BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 103/04 Verk374ndet am: 5. Mai 2009 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Patentnichtigkeitssache - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 5. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Scharen und die Richter Dr. Lemke, Asendorf, Gr366ning und Dr. Berger f374r Recht erkannt: Die Berufung gegen das am 29. April 2004 verk374ndete Urteil des 2. Se-nats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 17. April 1989 unter Inan-spruchnahme der Priorit344t der deutschen Patentanmeldung 38 13 421 vom 21. April 1988 angemeldeten, mit Wirkung f374r das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutsch-land erteilten europ344ischen Patents 0 388 637 (Streitpatents), das eine Hochdruck-Quecksilberdampfentladungslampe betrifft. Sie nimmt die Kl344gerin vor dem Landge-richt H. wegen Patentverletzung aus dem Streitpatent in Anspruch. Das Pa- tent umfasst drei Patentanspr374che, von denen die angegriffenen Patentanspr374che 1 und 2 wie folgt lauten: 1 - 3 - "1. Hochdruck-Quecksilberdampfentladungslampe mit einem Kolben aus hochtemperaturfestem Material, der Elektroden aus Wolfram und ei-ne F374llung enth344lt, die im wesentlichen aus Quecksilber, Edelgas und im Betriebszustand freiem Halogen besteht, dadurch gekenn-zeichnet, dass die Quecksilbermenge gr366337er als 0,2 mg/mm 3 ist, der Quecksilberdampfdruck gr366337er als 200 x 10 5 Pa (200 bar) und die Wandbelastung gr366337er als 1 W/mm 2 ist und dass wenigstens eines der Halogene Chlor, Brom oder Jod in einer Menge zwischen 10 -6 und 10 -4 mol/mm 3 vorhanden ist. 2. Entladungslampe nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Quecksilbermenge zwischen 0,2 und 0,35 mg/mm 3 und der Quecksilberdampfdruck im Betrieb zwischen 200 x 10 5 Pa und 350 x 10 5 Pa (200 und 350 bar) liegt." Die Kl344gerin hat mit der Teilnichtigkeitsklage geltend gemacht, das Streitpa-tent offenbare die Erfindung nicht so deutlich und vollst344ndig, dass ein Fachmann sie ausf374hren k366nne, die Gegenst344nde der Patentanspr374che 1 und 2 seien nicht neu und beruhten nicht auf erfinderischer T344tigkeit. Hierzu hat die Kl344gerin die im angefochte-nen Urteil aufgef374hrten Unterlagen vorgelegt. 2 Die Kl344gerin hat beantragt, 3 das Streitpatent mit Wirkung f374r die Bundesrepublik Deutschland im Um-fang seiner Patentanspr374che 1 und 2 f374r nichtig zu erkl344ren. Die Beklagte hat beantragt, 4 die Klage abzuweisen. - 4 - Sie hat die Gegenst344nde der angegriffenen Patentanspr374che des Streitpatents f374r patentf344hig gehalten und diese hilfsweise in den Fassungen der Antr344ge 1 bis 3 der Anlagen zum Verhandlungsprotokoll des Bundespatentgerichts verteidigt. 5 Das Bundespatentgericht hat die Klage abgewiesen, hiergegen richtet sich die Berufung der Kl344gerin. 6 Mit der Berufung macht die Kl344gerin geltend, die Gegenst344nde der Patentan-spr374che 1 und 2 beruhten nicht auf erfinderischer T344tigkeit. Hierzu bezieht sich die Kl344gerin auf Elenbaas et al., Quecksilberdampf-Hochdrucklampen 1951 (K 14) und 1966 (K 20), das US-Patent 3 382 396 (K 22) sowie die japanischen Offenlegungs-schriften 54-150871 (K 13) und 49-5421 (K 15). Erg344nzend hat sie sich auf die japa-nische Offenlegungsschrift 53-139377 (E 5) bezogen und zun344chst weiterhin geltend gemacht, die Erfindung sei in der Patentschrift nicht so offenbart, dass ein Fachmann sie h344tte ausf374hren k366nnen. 7 Die Kl344gerin beantragt, 8 das angefochtene Urteil abzu344ndern und das Streitpatent im Umfang seiner Patentanspr374che 1 und 2 - auch soweit das Streitpatent nach den Hilfsantr344gen beschr344nkt verteidigt wird - mit Wirkung f374r das Hoheits-gebiet der Bundesrepublik Deutschland f374r nichtig zu erkl344ren. 9 Die Beklagte beantragt, die Berufung zur374ckzuweisen. - 5 - Hilfsweise verteidigt sie das Streitpatent in folgenden Fassungen seiner Pa-tentanspr374che 1 und 2: 10 Hilfsantrag 1 (304nderungen gegen374ber der erteilten Fassung sind kursiv gesetzt): "1. Nicht stabilisierte Hochdruck-Quecksilberdampfentladungslampe mit einem Kolben aus hochtemperaturfestem Material, der Elektroden aus Wolfram und eine F374llung enth344lt, die im wesentlichen aus Quecksilber, Edelgas und im Betriebszustand freiem Halogen be-steht, dadurch gekennzeichnet, dass die Quecksilbermenge gr366337er als 0,2 mg/mm 3 ist, der Quecksilberdampfdruck gr366337er als 200 x 10 5 Pa (200 bar) und die Wandbelastung gr366337er als 1 W/mm 2 ist und dass wenigstens eines der Halogene Chlor, Brom oder Jod in einer Menge zwischen 10 -6 und 10 -4 mol/mm 3 vorhanden ist. 2. Entladungslampe nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Quecksilbermenge zwischen 0,2 und 0,35 mg/mm 3 und der Quecksilberdampfdruck im Betrieb zwischen 200 x 10 5 Pa und 350 x 10 5 Pa (200 und 350 bar) liegt." Hilfsantrag 2 (304nderungen gegen374ber der erteilten Fassung sind fett ge-setzt): "1. Hochdruck-Quecksilberdampfentladungslampe mit einem Kolben aus hochtemperaturfestem Material, der Elektroden aus Wolfram und ei-ne F374llung enth344lt, die im wesentlichen aus Quecksilber, Edelgas und im Betriebszustand freiem Halogen besteht, dadurch gekenn-zeichnet, dass die Quecksilbermenge gr366337er als 0,2 mg/mm 3 ist, der - 6 - Quecksilberdampfdruck gr366337er als 200 x 10 5 Pa (200 bar) und die Wandbelastung gr366337er als 1 W/mm 2 ist (gestrichen "und"), dass wenigstens eines der Halogene Chlor, Brom oder Jod in einer Menge zwischen 10 -6 und 10 -4 mol/mm 3 vorhanden ist und dass die Lam-pe keine so hohe Halogenidkonzentration enth344lt, dass dadurch der Kontinuumsanteil der Strahlung nenneswert erh366ht w344re. 2. Entladungslampe nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Quecksilbermenge zwischen 0,2 und 0,35 mg/mm 3 und der Quecksilberdampfdruck im Betrieb zwischen 200 x 10 5 Pa und 350 x 10 5 Pa (200 und 350 bar) liegt." Hilfsantrag 2 a (304nderungen gegen374ber der erteilten Fassung sind fett und kursiv gesetzt): "1. Hochdruck-Quecksilberdampfentladungslampe mit einem Kolben aus hochtemperaturfestem Material, der Elektroden aus Wolfram und ei-ne F374llung enth344lt, die im wesentlichen aus Quecksilber, Edelgas und im Betriebszustand freiem Halogen besteht, dadurch gekenn-zeichnet, dass die Quecksilbermenge gr366337er als 0,2 mg/mm 3 ist, der Quecksilberdampfdruck gr366337er als 200 x 10 5 Pa (200 bar) und die Wandbelastung gr366337er als 1 W/mm 2 ist (gestrichen "und"), dass wenigstens eines der Halogene Chlor, Brom oder Jod in einer Menge zwischen 10 -6 und 10 -4 mol/mm 3 vorhanden ist und dass die Lam-pe kein Metallhalogenid enth344lt. 2. Entladungslampe nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Quecksilbermenge zwischen 0,2 und 0,35 mg/mm 3 und der - 7 - Quecksilberdampfdruck im Betrieb zwischen 200 x 10 5 Pa und 350 x 10 5 Pa (200 und 350 bar) liegt." Hilfsantrag 3 (304nderungen gegen374ber der erteilten Fassung sind unter-strichen): "1. Hochdruck-Quecksilberdampfentladungslampe mit einem Kolben aus hochtemperaturfestem Material, der Elektroden aus Wolfram und ei-ne F374llung enth344lt, die im wesentlichen aus Quecksilber, Edelgas und im Betriebszustand freiem Halogen besteht, dadurch gekenn-zeichnet, dass die Quecksilbermenge gr366337er als 0,2 mg/mm 3 ist, der Quecksilberdampfdruck gr366337er als 200 x 10 5 Pa (200 bar) und die Wandbelastung gr366337er als 1 W/mm 2 ist (gestrichen "und") , dass we-nigstens eines der Halogene Chlor, Brom oder Jod in einer Menge zwischen 10 -6 und 10 -4 mol/mm 3 vorhanden ist und der Elektroden- abstand etwa 1 - 1,2 mm betr344gt . 2. Entladungslampe nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Quecksilbermenge zwischen 0,2 und 0,35 mg/mm 3 und der Quecksilberdampfdruck im Betrieb zwischen 200 x 10 5 Pa und 350 x 10 5 Pa (200 und 350 bar) liegt." Die Beklagte ist dem Vorbringen der Kl344gerin entgegengetreten und h344lt das Streitpatent jedenfalls in den hilfsweise verteidigten Fassungen f374r patentf344hig. 11 Der Senat hat ein schriftliches Gutachten des Prof. Dr. K. G. eingeholt, das der Sachverst344ndige in der m374ndlichen Verhandlung erl344utert und erg344nzt hat. Die Kl344gerin hat das im Verletzungsstreit eingeholte Gutachten des Dr. H. H. (E 2) vorgelegt. 12 - 8 - Entscheidungsgr374nde: I. Die Klage ist trotz des infolge Zeitablaufs eingetretenen Erl366schens des Streitpatents zul344ssig, da die Kl344gerin aus dem Streitpatent wegen Patentverletzung in Anspruch genommen wird, so dass das f374r diesen Fall nach der Rechtsprechung des Senats erforderliche eigene Rechtsschutzbed374rfnis der Kl344gerin vorliegt (vgl. nur Keukenschrijver, Patentnichtigkeitsverfahren, 3. Aufl. Rdn. 85 mit umfassenden Nachw.). Die zul344ssige Berufung bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg, da die gel-tend gemachten Nichtigkeitsgr374nde nicht vorliegen. 13 II. 1. Das Streitpatent betrifft eine Hochdruck-Quecksilberdampfentladungs-lampe mit einem Kolben aus hochtemperaturfestem Material, der Elektroden aus Wolfram und eine F374llung aufweist, die im wesentlichen Quecksilber, Edelgas und im Betriebszustand freies Halogen enth344lt. 14 Zum Stand der Technik gibt das Streitpatent an, aus der deutschen Auslege-schrift 14 89 417 sei eine Superhochdruck-Quecksilberdampfentladungslampe mit einem langgestreckten Quarzglaskolben mit 55 mm 3 Inhalt bekannt. Der Inhalt be-stehe aus Edelgas und 6,5 mg Quecksilber, was einer Quecksilbermenge von 0,12 mg/mm 3 entspreche. Der Quecksilberdampfdruck liege bei etwa 120 x 10 5 Pa (120 bar) und die Leistungsdichte bei etwa 14,5 W/mm 3 . Die K374hlung erfolge einer-seits an der Wand des Kolbens mittels eines Wasserstroms, andererseits durch Ein-f374llung von je mm 3 5 x 10 -4 bis 5 x 10 -2 und Hal (g Atom) mindestens eines Halo-gens. An diesen Lampen kritisiert das Streitpatent das im Wesentlichen typische Quecksilberspektrum mit niedrigem Rotanteil des emittierten Lichts (S. 1, Z. 6 - 15). An der aus der britischen Patentschrift 11 09 135 bekannten Lampe mit einem Kapil- 15 - 9 - larrohrkolben aus Quarzglas und mit einer F374llung von 0,15 mg Quecksilber und Me-talljodid (Quecksilberdampfdruck von etwa 150 x 10 5 Pa = 150 bar) kritisiert das Streitpatent, dass die hohe Elektrodenbelastung zum Verdampfen von Wolfram und damit zu einer Abschw344rzung des Kolbens und m366glicherweise zu einer Explosion der Lampe f374hre (S. 1, Z. 16 - 22). 2. Diesen Nachteilen soll durch die gesch374tzte Erfindung abgeholfen und eine Hockdruck-Quecksilberdampfentladungslampe bereitgestellt werden, die au337er einer hohen Leuchtdichte und einer guten Lichtausbeute eine verbesserte Farbwiedergabe sowie eine l344ngere Lebensdauer besitzt. Erreicht wird dies nach Patentanspruch 1 durch folgende Ausbildung der Lampe: 16 1. Die Hochdruck-Quecksilberdampfentladungslampe verf374gt 374ber a) einen Kolben aus hochtemperaturfestem Material, b) Elektroden aus Wolfram c) und enth344lt eine F374llung, die im wesentlichen aus Quecksilber, Edelgas und im Betriebszustand freiem Halogen besteht, 2. wobei a) die Quecksilbermenge gr366337er als 0,2 mg/mm 3 ist, b) der Quecksilberdampfdruck gr366337er als 200 x 10 5 Pa (200 bar) ist c) und die Wandbelastung gr366337er als 1 W/mm 2 ist. 3. Wenigstens eines der Halogene Chlor, Brom oder Jod ist in einer Menge zwischen 10 -6 und 10 -4 mol/mm 3 vorhanden. Derartige Lampen werden, wie der gerichtliche Sachverst344ndige dargelegt hat, zur Ausleuchtung von Projektoren und Beamern verwendet und haupts344chlich zur Steigerung der Lichtausbeute, der Verbesserung der Farbwiedergabeeigenschaften, der Erzeilung einer m366glichst hohen und dem Ger344t angepassten Leuchtdichtevertei- 17 - 10 - lung der Lichtquelle sowie einer m366glichst langen Lebensdauer und eines umweltver-tr344glichen Betriebs sowie umweltvertr344glichen Entsorgung entwickelt. a) Hinsichtlich der Elektroden der patentgem344337en Lampe bestimmt Patentan-spruch 1, dass die Elektroden "aus" Wolfram bestehen, w344hrend der Anspruch hin-sichtlich der F374llung der Lampen angibt, dass diese eine F374llung mit im Wesentlichen den in Merkmal 1 c genannten Bestandteilen "enth344lt". Damit kommt in Merkmal 1 c zum Ausdruck, dass in der F374llung auch weitere Bestandteile enthalten sein k366nnen. Eine solche auf weitere Bestandteile hindeutende Formulierung enth344lt die Angabe "aus" Wolfram nicht, so dass aus den genannten Angaben zu schlie337en ist, dass die patentgem344337en Elektroden au337er Wolfram keine weiteren Bestandteile enthalten. 18 Dies deckt sich mit dem dem Streitpatent aus dem Stand der Technik entge-gengehaltenen Material. So weist beispielsweise die von der Kl344gerin erstinstanzlich in das Verfahren eingef374hrte und eine Quecksilber-Kapillarhochdruckdampflampe betreffende US-Patentschrift 2 094 694 (K 11) darauf hin, dass die aus Wolfram be-stehenden Elektroden eine Beschichtung aus Erdalkalioxid wie Bariumoxid enthalten k366nnen (S. 2 li. Sp., Z. 66 - 75, deutsche 334bersetzung S. 4, 5 374bergreifender Absatz). In der japanischen Offenlegungsschrift 49-5421 (K 15) ist angegeben, dass die aus Wolfram bestehenden Elektroden thoriert sind (deutsche 334bersetzung S. 2, Z. 5). In der Publikation von Elenbaas (1966, K 20) werden Elektrodenk366rper aus Wolfram, denen ein Thorium-Streifen eingelegt ist, als Thorium-Elektroden bezeichnet (S. 119). Auf Thorium-Zus344tze oder Dotierungen, die als nachteilig angesehen wer-den, wird gesondert hingewiesen und als geeignetes Elektrodenmaterial "Wolfram" (also ohne weitere Zus344tze) bezeichnet (S. 267). In 334bereinstimmung damit hat der gerichtliche Sachverst344ndige dargelegt, dass die Fachwelt am Priorit344tstag des Streitpatents auch erwartet hat, auf derartige Zus344tze oder Dotierungen ausdr374cklich hingewiesen zu werden, was dem durch die genannten Schriften belegten Sprach-gebrauch der Fachwelt entspricht. Diesem fachm344nnischen Verst344ndnis entspre- 19 - 11 - chend kommt der Angabe "aus Wolfram" in Patentanspruch 1 der technische Sinn-gehalt zu, dass die patentgem344337en Elektroden (ausschlie337lich) aus Wolfram ohne weitere Bestandteile oder Dotierungen zu bestehen haben. Hierdurch wird, wie der gerichtliche Sachverst344ndige dargelegt hat, zwar der Optimierungsspielraum bei der Ausbildung patentgem344337er Lampen eingeschr344nkt, zugleich aber der Vorteil erreicht, dass die zu starke Abdampfung der Zus344tze bei relativ niedrigen Temperaturen ver-mieden und dadurch die Elektrodentemperatur deutlich erh366ht werden kann. Dar374ber hinaus wird durch diese Ma337nahme erreicht, dass eine Beeintr344chtigung des "Wolf-ramtransportzyklus" (dazu unter b) wegen der gro337en Affinit344t derartiger Zus344tze zu Halogen vermieden wird (Gutachten S. 5, 6 374bergreifender Absatz). b) W344hrend Edelgas als Bestandteil der Lampenf374llung lediglich der Erleichte-rung des Z374ndvorgangs der patentgem344337en Lampen dient, kommt, wie die Be-schreibung des Streitpatents angibt (Beschreibung S. 2, Z. 47 - 54), dem im Be-triebszustand freien Halogen (Chlor, Brom oder Jod) die Aufgabe zu, einen "Wolf-ramtransportzyklus" in Gang zu setzen, durch den beim Betrieb der Lampe von den Elektroden verdampfendes Wolfram wieder zu den Elektroden transportiert wird, so dass eine Anlagerung des verdampften Wolframs an der Innenwand des Lampen-kolbens und damit eine Wandabschw344rzung und in deren Folge eine Entglasung des Kolbenmaterials der Lampen vermieden oder jedenfalls verringert wird. Denn nach den von den Parteien nicht in Zweifel gezogenen Darlegungen des gerichtlichen Sachverst344ndigen wird ein Teil des in der F374llung der patentgem344337en Lampen ent-haltenen Halogens w344hrend des Brennvorgangs an Quecksilber und andere enthal-tene Stoffe gebunden, die etwa als Verunreinigung vorhanden sind. Deshalb muss ein 334berschuss an Halogen vorhanden sein, um 374ber das sich bildende Gleichge-wicht von Quecksilber und Quecksilberhalogenid hinaus als freies Halogen f374r den genannten "Wolframtransportzyklus" zur Verf374gung zu stehen. Dabei wird durch das freie Halogen von den Elektroden abgedampftes Wolfram in den wandnahen k344lteren Zonen des Kolbens in Wolframhalogenid umgewandelt, das sich wegen seines nied- 20 - 12 - rigen Siedepunktes nicht an der Wand niederschlagen kann und in den hei337eren Zo-nen nahe der Elektroden wieder in Halogen und Wolfram dissoziiert (Gutachten S. 6). Im Unterschied zu den Angaben des Patentanspruchs 1 zum im Betriebszu-stand freien Halogen (Merkmal 1 c) enthalten seine Angaben zur Menge der Haloge-ne (Merkmal 3) keine unmittelbaren Aussagen dar374ber, ob es sich bei ihnen um die F374llmenge oder die im Betriebszustand freie Menge an Halogen handelt, so dass nach dem Wortlaut des Patentanspruchs beide Auslegungsm366glichkeiten in Betracht zu ziehen sind. 21 Bei dieser Auslegung ist zu ber374cksichtigen, dass in die patentgem344337en Lam-pen das Halogen, beispielsweise Brom, nicht in atomarer Form, sondern in Form von CH 2 Br 2 (Methylenbromid, Dibrommethan) bei einem F374lldruck von etwa 0,1 mbar ein-gebracht und angegeben wird, dass sich diese Verbindung zersetzt, sobald die Lam-pe entz374ndet wird (Beschreibung S. 2, Z. 55 - 57). Dies deckt sich mit den Angaben zur F374llmenge mit Methylenbromid (Dibrommethan) in den Ausf374hrungsbeispielen der Lampen 1 bis 3 (Beschreibung S. 4 und 5 jeweils unter "F374llmenge" und "Halo-gen"). Dabei entspricht, wie der Gutachter H. in dem im Verletzungsprozess vorge- legten schriftlichen Gutachten (S. 12) dargelegt und der gerichtliche Sachverst344ndige in der m374ndlichen Verhandlung best344tigt hat, die F374llmenge an Methylenbromid ei-nem Anteil von Brom in H366he von 10 -5 mol/mm 3 im Zersetzungsprodukt des Methy-lenbromids nach der Z374ndung der Lampe. So ist dies auch im Ausf374hrungsbeispiel nach Lampe 1 in der Beschreibung des Streitpatents angegeben. 22 Daraus folgt, dass die in Merkmal 3 angegebene Menge von mindestens 10 -6 und maximal 10 -4 mol/mm 3 Halogen nur eine andere Schreibweise f374r das f374r den Betrieb der Lampe insgesamt erforderliche Halogen ist, das der F374llung der Lampe in Form einer Halogenverbindung zugesetzt werden muss, damit sich nicht nur ein Gleichgewicht von Quecksilber und Quecksilberhalogenid beim Betrieb der erfin- 23 - 13 - dungsgem344337en Lampe einstellt, sondern dar374ber hinaus auch noch eine hinreichend geringe und nicht zu gro337e Menge des nach dem Zersetzungsprozess der in die Lampe eingef374llten Halogenverbindung vorhanden ist, um den nach der Z374ndung der Lampe erforderlichen "Wolframtransportzyklus" w344hrend des weiteren Betriebs mit-tels der sich einstellenden Menge (in diesem Sinne "freien") Halogens aufrechtzuer-halten. Durch Variation der in die Lampe einzuf374llenden Menge einer der bean-spruchten Halogenverbindungen ist daher jede Halogenkonzentration im bean-spruchten Bereich einstellbar. Das sachkundig besetzte Bundespatentgericht hat dies ebenso gesehen (Ur-teil S. 13). Zwar hat der gerichtliche Sachverst344ndige in der Mengenangabe des Merkmals 3 eine Angabe zum im Betriebzustand (nach Abzug des mit dem Quecksil-ber zu Quecksilberhalogenid und mit etwaigen Verunreinigungen reagierenden Halo-gens) in der brennenden Lampe vorhandenen Menge (und in diesem Sinne "freien") Halogens gesehen (schriftliches Gutachten S. 7). Dem kann jedoch nicht beigetreten werden. Vielmehr definiert die Mengenangabe in Merkmal 3 die Menge an Halogen, mit der die patentgem344337e Lampe (in Form einer Halogenverbindung) gef374llt werden muss, damit sich beim Betrieb der Lampe das Gleichgewicht zwischen Quecksilber und Qecksilberhalogenid einstellen sowie ein danach "freier" Rest an Halogen f374r die Durchf374hrung des "Wolframtransportzyklus" ausbilden kann. 24 Soweit die Parteien dar374ber streiten, welche Auswirkungen Verunreinigungen mit hoher Affinit344t zu Halogenen - etwa im Material der Lampenkolben, der Elektro-den oder aufgrund der sonstigen Herstellungsbedingungen - auf die Menge des beim Betrieb der Lampe vorhandenen "freien" Halogens haben, hat der gerichtliche Sach-verst344ndige in der m374ndlichen Verhandlung dargelegt, dass die Wirkungen derartiger Verunreinigungen in ohnehin durchzuf374hrenden Tests der Lampen infolge des Auf-tretens von Abschw344rzungen festgestellt werden und derartigen Wirkungen durch Fachleute der hier vorauszusetzenden Qualifikation (dazu unter c) mittels entspre- 25 - 14 - chender Anforderungen beispielsweise an die Reinheit des jeweiligen Materials ent-gegengetreten werden kann. c) Die m374ndliche Verhandlung hat schlie337lich ergeben, dass - wie das sach-kundig besetzte Bundespatentgericht bereits ausgef374hrt hat (Urteil S. 8) - die Anga-ben des Patentanspruchs 1 zu der Merkmalsgruppe 2 nach fachm344nnischem Ver-st344ndnis in einem technischen Zusammenhang stehen. 26 Fachleute, bei denen es sich nach den von den Parteien nicht in Zweifel ge-zogenen Darlegungen des gerichtlichen Sachverst344ndigen am Priorit344tstag um aka-demisch gebildete, auf dem Gebiet des Streitpatents spezialisierte Ingenieure der Fachrichtungen Physik, Chemie, Materialwissenschaften oder Elektronik mit Diplom-abschluss oder Promotion und mehrj344hriger Berufserfahrung gehandelt hat, deren Kenntnisse und Erfahrungen denjenigen von universit344ren Forschungseinrichtungen nicht nachstanden, haben den Angaben des Streitpatents zur Mindestf374llmenge an Quecksilber, zum Quecksilberdampfdruck und zur Mindestwandbelastung entnom-men, dass die patentgem344337en Lampen mit einer Temperatur von ca. 950 260C betrie-ben werden. Zwar ergeben sich nach den Darlegungen des gerichtlichen Sachver-st344ndigen die beanspruchten Quecksilberdampf-Betriebsdr374cke von mehr als 200 bar (Merkmal 2 b) von selbst, wenn einem der beschriebenen Ausf374hrungsbei-spiele gefolgt wird. Diese werden aber nur dann erreicht, wenn die eingef374llte Quecksilbermenge tats344chlich verdampft ist, was nur dann gew344hrleistet ist, wenn die Wandbelastung den Wert von 1 W/mm 2 374berschreitet (Merkmal 2 c) und damit eine Mindesttemperatur der Gef344337wand von 950 260C erreicht oder 374berschritten ist (Gutachten S. 6, 7). 27 28 Dabei kommt der Angabe der Mindestwandbelastung eine besondere Bedeu-tung zu. Denn mit Wandbelastung wird der Quotient aus der Lampenleistung und der inneren Oberfl344che eines zylindrischen oder elliptischen Entladungsraums aus - 15 - Quarzglas bezeichnet, so dass aus ihrem Wert die Wandtemperatur des Gef344337es grob abgesch344tzt werden kann. Wie der gerichtliche Sachverst344ndige noch n344her dargelegt hat, erschloss sich der Fachwelt daher aus einem Vergleich der Wandbe-lastung, ob es sich bei der Lampe um eine (wandstabilisierte) Kapillar- oder eine (elektrodenstabilisierte) Kurzbogenlampe handelt. Denn bei der elektrodenstabilisier-ten Kurzbogenlampe konzentriert sich die Hitze auf den kurzen Bereich zwischen den Elektroden. Bei den Kapillarlampen dient dagegen die Gef344337wand der Begren-zung des Elektronenstroms zwischen den Elektroden, so dass sich die Gef344337wand gegen374ber den Kurzbogenlampen wesentlich st344rker erw344rmt. Hier ist der Wert von 1 W/mm262 kein f374r die Typik der Lampe signifikanter Wert, der 374berschritten sein muss. Die Gef344337wand ist deutlich h366heren Belastungen ausgesetzt, weshalb Kapil-larlampen eine Zwangsk374hlung mittels Wassers und/oder Luft erfordern (Gutachten S. 20). Zwar verh344lt sich Patentanspruch 1 nach seiner sprachlichen Fassung nicht zu der Frage, ob es sich bei den gesch374tzten Lampen um (wandstabilisierte) Kapillar-lampen oder (elektrodenstabilisierte) Kurzbogenlampen handelt, so dass unter die-sem Gesichtspunkt offen ist, ob Patentanspruch 1 beide Lampenformen oder nur ei-ne von ihnen erfasst. Wie sich aus den genannten Erl344uterungen des schriftlichen Gutachtens ergibt und der gerichtliche Sachverst344ndige in der m374ndlichen Verhand-lung ausdr374cklich best344tigt hat, erschlie337t sich Fachleuten der hier vorauszusetzen-den Qualifikation aus dem geringen Mindestwert der Wandbelastung von 1 W/mm 2 jedoch ohne weiteres, dass die patentgem344337en Lampen keine Kapillarlampen, son-dern Kurzbogenlampen sind. Eine Best344tigung f374r dieses fachm344nnische Verst344nd-nis des Gegenstandes nach Patentanspruch 1 findet sich in den Ausf374hrungsbeispie-len der Lampen 1 bis 3, die insgesamt den f374r Kurzbogenlampen typischen geringen Elektrodenabstand von 1 bis 1,2 mm ausweisen, wie er bei (wandstabilisierten) Kapil-larlampen nicht zu finden ist. Aus den genannten Angaben hat sich der Fachwelt da- 29 - 16 - her erschlossen, dass es sich bei den patentierten Lampen nicht um Kapillarlampen, sondern um Kurzbogenlampen handelt. III. Der Nichtigkeitsgrund mangelnder Ausf374hrbarkeit der patentierten Lehre (Art. 138 Abs. 1 Buchst. b EP334) liegt nach den insoweit 374berzeugenden Darlegungen des gerichtlichen Sachverst344ndigen nicht vor. Die Kl344gerin hat in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat diesen zun344chst geltend gemachten Nichtigkeitsgrund dann auch ausdr374cklich nicht mehr aufrechterhalten. 30 IV. Der Gegenstand nach Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung ist neu (Art. 54 EP334). 31 Das sachkundig besetzte Bundespatentgericht hat das dem Streitpatent im erstinstanzlichen Verfahren entgegengehaltene Material im Einzelnen in dem ange-fochtenen Urteil gepr374ft und ist wie auch der gerichtliche Sachverst344ndige zu dem Ergebnis gelangt, das keine der Entgegenhaltungen den Gegenstand nach Patent-anspruch 1 in der Gesamtheit seiner Merkmale vorwegnimmt. (Elektrodenstabilisier-te) Kurzbogenlampen beschreiben nur die bei den bereits in erster Instanz diskutier-ten japanischen Entgegenhaltungen. Die Lampe nach der japanischen Offenle-gungsschrift 49-5421 (K 15) unterscheidet sich von den patentgem344337en Lampen schon dadurch, dass sie Elektroden aus thoriertem Wolfram aufweist (deutsche 334bersetzung S. 1, Z. 15). Die Lampe nach der japanischen Offenlegungsschrift 54-150871 (K 13) verf374gt zwar 374ber Elektroden aus reinem Wolfram (deutsche 334ber-setzung S. 5, Z. 4), arbeitet aber mit einer Halogenmenge 374ber dem vom Streitpatent (Merkmal 3) beanspruchten Bereich (K 13 deutsche 334bersetzung S. 6, vgl. das ange-fochtene Urteil S. 16 und Gutachten des gerichtlichen Sachverst344ndigen S. 10, 11 374bergreifender Absatz). Die Kl344gerin hat dies in der m374ndlichen Verhandlung auch nicht mehr in Zweifel gezogen. 32 - 17 - Die in der Berufungsinstanz neu in das Verfahren eingef374hrte japanische Of-fenlegungsschrift 53-139377 (E 5) betrifft nach den Darlegungen des gerichtlichen Sachverst344ndigen in der m374ndlichen Verhandlung einen anderen Lampentyp, n344m-lich eine mit einem Quecksilberdampfdruck von 3 bar betriebene wandstabilisierte Mitteldrucklampe, bei der alle Bedingungen, unter denen eine solche Lampe betrie-ben wird, von den Verh344ltnissen, wie sie bei Hochdruck-Quecksilberdampf-entladungslampen auftreten, weit entfernt sind. Die Kl344gerin hat in der m374ndlichen Verhandlung auch nicht geltend gemacht, dass der Gegenstand nach Patentan-spruch 1 des Streitpatents durch diese Schrift vorweggenommen werde. 33 V. Der Gegenstand nach Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung ist auch als auf erfinderischer T344tigkeit beruhend zu werten (Art. 56 EP334). 34 Ausgangspunkt f374r diese rechtliche Bewertung ist der Umstand, dass - wie dargelegt - der einschl344gig qualifizierten Fachwelt aus den Angaben des Patentan-spruchs zur Wandbelastung (Merkmal 2 c), best344tigt durch die Angaben der Be-schreibung zu den Elektrodenabst344nden, ohne weiteres ersichtlich war, dass die durch das Streitpatent gesch374tzten Lampen nicht zur Gattung der (wandstabilisier-ten) Kapillarlampen, sondern zur Gattung der (elektrodenstabilisierten) Kurzbogen-lampen geh366ren. Diese Unterscheidung ist f374r Hochdruck-Quecksilberdampf-entladungslampen grundlegend, wie sich bereits aus der Schrift von Elenbaas (1966, K 20) ergibt, die diese beiden Arten von Lampen in je eigenen Kapiteln erl344utert und abhandelt (vgl. S. 3, 4 374bergreifender Absatz sowie Kap. 7.1, S. 257 f.; zu Kurzbo-genlampen S. 264 ff.; zu Kapillarlampen S. 294 ff.). 35 36 Als charakteristische Eigenschaften (nach dem Erkenntnisstand von 1966) wird ein Betriebsdruck von 10 bis 50 atm f374r Kurzbogenlampen und von 50 bis 200 atm f374r Kapillarlampen angegeben, die Wandbelastung von Kurzbogenlampen wird mit 10 bis 50 W/cm 2 und f374r Kapillarlampen mit 500 bis 1000 W/cm 2 ausgewie- - 18 - sen (K 20 S. 264, 294). Daraus folgt, dass die charakteristischen Betriebsdr374cke von Kapillarlampen bei einem Wert begannen, bei dem die charakteristischen Betriebs-dr374cke von Kurzbogenlampen bereits endeten. Noch deutlicher ist der Unterschied bei den angegebenen Werten f374r die Wandbelastung, die bei Kapillarlampen nach diesen Angaben den Wert von Kurzbogenlampen um das F374nfzigfache 374berstiegen (K 20 Tabelle 7.1, S. 258, vgl. auch S. 264 zu Kurzbogenlampen und S. 294 zu Ka-pillarlampen). Diese Angaben belegen die Aussage des gerichtlichen Sachverst344ndigen, dass der einschl344gigen Fachwelt am Priorit344tstag (elektrodenstabilisierte, d.h. der Elektrodenabstand ist kleiner als der Gef344337durchmesser, die Entladung wird durch die Elektroden zentriert und ber374hrt die Gef344337wand nicht; vgl. Gutachten S. 20) Kurz-bogenlampen und (wandstabilisierte, d.h. die Innenwand des Kolbens stellt die radia-le Begrenzung f374r das Entladungsplasma dar, der Elektrodenabstand ist mehr als doppelt so gro337 wie der Gef344337durchmesser; vgl. Gutachten S. 19) Kapillarlampen, die auf Ma337nahmen zur K374hlung der Lampenkolben angewiesen sind (K 20, S. 295), als zwei klar geschiedene Arten von Hochdruck-Quecksilberdampfentladungslampen bekannt waren, deren Konstruktionsweisen ganz unterschiedlichen Bedingungen Rechnung tragen m374ssen. Der gerichtliche Sachverst344ndige hat diesen Unterschied in der m374ndlichen Verhandlung plastisch dahin gekennzeichnet, dass f374r fachm344nni-sches Verst344ndnis bei Kurzbogenlampen und Kapillarlampen "unterschiedliche Filme ablaufen". 37 38 Deshalb kann - entgegen dem Vorbringen der Kl344gerin - allein aus dem Um-stand, dass in der Schrift von Elenbaas (1966, K 20) im einleitenden Kapitel 374ber Quecksilberdampf-Hochdrucklampen hoher Leuchtdichte in allgemeiner Form darauf hingewiesen wird, dass bei der Quecksilberdampfentladung mit zunehmendem Druck und zunehmender spezifischer Belastung nicht nur die Lichtausbeute, sondern auch die Leuchtdichte stark zunimmt (S. 257), wodurch auch das Kontinuum zunimmt und - 19 - sich ein Anstieg des Rotanteils im Licht ergibt (S. 258), nicht ohne weiteres hergelei-tet werden, dass durch diese Schrift bereits der Weg zur Lehre des Kurzbogenlam-pen betreffenden Streitpatents gewiesen worden sei. Zwar weisen die in den Abbil-dungen 7.6 (S. 265) wiedergegebenen Spektren den Fachmann auf eine Erh366hung des Rotanteils durch Erh366hung des Betriebsdrucks hin, so dass die dort wiedergege-benen Spektren - wie der Sachverst344ndige best344tigt hat - gleichsam "im Suchfeld" des Fachmanns lagen, so dass er sie bei seiner Entwicklungsarbeit heranzuziehen hatte. Einen Betriebsdruck, der in die Richtung der Lehre des Streitpatents h344tte wei-sen k366nnen (Merkmal 2 b, Quecksilberdampfdruck gr366337er als 200 bar), wiesen nach der zu dieser Aussage geh366renden Tabelle (7.1, S. 258) jedoch allenfalls die Kapil-larlampen auf, f374r die ein typischer Betriebsdruck von 50 bis 200 atm ausgewiesen ist, was umgerechnet einem Druck bis 202,6 bar entspricht und damit gerade eben in den vom Streitpatent beanspruchten Bereich reicht. F374r Kurzbogenlampen ist dage-gen ein typischer Betriebsdruck von 10 bis 50 atm ausgewiesen. Auch aus den in Abbildung 7.6 (K 20, S. 265) dieser Ver366ffentlichung wiedergegebenen Strahlungs-funktionen und den ihnen zugeordneten Wellenl344ngenbereichen ausgestrahlter Energie l344sst sich etwas f374r einen Betriebsdruck, dessen Nutzen erst bei 200 bar ein-setzt, nicht ohne weiteres herleiten, weil dort die Strahlungsfunktionen von Kapillar-lampen dargestellt sind (vgl. die Erl344uterung zu Abbildung 7.6). Eine Anregung zur Ausbildung von Kurzbogenlampen mit den Merkmalen insbesondere der Merkmals-gruppe 2 kann darin aber nicht gefunden werden, denn die Schrift von Elenbaas weist darauf hin, dass die Kombination von hohen Dr374cken, starker Wandbelastung und gro337en Str366men ein offenes Problem darstellte, aber noch nicht gelungen war (S. 257). Damit war durch diese Schrift zwar ein Problem, dessen L366sung sich das Streitpatent zugewendet hat, aufgeworfen; ein Weg, in welcher Weise dieses Prob-lem gel366st werden k366nnte, war abgesehen von einer allgemeinen 334berlegung aber nicht aufgezeigt. Dies kommt auch in dem entsprechenden Kapitel zu den Strah-lungsfunktionen von Kurzbogenlampen (7.17, S. 291) zum Ausdruck, in dem sich le-diglich die allgemeine Aussage findet, dass durch den Quecksilberdampfdruck von - 20 - 30 bis 50 atm die Spektrallinien des Quecksilbers verbreitert werden und ein kontinu-ierliches Spektrum entsteht, dem die Quecksilberlinien 374berlagert sind. Daraus folgt, dass Elenbaas (K 20) zwar eine allgemeine Richtung vorgegeben haben mag, in welcher Richtung die weitere Entwicklung voranzutreiben sein k366nnte; alle konkreten Hinweise in dieser Schrift wiesen die Fachwelt jedoch darauf hin, dass sich die Kapil-larlampen mit den f374r sie typischen Betriebsdr374cken f374r die weitere Entwicklung an-bieten. Gegenteiliges l344sst sich entgegen dem Vorbringen der Kl344gerin auch aus Kap. 1.10 mit Abbildung 1.23 (K 20, S. 42 f., 45) dieser Schrift nicht herleiten. Insbe-sondere die Abbildung 1.23 gab zwar Hinweise an die Fachwelt, wie sich sehr hohe Dr374cke auf das Spektrum auswirken. Als sehr hohe Dr374cke im Hinblick auf die hier fraglichen Lampen wurden aber die bereits genannten typischen Betriebsdr374cke der Kapillarlampen ausgewiesen (K 20, S. 294), w344hrend die bereits genannten typi-schen Betriebsdr374cke bei Kurzbogenlampen lediglich als hoch eingestuft wurden (K 20, S. 264). 39 Den Weg, Kurzbogenlampen mit sehr hohen Quecksilberdampfdr374cken aus-zubilden, ist die weitere Entwicklung dann auch tats344chlich nicht gegangen. So arbei-ten die Lampen nach den beiden japanischen Offenlegungsschriften (K 15, K 13), die eine (elektrodenstabilisierte) Kurzbogenlampe betreffen und damit der Lehre des Streitpatents vergleichsweise nahe kommen, mit Quecksilbermengen, die, wie der gerichtliche Sachverst344ndige dargelegt hat, zu einem Quecksilberdampfdruck von ei-nigen zehn bar f374hrten. Dieser Druck liegt jedoch um Gr366337enordnungen unter dem Quecksilberdampfdruck nach der Lehre des Streitpatents. Bei der Kurzbogenlampe der japanischen Offenlegungsschrift 49-5421 (K 15) liegt zudem die Wandbelastung mit 0,3 W/mm 2 erheblich unter dem Bereich nach der Lehre des Streitpatents. Ferner enthalten die Elektroden Thorium (Gutachten S. 11 f.), was nach den erl344uternden Angaben des Sachverst344ndigen in der m374ndlichen Verhandlung eine Aufheizung der 40 - 21 - Elektroden bis nahe an den Schmelzpunkt von Wolfram nicht erlaubt, wie es patent-gem344337 vorgesehen ist. Anhaltspunkte, dass durch diese Schriften der Weg zu einer Druckerh366hung bei Kurzbogenlampen gewiesen worden sein k366nnte, die den in der Schrift von Elenbaas als Obergrenze des Betriebsdrucks f374r Kapillarlampen ausge-wiesenen Wert von umgerechnet 202,6 bar praktisch als Untergrenze des Betriebs-drucks f374r Kurzbogenlampen einsetzt, sind nicht ersichtlich. Gleiches gilt f374r den Parameter der beanspruchten Wandbelastung. Zwar liegt die Wandbelastung bei der Lampe nach der deutschen Offenlegungsschrift 1 489 417 374ber 300 W/cm 2 und damit 374ber 1 W/mm262 (umgerechnet 3 W/mm 2 ; Be-schreibung S. 2, Z. 2). Die Schrift betrifft jedoch eine Lampe, bei der der Elektroden-abstand gr366337er als das Zweifache des kleinsten Innendurchmessers des Entladungs-raums ist (Beschreibung S. 2, 3 374bergreifender Absatz); sie geh366rt damit zu den (wandstabilisierten) Kapillarlampen, bei denen die Wandbelastung typischerweise h366her ist als bei Kurzbogenlampen, die nach der Arbeit von Elenbaas (1966, K 20) typischerweise eine Wandbelastung von 20 bis 50 W/cm 2 aufweisen, was deutlich unter dem von der Lehre des Streitpatents gelehrten Wert liegt. 41 Dagegen war der vom Streitpatent angesprochene und durch die Zugabe von Halogen zur Lampenf374llung eingeleitete und aufrechterhaltene "Wolframtransportzyk-lus" zur Verhinderung von Wandabschw344rzungen als solcher bekannt. So wurde im Stand der Technik zu diesem Zweck Halogen in unterschiedlichen Mengen sowohl der Lampenf374llung von Kapillarlampen (vgl. deutsche Offenlegungsschrift 1 489 417, K 12, und - entgegen der Annahme im schriftlichen Gutachten, die der Sachverst344n-dige in der m374ndlichen Verhandlung korrigiert hat - US-Patentschrift 2 094 694, K 11) als auch der Lampenf374llung von Kurzbogenlampen (vgl. japanische Offenlegungs-schrift 54-150871, K 13) zugesetzt. Allerdings liegt nur die hier zudem nicht zum Zwecke eines Wolframtransports, sondern zur Verhinderung eines Anheftens von Thoriummetall an der Innenwand des Quarzrohrs angesprochene Menge des in der 42 - 22 - japanischen Offenlegungsschrift 49-5421 (K 15) mit 39 g/cm 3 des Innenvolumens (Beschreibung deutsche 334bersetzung S. 2, Z. 35, S. 3, Z. 1) angegebenen Halogens nach der Umrechnung durch den gerichtlichen Sachverst344ndigen auch teilweise im Bereich des Merkmals 3 des Patentanspruchs 1 des Streitpatents. Ob die Zugabe der beanspruchten Mengen an Halogen (Merkmal 3) eine na-hegelegte oder eine als erfinderisch zu wertende Ma337nahme darstellte, kann dahin-gestellt bleiben. Wie der gerichtliche Sachverst344ndige in der m374ndlichen Verhand-lung dargelegt hat, hatte der Fachmann angesichts der im Stand der Technik gew344hl-ten unterschiedlichen Mengen an Zusatz von Halogen Veranlassung, durch prakti-sche Versuche die Halogenmenge zu bestimmen, der in der von ihm gew344hlten Ge-samtkombination der sonstigen Parameter von Kurzbogen- oder Kapillarlampen den "Wolframtransportzyklus" anhaltend effektiv gestaltet. Dies 344ndert jedoch nichts an dem Umstand, dass die Kombination der Merkmalsgruppe 2, insbesondere das Zu-sammenwirken der im Streitpatent gew344hlten Parameter des Quecksilberdampf-drucks und der Wandbelastung im Stand der Technik f374r Kurzbogenlampen ohne Vorbild ist und daher als auf erfinderischer T344tigkeit beruhend zu werten ist (Art. 56 EP334). 43 Diese Wertung wird durch den Umstand best344tigt, dass, wie der gerichtliche Sachverst344ndige dargelegt hat, die M366glichkeiten der Kapillarlampen am Priorit344tstag ersch366pft waren und die in der Publikation von Elenbaas erhofften weiteren Entwick-lungen zur Erh366hung des Quecksilberdampfdrucks ergebnislos verlaufen waren. Das am Priorit344tstag bestehende und durch Vorlage der Arbeit von Morozumi (1986, An-lage E 6) durch die Kl344gerin belegte Bed374rfnis nach Lampen mit den Eigenschaften der patentgem344337en Kurzbogenlampe f374hrte vielmehr zur Entwicklung von Metallha-logenidlampen. Die weitere technische Entwicklung vor dem vom Streitpatent einge-schlagenen Weg f374hrte daher von den Hochdruck-Quecksilberdampfentladungs-lampen weg. Diesen Weg der Entwicklung hat das Streitpatent verlassen und sich 44 - 23 - wieder den Quecksilber-Kurzbogenlampen zugewandt. Darauf wird auch in der Be-schreibung des Streitpatents mit der Angabe hingewiesen, dass die patentgem344337en Lampen kein Metallhalogenid enthalten, wobei sich f374r den Fachmann von selbst versteht, dass damit kein Ausschluss des sich unter der Zugabe von Halogen beim Betrieb der patentgem344337en Lampen bildende Quecksilberhalogenid erfolgt. Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung hat somit Bestand und mit ihm der r374ckbezogene Patentanspruch 2. 45 VI. Die Berufung ist demzufolge mit der Kostenfolge aus 247 121 Abs. 2 PatG, 247 97 ZPO zur374ckzuweisen. 46 Scharen Lemke Asendorf Gr366ning Berger Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 29.04.2004 - 2 Ni 1/03 (EU) -
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