (so früher Sta u dinger/Hausmann, BGB (2002), Anhang II zu Art. 27 - 37 EGBGB Rn. 287 ; ders., Festschrift für L o renz, S. 359, 376 f.). Überwiegend wird aber eine analoge Anwendung von Art. 29 Abs. 3 Satz 2 E G BGB aF befürwortet (so MünchKommZPO/Münch, 3. Aufl., § 1029 Rn. 34; Gildeggen, Internationale Schieds - und Schiedsverfa h- rensvereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor deutschen G e- richten, S. 164 ff.). (bb) Auch der erkennende Senat ha t in seinem Beschluss vom 10. Feb - ruar 1998 (XI ZR 305/96, BGHR EGBGB (1986) Art. 29 - Schiedsklausel 1) trotz Vereinbarung ausländischen Rechts die Form vorschrift des § 1027 Abs. 1 Satz 1 ZPO aF über Art. 29 EGBGB aF angewendet. Der Senat hält an dieser E n t scheidung, deren Kernaussage auch für die Neufassung des § 1031 Abs. 5 ZPO weiterhin gilt (vgl. Ellenberger, WM 1999, Sonderbeil a ge Nr. 2, S. 21), mit 23 24 25 26 - 10 - der Maßgabe fest, dass in F ällen wie dem vorliegenden Art. 29 EGBGB aF l e- diglich entsprechend anwendbar ist. Die Schiedsabrede selbst ist kein Verbra u- cherve r trag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF, so dass eine unmittelbare Anwe n dung der Vorschrift ausscheidet. Bezieht sich die Schiedsabrede aber auf Rechtsstreitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit einem Verbrauche r- vertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF , ist die analoge Anwendung der Vorschrift geboten, weil sonst eine mit dem Verbraucherschutz nicht zu verei n- barende formfreie Unterwerfung inländischer Verbraucher unter die Jurisdiktion ausländische r Schiedsgerichte möglich wäre ( vgl. insofern zutreffend Staudinger/Hausmann, BGB (2002), A n hang II zu Art. 27 - 37 EGBGB Rn. 287 ). (cc) Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag i m Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF, weil Bank - und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Ve r- mögens di e nen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86; vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 27 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 30, jeweils mwN). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustan dekommen einer Schiedsve r- einbarung darlegungs - und b e weisbelastete Beklagte (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) hat keine der Verbra u- chereigenschaft entgegenst e henden Umstände dargelegt. Liegt danach eine Vereinbaru ng eines Verbrauchers vor, auf die sich die Schiedsabrede bezieht, so sind in entsprechender Anwendung von Art. 29 Abs. 3 Satz 1 EGBGB aF die allgemeinen die Form betreffenden Kollisions - regeln des Art. 11 Abs. 1 bis 3 EGBGB aF nicht anwendbar und es gilt unabhängig von einer getroffenen Rechtswahl für die Form das Recht des 27 28 - 11 - Aufenthaltsorts des Verbrauchers, ohne dass ein Günstigkeitsvergleich stattfi n- det (vgl. Soergel/von Hoffmann, BGB, 12. Aufl., Art. 29 EGBGB Rn. 40; MünchKommBGB/Martiny, 4. Aufl., Art . 29 EGBGB Rn. 74; PWW/Remien, BGB, 5. Aufl., ex Art. 29 EGBGB Rn. 24). Hierdurch wird nach dem Willen des Gesetzgebers dem Umstand Rechnung getragen, dass der Verbra u cher meist nur mit den Formvorschriften seines Aufenthaltstaates vertraut ist und darüber hinaus im Bereich des Verbraucherschutzes ein enger Zusammenhang zw i- schen der für ein Rechtsgeschäft vorgeschriebenen Form und den zwingenden mat e riellrechtlichen Schutzvorschriften besteht, die den Verbraucher am Ort seines gewöhnlichen Aufentha l tes auch im Fall einer Rechtswahl schützen (BT - Drucks. 10/504 S. 80). Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Ve r- bra u cherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die Schiedsabrede befindet sich nicht i n einer s e paraten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet wo r den. 2. Rechtsfehlerhaft hat das Beru fungsgericht aber de n Klage n aufgrund der von ihm getroffenen Feststellung wegen Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Sch ä di gung (§§ 830, 826 BGB) stattgegeben . a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsg e- richt seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde g e legt hat (vgl. u.a. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff. ). b) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufung s- gericht auch entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgericht s- hofs (vgl. u.a. Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2 006, 84, 86 mwN) eine Haftung von N. wegen unzureichender Aufklärung über die Cha n cenlosigkeit der vermittelten Geschäfte bejaht (vgl. u.a. auch Senatsurteile 29 30 31 32 - 12 - vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 31 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 34). A llerdings kann mit der von ihm gegebenen Begrü n- dung eine deliktische Teilnehmerhaftung der Beklagten in Bezug auf diese Au f- klärungspflichtverletzung nicht bejaht werden (vgl. u.a. Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 32 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 35). III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus and e- ren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 1. Die rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Fes t- stellungen des Berufungsgeri chts rechtfertigen allerdings die Annahme, dass N. die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem sie ihnen von vornh e- rein chancenlose Börsentermin - und Optionsgeschäfte vermittelte (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/0 8, WM 2011, 543 Rn. 20 ff., XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 29 ff . , XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 34 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 37 ff.). 2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen im Ergebnis auch die Annahme einer objektiven Teilnahmehandlung der B e klagten zu dieser Haupttat (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 R n. 29, XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 38, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 39 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 42 ). 33 34 35 - 13 - 3. Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht die su b- jektiven Voraussetzungen des § 830 BGB bejaht hat, rechtlicher Über pr ü fung nicht stand. a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, p o sitive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Ve r mittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN). Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschla nd und die z u- rückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall is t es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht e r- forderlich, dass der Broker das prakt i zierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Z u- sammenarbeit mit dem Vermit t ler keiner Übe rprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erke n nen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden ausz u- üben und ihn nach Belieben schalten und wa l ten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden E r kenntnis der Sittenwidrigkeit des G e schäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines G e schäftsmodells ermöglicht, überlässt er 36 37 38 - 14 - die Verwirklichung der e rkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest b e- dingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (S e- natsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13 . Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 53 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN). b) Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte pos itive Kenntnis von den Gebühren und Aufschlägen hatte, die die Kläger an N . zu entrichten hatten. Es ist auch nicht festgestellt, dass die Beklagte die zurüc k liegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für N . aufgrund hoher Gebühre naufschläge ein großer Anreiz b e- stand, ihre geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunu t zen. Allein die vom Berufungsgericht angeführte allgemeine Kenntnis der B e klagten von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusamme n hängen u nd den extremen Verlustrisiken bei Optionsgeschäften mit hohen Au f schlägen auf die Optionsprämie sowie das Unterlassen eigener Schutzmaßnahmen rechtfe r- tigen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In - Kauf - Nehmen des nach deutschem Recht sittenwidrigen G e schäftsmodells, wie es in den zwischen den Klägern und N . zustande gekommenen Geschäftsbesorgungsverträgen dok u- mentiert ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 54). IV . Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Ve r handlung und 39 40 - 15 - Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vorsätzlichen si t- tenwidrige n Schädigung der Kläger durch N . gemäß § 826 BGB, und einer o b- jektiven Teilnahmehandlung der Beklagten ausgegangen werden. Das Ber u- fungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des e r kennenden Senats (Urteil e vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 23 ff. s o- wie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 31 ff. und XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 40 ff. ) und ins o weit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzungen e iner Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzl i chen sittenwidrigen Schädig ung der Kläger durch N . gemäß §§ 826, 830 BGB zu tre f fen haben. Einer vorsätzlichen Tei l nahme steht vorliegend nicht entgegen, dass die Vermittlung chancenloser Terminoptionsgesch äfte und die Anweisung der ei n- zelnen Kauf - und Verkaufsorders für den Anleger nicht über den Vermittler - hier BLS - selbst (dazu Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 40 ff.), sondern über einen dem Vermittler - nicht aber dem Br o- ker - vertraglich ve r bundenen Untervermittler erfolg t en. Beihilfe im Sinne von § 830 BGB setzt w e der eine kommunikative Verständigung von Haupttäter und Gehilfen auf einen gemeinsamen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausführung vo r aus ( vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1978 - VI ZR 32/77, BGHZ 70, 277, 285; Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29 , jeweils mwN); ausreichend ist vielmehr jede bewusste Förd e- rung der fremden Tat. Hat der Broker in einem solchen Fall i n Kenntnis der h o- hen Missbrauchsgefahr dem Vermittler ohne vorherige Prüfung seines G e- schäftsmodells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu se i- nem Online - System eröffnet und ihm gleichzeitig ausdrücklich die Einschaltung 41 42 - 16 - von Untervermittler n gestattet, findet er sich mit der Verwirklichung der erkan n- ten Gefahr ab und nimmt damit die Schädigung von Anlegern durch ein hierbei praktiziertes sittenwidriges G e schäftsmodell billigend in Kauf. Die durch den Broker gegenüber dem Vermittler ausgespro chene Gestattung, im Rahmen se i- nes unkontrolliert gebliebenen Geschäftsmodells U n tervermittler einzuschalten, erweitert nicht nur den Kreis der Beteiligten, sondern steigert auch die dem Broker bekannte Missbrauchsgefahr ( vgl. u.a. S e natsurteile vom 25. Ja nuar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 33, XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 42, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 48 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 51 ). Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 12.10.20 07 - 14d O 106/06 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.01.2009 - I - 6 U 242/07 -
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